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Prezzi futuri e clienti finali: il confine antitrust nella duplice distribuzione

Lo scambio di informazioni costituisce, nella prassi commerciale, un elemento fisiologico del rapporto tra fornitore e distributore. Tuttavia, quando esso riguarda prezzi futuri o clienti finali identificabili, il quadro antitrust può cambiare radicalmente se si opera in ambito di duplice distribuzione. Tali informazioni possono attribuire al fornitore un vantaggio competitivo potenzialmente idoneo a condizionare l’autonomia decisionale del distributore nel mercato a valle, trasformando una relazione genuinamente verticale in un rapporto con evidente rilevanza orizzontale.

Il Regolamento (UE) 2022/720 ammette scambi di informazioni solo se strettamente necessari all’attuazione dell’accordo verticale o al miglioramento della distribuzione. Qualora tale soglia venga superata — in particolare nelle ipotesi di scambio combinato di prezzi futuri e dati sui clienti — l’esenzione per categoria non è più applicabile, e il comportamento ricade nell’ambito del divieto dell’art. 101, § 1 TFUE. In specifiche circostanze, come confermato dalla giurisprudenza più recente, tale condotta può essere qualificata restrittiva per oggetto.

L’esenzione individuale di cui all’art. 101, § 3 TFUE rappresenta un’opzione teoricamente percorribile, ma di complessa applicazione: richiede non solo la dimostrazione di efficienze reali e verificabili, ma anche la prova che non esistano alternative meno restrittive della concorrenza e che i benefici si traducano a vantaggio degli utenti finali. Si tratta di un onere probatorio significativo, che nella maggior parte dei casi ne limita la praticabilità. 

Per le imprese che operano (anche solo potenzialmente) in un contesto di duplice distribuzione, la strategia più efficace è progettare sin dall’origine sistemi informativi e processi di comunicazione proporzionati, segmentati e desensibilizzati, in linea con le tecniche e le misure suggerite dalla Commissione.

1. Cos'è la duplice distribuzione.

La tematica della duplice distribuzione è già stata oggetto di approfondimento in un precedente contributo pubblicato sul presente blog. Il presente articolo ha invece il focus di analizzare in che misura gli scambi di informazioni — tipici nei rapporti di distribuzione — possano incidere sulla qualificazione antitrust dell’accordo, con particolare riferimento ai nominativi dei clienti finali e ai prezzi futuri di rivendita. Si tratta, infatti, delle categorie informative che più frequentemente emergono nella prassi commerciale e che la normativa europea considera tra le più sensibili, poiché potenzialmente idonee a restringere la concorrenza negli scenari di duplice distribuzione.

Il Regolamento (UE) 2022/720 individua la duplice distribuzione come la situazione in cui un’impresa attiva nella produzione o fornitura di un bene o servizio vende anche direttamente nel mercato a valle, entrando così in concorrenza con i propri distributori indipendenti.[1] In questi casi, il fornitore non si limita a servire la rete distributiva, ma commercializza esso stesso i prodotti verso i clienti finali, dando vita a una struttura distributiva mista.

Questo assetto genera una duplice relazione competitiva: verticale (tra fornitore e distributore, collocati su livelli diversi della catena) e orizzontale (poiché, nel mercato a valle, possono rivolgersi agli stessi clienti).

Il Regolamento considera la concorrenza in senso ampio, includendo non solo la concorrenza effettiva — ossia quando le parti operano già nel medesimo mercato rilevante di prodotto e geografico — ma anche la concorrenza potenziale, che ricorre quando il fornitore sarebbe realisticamente in grado, in assenza dell’accordo, di entrare nel mercato del distributore in un arco temporale relativamente breve e senza sostenere investimenti sproporzionati.[2]

In tale contesto, gli accordi verticali conclusi tra imprese che siano concorrenti solo nel mercato a valle possono comunque beneficiare dell’esenzione per categoria, purché il rapporto resti genuinamente verticale e non si realizzi anche una concorrenza a monte nella produzione o fornitura del bene/servizio (art. 2, § 4, Reg. 2022/720).

Resta tuttavia fermo che, in queste ipotesi, l’esenzione non si estende automaticamente agli scambi di informazioni tra le parti: tali scambi sono ammessi solo se direttamente connessi all’esecuzione dell’accordo e necessari a migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto (art. 2, § 5).

Qualora le informazioni scambiate eccedano questi limiti, soltanto questo specifico aspetto dell’accordo dovrà essere valutato alla luce dell’art. 101, § 1 TFUE. Ciò in quanto la violazione non integra una restrizione fondamentale ai sensi dell’art. 4 del Regolamento 2022/720 e non comporta automaticamente la perdita dell’esenzione per categoria dell’intero contratto, che resta applicabile alle restanti previsioni conformi al Regolamento.[3]

La ratio di tale impostazione è quella di evitare che la posizione informativa privilegiata del fornitore — derivante dalla collaborazione verticale — possa essere utilizzata per avvantaggiarlo indebitamente nel mercato a valle, alterando la concorrenza con i distributori che restano, invece, imprese tra loro indipendenti.

Per stabilire se il fornitore e l’acquirente siano concorrenti nel mercato a valle, è necessario definire con precisione il mercato rilevante — oggetto del successivo paragrafo.

2. Come si definisce il Mercato Rilevante.

La verifica dell’esistenza di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 101 TFUE e l’applicazione delle soglie di esenzione previste dal Regolamento (UE) 2022/720 (in particolare la soglia del 30% di quota di mercato, art. 3) richiedono preliminarmente l’individuazione del mercato rilevante.

Il mercato rilevante è lo spazio economico nel quale le imprese esercitano una pressione concorrenziale l’una sull’altra e nel quale devono essere valutati gli effetti dell’accordo. Il mercato rilevante si articola in due dimensioni:

• rilevanza del prodotto/servizio, che comprende i beni o servizi considerati sostituibili dal consumatore in base alle loro caratteristiche, al prezzo e all’uso;
• rilevanza geografica, limitata all’area nella quale le condizioni di concorrenza sono omogenee, distinguibile da territori contigui in cui tali condizioni risultano sensiblementi differenti.[4]

La definizione del mercato rilevante ha una funzione eminentemente pratica: verificare se, a fronte di un incremento ipotetico e non transitorio del prezzo (il test del monopolista ipotetico, richiamato dalla Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante, GU C 372/1997), i clienti si rivolgerebbero a prodotti alternativi o a fornitori localizzati in altre aree. Qualora tale spostamento sia probabile, tali alternative devono essere ricomprese nello stesso mercato rilevante.

Una volta definito il mercato rilevante, il passo successivo consiste nel verificare se tra fornitore e distributore sussista una concorrenza quantomeno potenziale nel mercato a valle. Tale valutazione è essenziale per stabilire se ci si trovi in un contesto di duplice distribuzione ai sensi del Regolamento (UE) 2022/720.

La concorrenza potenziale rilevante ai fini dell’art. 101 TