La catena di Sant’Antonio viene spezzata. A questo punto, il diavolo veste ancora Prada?
[:it]Qualche giorno fa, la Corte di Cassazione ha affrontato un tema che è ormai parte del linguaggio comune di tutti i giorni: lo spam. Tale attività, conosciuta anche come la “catena di Sant’Antonio“, è un veicolo utilizzato da molte società al fine di reclutare il maggior numero di soggetti per fini economici. Il classico esempio e la classica tecnica utilizzata è quella di invogliare i navigatori ad iscriversi ad un servizio in cambio di un
omaggio.
A tentare di fermare detta prassi si è inserita la Suprema Corte, la quale ha stabilito che il comportamento dei titolari di siti web che incentrano la propria attività sulla corresponsione di incentivi agli iscritti al solo fine di ottenere i dati di nuovi soggetti, sia da ritenersi di fatto illecito.
Nello specifico, la Corte ha affermato con sentenza n. 37049 del 2012, che “è illecito il comportamento del titolare di siti web incentrati sulla corresponsione di incentivi agli iscritti sulla base del mero reclutamento di nuovi soggetti piuttosto che ricondurli alla attività di vendita di beni o servizi determinati”.
La base di questo ragionamento si incentra principalmente sul divieto delle “vendite piramidali”, di cui all’art. 5 della legge 173/2005. Detta prassi, infatti, si fonda sull’attività propagandistica di strutture di core business, focalizzate esclusivamente sull’aumento delle fila degli utenti e non sulla promozione di alcun servizio o prodotto.
Importante sottolineare che tale prassi è illecita anche qualora l’adesione sia volontaria, posto che, come recita la Corte, “la norma incriminatrice non richiede l’involontarietà dell’adesione quale presupposto per la sussistenza del reato”.
Interessante vedere come tale principio potrà e verrà applicato al nuovo mondo dei social-network, piattaforme sicuramente molto adatta per lo sviluppo di tali attività.
[:]
Il contratto di hosting e i profili di responsabilità dell'hosting provider.
[:it]Negli ultimi anni, il sito internet non è più una semplice vetrina usata dalle società per dare delle generiche informazioni e indicazioni sulle attività di un’impresa, bensì un mezzo e uno strumento di lavoro e promozione.
Prima di affrontare la tipologia contrattuale di “creazione di sito web”, ritengo necessario andare ad analizzare molto brevemente quella che è la base di tutto questo rapporto contrattuale, il terreno su cui i web designer, di fatto svolgono la propria attività: il contratto di hosting web. Come per costruire un’immobile è necessario del terreno, allo stesso modo, per pubblicare un sito è necessario acquisire dello spazio web. Alla base di tutto questo vi si pone quindi il cosiddetto contratto di “hosting web”, che si potrebbe definire come il contratto mediante il quale un soggetto acquisisce dello spazio su uno o più server di titolarità di un hosting provider, dietro pagamento di un corrispettivo.
Il contratto di hosting web, rientra nella categoria dei contratti atipici, ossia di quei contratti che non sono regolati e disciplinati direttamente dal codice civile e consiste in definitiva in una prestazioni di servizi. L’hosting provider, più specificatamente, mette a disposizione di un altro soggetto dello spazio su uno o più computer per ospitare pagine web.
Uno degli elementi giuridicamente più rilevanti in questa tipologia contrattuale, riguarda sicuramente la responsabilità del provider per i dati che vengono salvati sui propri server dai gestori dei siti con cui ha stipulato un contratto di hosting.
Tale profilo è regolato dall’art. 16 d.l. 70/2003 (decreto legislativo con cui il legislatore italiano ha recepito la direttiva comunitaria 2000/31 CE). Ai sensi di tale articolo:
nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:
a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione;
b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso.
L’art. 17 del d.l. prevede inoltre, che
il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, ne ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino fa presenza di attività illecite.
A tal proposito si ricorda, una importante sentenza del Tribunale di Roma del 2009, con la quale la Corte ha cercato di chiarire e precisare la portata di suddetti disposti normativi, affermando che “sebbene l'internet provider non sia assoggettato ad un generale obbligo di sorveglianza sui contenuti memorizzati, in quanto ciò si risolverebbe in una inaccettabile responsabilità oggettiva, egli è tuttavia soggetto a responsabilità quando non si limiti a fornire accesso alla rete, ma eroghi servizi aggiuntivi (caching, hosting ) e/o predisponga un controllo delle informazioni e, soprattutto, quando, consapevole della presenza di materiale sospetto, si astenga dall'accertare la illiceità e dal rimuoverlo o se, consapevole dell'antigiuridicità, ometta di intervenire”.[1]
Il Tribunale, pertanto, posto che non sussiste in capo al provider un obbligo generale di sorveglianza, ha ritenuto necessario perché possa configurarsi una responsabilità civilistica in capo allo stesso, la conoscenza e conoscibilità da parte del provider di informazioni illecite ovvero di fatti e circostanze che rendono manifesta detta illiceità e la mancata rimozioni di dette informazioni non appena a conoscenza di tali fatti e su comunicazione delle autorità competenti. [2]
Il Tribunale con tale sentenza, riprende il concetto di responsabilità oggettiva in base al quale un soggetto può essere responsabile di un illecito, anche se questo non deriva direttamente da un suo comportamento e non è riconducibile a dolo o colpa del soggetto stesso. Tale situazione va a derogare il principio generale della responsabilità, in base al quale è necessario un preciso nesso di causalità tra il comportamento dell’individuo e l’illecito stesso.
Il presente articolo, ad ogni modo, deve considerarsi come un semplice e puro spunto di una tematica molto complessa, dettagliata e in continua evoluzione. Una specie di piccola spiegazione su quelli che sono i rapporti giuridici tra nuove tipologie di soggetti. Interessante, comunque, vedere come, seppure gli strumenti all’interno della società evolvono, le categorie e gli istituti giuridici del codice civile, rimangono sempre unica e vera base per disciplinare i rapporti commerciali e sociali.
[:]
La buona fede nell'esecuzione del contratto
Negli ultimi anni, dottrina e giurisprudenza si sono spinte ad ampliare il concetto di buona fede in ambito di esecuzione contrattuale, definendo in maniera sempre più estesa quelli che sono gli effettivi obblighi delle parti in tutte le fasi dello svolgimento del contratto.
È principio ormai consolidato quello secondo cui la buona fede, cioè la reciproca lealtà di condotta, debba presiedere all'esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione e accompagnarlo in ogni sua fase. Tale obbligo impone, quindi, di considerare gli interessi che non sono oggetto di una tutela specifica e la lealtà del comportamento nell’esecuzione della prestazione stessa.
La buona fede nell'esecuzione del contratto, dunque,
“…..si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal , trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell'interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell'interesse della controparte, nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico….."[1]
Si ricorda inoltre che
“…..il comportamento secondo buona fede e correttezza del singolo contraente è finalizzato, nel rispetto del contemperamento dei rispettivi interessi, ad una tutela delle posizioni e delle aspettative dell’altra parte; in tale contesto è legittimo configurare quali componenti del rapporto obbligatorio i doveri strumentali al soddisfacimento dei diritti delle parti contraenti, cosicché è stato ritenuto che anche la mera inerzia cosciente e volontaria, che sia di ostacolo al soddisfacimento del diritto della controparte, ripercuotendosi negativamente sul risultato finale avuto di mira nel regolamento contrattuale degli opposti interessi, contrasta con i doveri di correttezza e di buona fede e può quindi configurare inadempimento”.[2]
Quindi, il dovere di buona fede non è solo sinonimo di astensione dal porre in essere atti lesivi degli interessi di controparte, ma deve essere interpretato come un obbligo propositivo di una parte di porre in essere tutte quelle attenzioni volte ad evitare il pregiudizio delle posizioni dell’altro contraente.
Si è visto, infatti, che la giurisprudenza partendo dal presupposto che anche un comportamento inerte di un contraente può recare dei danni all’altra parte, ha ritenuto che un comportamento omissivo può ritenersi contrario a buona fede, qualora non risulti che l’inerzia sia stata dettata solamente dalla necessità del contraente a non ledere i propri interessi.
Il dovere di buona fede deve spingere le parti a porre in essere tutti quei comportamenti che sono atti a preservare gli interessi dell’altro contraente e il limite che si interpone a questo obbligo è unicamente l’interesse proprio del soggetto contraente.
Per un pungo di dollari. La nuova societa' ad 1 euro.
[:it]Parlando pochi giorni fa con dei giovani imprenditori, operanti nel settore delle start-up, ci si domandava quali fossero gli effettivi vantaggi che potrebbe apportare l’introduzione all’interno del nostro sistema giuridico la nuova società ad 1 Euro (SRLS – Società a Responsabilità Limitata Semplificata), introdotta in data 29.8.2012 dal Dm 138/2012.
Per avere un’idea più chiara delle caratteristiche apportate dal nuovo art. 2463-bis del Codice civile, si ricorda che:
- la società può essere costituita da persone fisiche che non abbiano compiuto i trentacinque anni di età alla data della costituzione;
- l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello standard tipizzato;
- il capitale sociale deve essere compreso tra 1 e 10.000 €, sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione;
- il conferimento deve farsi in denaro ed essere versato all'organo amministrativo;
- gli amministratori devono essere scelti tra i soci;
- l'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese sono esenti da diritto di bollo e di segreteria e non sono dovuti onorari notarili (si deve pertanto pagare l’imposta di registro di € 168 e la tassa annuale alla Camera di Commercio).
Leggendo il testo normativo e verificando anche i commenti dei vari blogs, riviste giuridiche e quotidiani, si può riscontrare che tale forma apporta effettivamente degli sgravi di spesa (non sono infatti dovuti oneri notarili), ma che di fatto non va a risolvere quelle che sono le vere problematiche degli imprenditori under 35, ovvero:
- regimi di tassazione agevolati;
- strumenti per facilitare un accesso a finanziamenti bancari o sussidi statali;
È necessario ricordare che il problema del capitale sociale è infatti relativo, basti pensare che i 10mila euro di capitale richiesti per la costituzione una Srl normale, non rimangono in banca congelati, ma possono essere utilizzati dai soci. Infatti, una volta costituita, la somma viene di fatto riversata sul conto della società e può essere utilizzata per comprare macchinari, computer, pagare stipendi e fornitori, registrare marchi e così via. Inoltre, se ci sono almeno due soci è sufficiente versare 2.500 euro, somma che può essere a sua volta utilizzata per gli adempimenti appena citati.
A questo si aggiunge che i costi per potere iniziare a mettere in moto una società dovranno essere sempre sostenuti dai giovani imprenditori, che, per quanto snella e leggera possa essere l’azienda, avranno comunque la necessità di investire qualche migliaia di euro per poterla azionarla (computer, macchinari, fornitori, etc.).
Da ultimo, si rileva che l’atto costitutivo, dovendo essere redatto in conformità al modello standard tipizzato, non è, secondo una prima lettura della norma, soggetto ad alcuna variazione. Tale caratteristica, che sicuramente permette di evitare le spese notarili, è di fatto limite per nulla trascurabile. Basti pensare, infatti, che tale standardizzazione comporterebbe l’impossibilità di attivare da parte dei soci amministratori della società ad 1 €, tutte le opzioni che la legge consente nello statuto di una Srl. Tra queste si possono ricordare:
la facoltà di attribuire ai soci particolari diritti;
- la possibilità di pattuire clausole inerenti il trasferimento delle quote di partecipazione al capitale (quali l'intrasferibilità, la prelazione, il gradimento, la clausola che dispone della quota in caso di morte del socio, la clausola di covendita eccetera);
- la possibilità di convenire cause di recesso ulteriori rispetto a quelle previste per legge;
- la possibilità di pattuire cause di esclusione dalla società;
- la previsione, in caso di più di amministratori, di forme di amministrazione diverse dal Cda;
- la possibilità di prevedere un termine per l'approvazione del bilancio maggiore di quello di legge;
- la possibilità di prevedere forme di decisioni dei soci diverse dalla riunione assembleare;
- la possibilità di attribuire ai soci la competenza a decidere su materie diverse da quelle attribuite ai soci dalla legge;
- la possibilità di prevedere quorum assembleari diversi da quelli prescritti dalla legge.
Sicuramente interessante vedere come sarà utilizzato questo strumento dai nuovi imprenditori e verificare se tale mezzo sia un effettivo incentivo allo slancio della nuova imprenditoria.
[:]
La trasferibilita' a terzi dei prodotti iTunes.
[:it]È sempre più frequente e risulta sempre più facile che l'utente della rete sia spinto ad acquistare via internet prodotti, quali brani musicali o film.
La facilità di acquisto, la possibilità di accedere da remoto al proprio account, la trasferibilità su lettori mp3 ovvero su smart-phones, fa sì che il consumatore sempre più preferisca utilizzare il supporto multimediale piuttosto che quello fisico.
Ci si domanda a questo punto se la differenza tra queste due modalità di “acquisto” si limiti semplicemente ad una scelta di prodotto, oppure se siano riscontrabili delle effettive conseguenze pratico-giuridiche.
Sul punto, di recente, è stata portata avanti dall’attore Hollywoodiano, Bruce Willis, una critica che sicuramente può essere un ottimo spunto per una breve riflessione giuridica. La libreria di iTunes può essere donata in eredità?
La Apple ha dichiarato, con grande sorpresa di molti utenti, che tali beni non sono trasferibili a terzi.
In realtà, a seguito di una attenta lettura dei termini e condizioni d’uso di iTunes, si riscontra che vengono definiti come prodotti iTunes, non tanto i singoli file, bensì le licenze (d’uso) per i contenuti digitali. La principale differenza, quindi, tra l’acquisto di un CD e di un album digitale è che nel primo caso viene trasferita effettivamente la proprietà del bene fisico, invece, nel secondo si acquista semplicemente una licenza d’uso personale, quindi la licenza ad utilizzare per uso prettamente personale e non commerciale il file stesso.
Leggendo, inoltre, i termini e le condizioni d’uso di iTunes si può rilevare che il titolare di un account iTunes non ha alcun diritto di modificare, affittare, noleggiare, prestare, vendere, distribuire, o creare le licenze acquistate, (definita anche come clausola di non trasferibilità). Pertanto il titolare dell' account ha il diritto all'uso dei file a fini prettamente personale, senza alcuna possibilità di trasferirli a terzi e, quindi, di lasciarli in eredità.
Tale argomento, che si rivolgerà sempre ad una più ampia fetta di mercato, risulta pertanto essere del tutto non privo di interesse, considerato che l’acquisto on-line riguarda sempre più non semplicemente file musicali, bensì anche film ed e-books.
[:]
L’uso illecito del “meta-tag”. Fattispecie di contraffazione di marchio e concorrenza sleale?
[:it]Per meta-tag si fa riferimento a quelle parole chiave, codificate solitamente nel linguaggio HTML, che seppur non riportate su video, vengono comunque utilizzate dai motori di ricerca al fine di indicizzare i vari siti. Attraverso un meta-tag, dunque, il gestore di un sito può inserire le parole chiave riguardanti la propria pagina web (c.d. keyword meta-tag) al fine di renderlo attraverso l'utilizzo dei motori di ricerca.
Potenzialmente, quindi, una gestore di un sito potrebbe inserire come parola chiave il nome di un marchio molto famoso, al fine di fare apparire il proprio sito tra i primi risultati ogni volta che un utente compia una ricerca utilizzando il nome del marchio noto oppure, inserisca il marchio di un proprio concorrente al fine di apparire tra i risultati ogni volta che venga fatta una ricerca dal consumatore che indica come parole chiave il marchio della società concorrente. (Es. la società XYZ S.R.L. che opera nel settore del mobilificio utilizza come meta-tag il marchio della società concorrente 123 S.P.A.)
Ci si domanda in dottrina e giurisprudenza se tale comportamento possa di per se configurare un illecito, posto che il nome o il marchio altrui, non viene posto esternamente nel sito, ma rimane visibile solamente ai motorio di ricerca.
Gli illeciti configurabili sono potenzialmente due: concorrenza sleale e contraffazione di marchio.
1. Concorrenza sleale
Quanto alla concorrenza sleale, si è pronunciato il Tribunale di Milano, nel ormai noto caso “Solatube”, affermando che: “l’uso da parte di una società concorrente di un “meta-tag” riproducente il marchio della società legittima titolare costituisce illecito concorrenziale imputabile sotto il profilo dell’art. 2598 n. 3 c.c., in quanto determinante il costante e indebito abbinamento nei risultati della ricerca sui vari motori di ricerca del web idoneo a determinare uno sviamento della clientela in violazione dei principi della correttezza commerciale.”[1]
2. Contraffazione di marchio
La sentenza appena citata, che configura la sussistenza della violazione dell’art. 2598 n. 3 c.c., stabilisce che l’uso da parte di una società concorrente di un meta tag riproducente il macchio di un’altra società non costituisce contraffazione del marchio difettando in esso ogni funzione distintiva di servizi e prodotti proprie del marchio.
Contrariamente, secondo autorevole dottrina, qualora un soggetto utilizzi come meta-tag un marchio di un proprio concorrente, tale pratica configurerebbe anche un ipotesi di violazione del diritto esclusivo di marchio ex artt. 12 e 22 CPI (Codice della Proprietà Industriale). Tale violazione si estenderebbe, infatti, ai prodotti e servizi non affini, qualora venga utilizzato come parola chiave un marchio noto.[2] A sostegno di detta tesi, parte della dottrina ritiene appunto ragionevole riconoscere anche al meta-tag funzione pubblicitaria in senso lato.[3]
3. Pubblicità subliminale
Infine, parte della dottrina è portata a ritenere che l’utilizzo di tale pratica potrebbe addirittura essere considerata come una forma di pubblicità subliminale vitata dall’art. 5.3 d.lgs. 145/07, che prevede che la pubblicità debba essere chiaramente riconoscibile come tale.[4]
RISASSUMENDO
- l’uso da parte di una società concorrente di un “meta-tag” riproducente il marchio della società legittima titolare costituisce illecito concorrenziale imputabile sotto il profilo dell’art. 2598 n. 3 c.c
- secondo autorevole dottrina, l’utilizzo di un come meta-tag un marchio di un proprio concorrente, tale pratica configurerebbe anche un ipotesi di violazione del diritto esclusivo di marchio ex artt. 12 e 22 CPI
- Infine, parte della dottrina è portata a ritenere che l’utilizzo di tale pratica potrebbe addirittura essere considerata come una forma di pubblicità subliminale vitata dall’art. 5.3 d.lgs. 145/07
[1] Tribunale Milano, 20/02/2009, Riv. dir. ind. 2009, 4-5, 375 (nota TOSI)
[2]Riv. dir. ind. 2009, 4-5, 375 (nota TOSI); E. TOSI, Diritto privato dell’informatica, DNT, 12, 490 ss.; CASSANO, Orientamento dei motori di ricerca, concorrenza sleale e meta-tag, in Riv. dir. Ind., Milano 2009, 56
[3] Si veda quanto affermato dal il TOSI, nella nota alla sentenza del Tribunale di Milano del 20.2.2009: “a sostengo di quanto sopra affermato, l’ampio disposto dell’art. 2 lett. A) del d.lgs. 2 agosto 2005, n. 147 [..] stabilisce che per pubblicità deve intendersi qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività d’impresa allo scopo di promuovere la vendita di beni, la prestazione di opere o di servizio.”
[4] BONOMO, il nome a dominio e la relativa tutela. Tipologia delle pratiche confusorie in internet, 247 ss.; PEYRON, i meta-tags di internet come nuovo mezzo di contraffazione del marchio e di pubblicità nascosta: un caso statunitense, in Giur. It., 1998, I, 739 ss.
[:]
Il conflitto di interessi del socio nelle deliberazioni assembleari.
[:it]Il conflitto di interessi si potrebbe definire come il limite che il socio incontra nel suo diritto di espressione di voto.
Importante ricordare che perché questo venga effettivamente configurato sono necessarie due presupposti:
- che il socio persegua un proprio fine
- che suddetto fine si contrapponga concretamente con l’interesse generale della società[1]
Ci si richiede pertanto cosa accada qualora un socio in conflitto di interessi voti una deliberazione dell'assemblea di una società per azioni con la quale si decida la proposizione dell'azione sociale di responsabilità nei confronti dell'amministratore.
Mentre l’art 2373 c.c. ante riforma sanciva espressamente un divieto di esercizio del voto per il socio appunto in conflitto d’interessi, la disposizione attuale, invece, pone al socio la scelta tra votare rinunciando al proprio interesse personale potenzialmente in conflitto ovvero astenersi dal voto.
Qualora questi optasse per l’astensione l’art. 2368 comma 3, prevede che le azioni sono computate ai fini del raggiungimento del quorum costitutivo, ma non ai fini del calcolo di quello deliberativo. Importante osservare che l’impugnabilità della delibera sia giustamente subordinata al fatto che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per il raggiungimento del quorum.
Pertanto il diritto di voto del socio è rimesso ex art. 2373 comma 1 al suo apprezzamento delle conseguente che potranno derivarne. La delibera assembleare conserva, pertanto, intatta la sua validità, a meno che questa non sia stata presa con voto determinante del socio in conflitto. Quest’ultimo sarà quindi libero di scegliere se astenersi oppure no dall'esercizio di voto.[2]
Altro problema è se i soci-amministratori possano votare sulle deliberazioni concernenti le loro rispettive responsabilità. In realtà seppur l’art. 2373 comma 2 sancisce espressamente un divieto per tale ipotesi, ci si domanda se l’assemblea viene chiamata a deliberare per un’azione di responsabilità dell’amministratore Caio, Tizio (anch’egli socio-amministratore), possa esercitare il proprio diritto di voto.
Sul punto si è espresso recentemente un importante lodo arbitrale che ha affermato che: “in conformità al principio della responsabilità per fatto proprio, il voto del socio-amministratore sulla responsabilità degli altri amministratori è ammissibile e dovrà pertanto essere computato ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo, trovando invece applicazione il divieto previsto dall'art. 2373, comma 2, c.c. unicamente nel caso in cui la deliberazione abbia a oggetto la responsabiltà dello stesso socio-amministratore votante e non quando la deliberazione abbia a oggetto la responsabilità di altro amministratore”[3].
RIASSUMENDO
- perché il conflitto di interessi sussista è necessarie che il socio persegua un proprio fine e che suddetto fine si contrapponga concretamente con l’interesse generale della società
- la disposizione attuale dell’art. 2373 pone al socio la scelta tra votare rinunciando al proprio interesse personale potenzialmente in conflitto ovvero astenersi dal voto
- in caso di astensione l’art. 2368 comma 3, prevede che le azioni sono computate ai fini del raggiungimento del quorum costitutivo, ma non ai fini del calcolo di quello deliberativo
- l’impugnabilità della delibera è subordinata al fatto che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per il raggiungimento del quorum
- seppur l’art. 2373 comma 2 sancisce un divieto per i soci-amministratori di votare sulle deliberazioni concernenti le loro rispettive responsabilità, in conformità al principio della responsabilità per fatto proprio, il voto del socio-amministratore sulla responsabilità degli altri amministratori è ammissibile
[1] Si rende necessario ricordare che l’interesse debba essere obbiettivamente confliggente con quello sociale. In caso di mancata dimostrazione la deliberazione non è annullabile e questo anche se risulti che il voto fu dato ad es. per un ripicco personale in odio agli amministratori o per assumere una posizione di vantaggio nei confronti degli altri soci (Codice commentato delle S.p.a., Fauceglia – Schiano di Pepe, 2007, UTET)
[2] Diritto Societario, Gastone Cottino, pg. 346 ss., 2006 CEDAM
[3] Collegio arbitrale, 2 luglio 2009, Giur. comm. 2010, 5, 911, nota De Pra
[:]
Il danno tanatologico o da morte immediata.
[:it]Il “danno tanatologico” va ricondotto nella sfera del danno morale, nella sua più ampia eccezione, ossia come sofferenza del soggetto che assiste in maniera cosciente al proprio decesso.
Sul punto la più autorevole giurisprudenza insegna, che il danno cosiddetto “danno tanatologico” o da morte immediata va ricondotto nella dimensione del danno morale, inteso nella sua più ampia eccezione, come sofferenza della vittima che lucidamente assiste allo spegnersi della propria vita e, quindi, può essere tale solo quello della vittima che sopravviva almeno per un apprezzabile lasso di tempo dopo il sinistro e prima dell’esito finale.
Ecco allora che la domanda di risarcimento del danno da “perdita del diritto alla vita” o danno tanatologico, proposta jure hereditatis dagli eredi del de cuius, non è ammissibile quando, il verificarsi dell’evento letale avviene immediatamente o a breve distanza di tempo dall’evento lesivo, atteso che questo comporta la perdita del bene giuridico della vita in capo al soggetto che non può tradursi nel contestuale acquisto al patrimonio della vittima di un corrispondente diritto al risarcimento, poi trasferibile agli eredi.
Sul punto vi sono state anche sentenze piuttosto recenti e tra queste si può ricordare, in particolare, tra i giudici di merito il Tribunale di Rovigo nella quale testualmente si legge “… il danno non patrimoniale jure ereditario non può essere riconosciuto … perché A.R. ha sofferto intensamente per meno di un’ora … circostanza che, sebbene toccante sotto il profilo “morale”, non integra i presupposti richiesti dal Supremo Collegio per ritenere entrata nella sfera giuridica del soggetto leso il diritto di credito: un apprezzabile lasso di tempo …”.[1]
Per concludere, in ipotesi come quella suddetta, un unico danno potrebbe essere individuato, vale a dire quello consistente nella sofferenza subita dai parenti della vittima per il decesso del loro congiunto.
In merito si è pronunciata recentemente la Suprema Corte che ha confermato un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale.
“La lesione del diritto alla salute si concretizza allorquando il soggetto rimanga in vita menomato e solo quando tra l'evento lesivo e la morte corra un lasso di temporale da fare maturare il diritto al risarcimento, trasmissibile di conseguenza agli eredi. Di conseguenza il risarcimento del danno tanatologico "iure hereditatis" non si configura allorquando la morte insorge immediatamente come conseguenza delle lesione, non concretizzandosi in questo caso, una lesione del bene giuridico della salute”.[2]
RIASSUMENDO
- il “danno tanatologico” o da morte immediata va ricondotto nella dimensione del danno morale, inteso nella sua più ampia eccezione, come sofferenza della vittima che lucidamente assiste allo spegnersi della propria vita
- la domanda di risarcimento del danno da “perdita del diritto alla vita” o danno tanatologico, proposta dagli eredi del de cuius, non è ammissibile quando, il verificarsi dell’evento letale avviene immediatamente o a breve distanza di tempo dall’evento lesivo
- in caso di decesso immediato ovvero quasi immediato danno che potrebbe essere individuato in capo ai parenti della vittima, consisterebbe nella danno derivante dalla sofferenza subita dagli stessi per il decesso del loro congiunto
[1] Tribunale di Rovigo – Sez. Dist. Di Adria – 02.03.2010
[2] Cass. Civ. 2010, n. 79; in senso conforme, Cass. Civ. 2009, n. 458; Trib. Milano, 10.4.2008, n. 4954
[:]
Onere della prova in caso di richiesta di inadempimento. Sezioni Unite e orientamenti minoritari.
[:it]In tema di responsabilità civile, la questione avente ad oggetto l'onere della prova del creditore che agisce al fine di chiedere l’inadempimento dell’obbligazione, ha visto impegnato fortemente la Giurisprudenza e la Dottrina, soprattutto prima dell'avvento della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, che sono intervenute al fine di
definire un contrasto giurisprudenziale.
Si ricordano brevemente i due orientamenti:
Quello maggioritario sosteneva che il creditore è onerato di provare anche il fatto che legittima la risoluzione, ossia l’inadempimento e le circostanze inerenti, in funzione della quali esso assume giuridica rilevanza, rimanendo pertanto in capo al convenuto la mera prova dell’assenza da colpe, solamente qualora l’attore abbia effettivamente provato il fatto costitutivo dell’inadempimento.[1]
Tale orientamento si basava principalmente sulla distinzione tra i rimedi previsti dall’art 1453 c.c. (adempimento, risoluzione, risarcimento del danno). Si osservava che mentre nell’azione di adempimento il fatto costitutivo è il titolo, nell’azione di risoluzione, invece, i fatti costituitivi sono due: il titolo e l’inadempimento. Pertanto, le prove richieste ex art. 2697 c.c. sono differenti in quanto fatti costitutivi sono a loro volta differenti. Nel primo caso, quindi sarà sufficiente la prova della fonte negoziale o legale del diritto di credito, nel secondo caso sarà necessario la prova sia del titolo che dell’effettivo inadempimento del debitore.
La tesi minoritaria, invece, affermava che l’onere probatorio in capo al creditore risulti essere uguale indipendentemente dall’azione da questi promossa. Nello specifico, il creditore ex art. 2697 c.c. deve provare semplicemente la fonte negoziale o legale del proprio diritto, mentre sarà il creditore ad essere onerato alla prova del fatto estintivo di tale diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.
Suddetta tesi era fondata sul fatto che le domande di adempimento, di risoluzione per inadempimento e la domanda di risarcimento del danno da inadempimenti si collegano tutte al medesimo presupposto, costituito appunto dall’inadempimento. Tale omogeneità comporta che il principio della presunzione di persistenza del diritto, di cui all’art. 2697 c.c., in base al quale una volta provata l’esistenza da parte del creditore di un diritto, grava sul debitore l’onere di dimostrare l’esistenza del fatto estintivo debba applicarsi a ognuna delle fattispecie elencate nell’art. 1453 c.c.
Le Sezioni Unite con sentenza del 2001 n. 13533 aderivano all’orientamento minoritario affermando anche che “si rileva conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditoreo a reagire all'inadempimento, senza peraltro penallizzare il diritto di difesa del debitore adempiente , fare applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza della prova, ponendo in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nellacui sfera si è prodotto l’inadempimento”[2]
Si rileva comunque che recentemente sono intervenute alcune sentenze di Tribunali che, in controtendenza della ormai abbastanza datata sentenza delle Sez. Un. vanno ad affermare che “qualunque sia il fondamento della pretesa risarcitoria avanzata dall'attore, è indubbio che gravi su chi invoca il risarcimento del danno provare non solo l'evento dannoso, ma soprattutto la sua riconducibilità sul piano causale al fatto illecito altrui.”[3]
RIASSUMENDO
- secondo le Sez. Un. della Cassazione In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento
- si riscontrano esserci delle sentenze che recentemente hanno affermato che In tema dell’onere della prova, a carico del creditore che agisce per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno, vi è non solo la prova dell’adempimento della propria obbligazione, ma anche la prova dell’esatto adempimento e, quindi, sembrerebbe applicabile anche alle ipotesi di vizi o difformità dell’opera, in quanto riconducibili alla categoria dell’inesatto adempimento
[1] Si veda ad esempio, Cass. Civ. 4285-94; 8336-90; 8435-96;124-70
[3] Tribunale Novara, 27/04/2010, n. 435 (nel caso di specie, il proprietario di un autoveicolo che si è incendiato non ha provato che l'incendio è stato determinato da un difetto di funzionamento dell'autoveicolo e/o da un vizio occulto e/o da una problematica dei congegni della vettura riconducibili al venditore); Cfr. Tribunale Nocera Inferiore, sez. I, 07/02/2012, “In tema dell’onere della prova, a carico del creditore che agisce per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno, vi è non solo la prova dell’adempimento della propria obbligazione, ma anche la prova dell’esatto adempimento e, quindi, sembrerebbe applicabile anche alle ipotesi di vizi o difformità dell’opera, in quanto riconducibili alla categoria dell’inesatto adempimento.
[:]
Diritto dell'internet II. Il marchio ed il TLD.
[:it]Il nome a dominio è costituito da un Top Level Domain (TLD) e da un Secondo Level Domain (SLD). IL TLD può essere essenzialmente di due tipi, generico (gTLD) (quando è atto a distinguere, in linea di massima, il settore di operatività - a titolo esemplificativo, .com per le attività commerciali e .org per le organizzazioni no profit) o geografico - country code Top Level Domain (ccTLD) (quando è atto a segnalare la localizzazione «virtuale» dell'elaboratore).
Si consideri, che non vi è nessuna garanzia che, in concreto, ad un dominio geografico, per esempio .it per l'Italia, .fr. per la Francia e così via, corrisponda effettivamente un elaboratore situato nel territorio evocato dal ccTLD.
L’assegnazione del nome a dominio viene svolta da organismi che hanno il compito di stabilire le procedure di iscrizione dei domini e di assegnare questi ai soggetti richiedenti contraddistinti dal Country code “.it”. Ogni stato ha i propri organi addetti a tali funzioni e ogni singolo paese opera in maniera indipendente essendo i diversi stati contraddistinti dai propri Country code (.de, .fr, .nl, .be). Sarà pertanto possibile che lo stesso domain name venga usato da soggetti distinti in diversi Stati e che gli indirizzi si diversifichino solamente per il Country Code (p.e. “www.esempio.it” e www.esempio.de”). Sulla base di quanto sovresposto, essendo internet una piattaforma mondiale, regolata da organi Statali indipendenti, è evidente che i rischi e le occasioni di confusione tra nomi a dominio utilizzati da titolari di marchi operanti in diversi parti del globo, saranno sempre più numerosi e frequenti.
Ci si chiede pertanto se il titolare di un marchio registrato in Italia possa agire al fine di impedire ad un terzo l’utilizzo di un nome a dominio contenente il marchio della propria impresa, qualora questo sia caratterizzato da un TLD differente (es. www.abcd.it ed www.abcd.fr).
Anche in tal caso bisogna fare una distinzione tra marchi rinomati e marchi non rinomati
a) casi di marchio rinomato
Secondo dottrina e giurisprudenza nel caso di marchio di alta rinomanza, il problema del TLD non sembra neppure porsi, poiché la contraffazione del segno è anche in questo caso in re ipsa legata alla registrazione del nome a dominio, indipendentemente dal TLD che esso abbia e anche in assenza di un uso effettivo.[1]
b) casi di marchio non rinomato
Nei casi di marchio per così dire sic et simpliciter, non pare sostenibile affermare che il titolare di un marchio registrato, non noto né tantomeno notorio, possa opporsi alla registrazione di un nome a dominio uguale o simile, ma con TLD differente (es. .it e .de).
Infatti, poiché la legge sui marchi trova applicazione solo in ambito nazionale, il titolare del marchio registrato in Italia non è titolare di un diritto all’uso esclusivo del marchio fuori del territorio nazionale e non può pertanto impedire ad un terzo di registrare all’estero un nome a dominio uguale o simile al suddetto marchio, ma con il TLD differente.
Ad ogni modo si deve ritenere che qualora il terzo registri il domain name all’estero al fine di indirizzare gli utenti verso il proprio sito nel quale di fatto pubblicizza o vende determinati beni o servizi concorrenziali, in tal caso risulta irrilevante il territorio nel quale il segno cotraffattivo viene immesso in rete (es. formaggitaliani.it e formaggitaliani.com).
Atteso, infatti, il carattere globale del sistema di comunicazione Internet ciascun utente, anche italiano potrà collegarsi al sito corrispondente al domain name in ipotesi confondibile con il marchio registrato.[2]
Si può quindi ritenere che “il titolare del marchio registrato in Italia non è titolare di un diritto all’uso esclusivo del marchio fuori del territorio nazionale, e non può impedire ad un terzo di registrare all’estero un nome di dominio uguale o simile al suddetto marchio all’interno di un TLD geografico o tematico [differente], salvo che dall’uso che ne viene fatto per offrire in vendita o pubblicizzare beni o servizi, si determini una violazione del diritto”.[3]
Per concludere, quindi, si ritiene che il titolare di un Marchio italiano non può impedire ad un terzo l’utilizzo di un domain name confondibile con il suddetto marchio se riporta un TLD differente, almeno che tale registrazione abbia violato il diritto del titolare all’utilizzo del marchio, poiché atta ad indirizzare gli utenti ad un sito web nel quale vengono offerti o pubblicizzati beni o servizi identici, simili o affini.
Sulla base di quanto esposto, si ritiene comunque necessario, data la complessità e la specificità della disciplina, che tale parere venga utilizzato quale linea guida e che le singole fattispecie vengano analizzate in maniera specifica.
- il TLD può essere essenzialmente di due tipi, generico (gTLD) (quando è atto a distinguere, il settore di operatività (.com), le attività commerciali (.org) o geografico (country code Top Level Domain ccTLD) quando è atto a segnalare la localizzazione «virtuale» dell'elaboratore (.it, .de)
- ci si chiede pertanto se il titolare di un marchio registrato in Italia possa agire al fine di impedire ad un terzo l’utilizzo di un nome a dominio contenente il marchio della propria impresa, qualora questo sia caratterizzato da un TLD differente (es. www.abcd.it ed www.abcd.fr)
- nei casi di marchio rinomato il problema del TLD non sembra neppure porsi, poiché la contraffazione del segno è anche in questo caso in re ipsa legata alla registrazione del nome a dominio, indipendentemente dal TLD che esso abbia e anche in assenza di un uso effettivo
- nei casi di marchio non rinomato si può quindi ritenere che “il titolare del marchio registrato in Italia non è titolare di un diritto all’uso esclusivo del marchio fuori del territorio nazionale, e non può impedire ad un terzo di registrare all’estero un nome di dominio uguale o simile al suddetto marchio all’interno di un TLD geografico o tematico [differente], salvo che dall’uso che ne viene fatto per offrire in vendita o pubblicizzare beni o servizi, si determini una violazione del diritto”
[1] Tribunale di Reggio Emilia 30.5.2000 (ordinanza); Peyron, Giur. it. 2001, 96.
[2] Tribunale di Reggio Emilia 30.5.2000 (ordinanza)
[:]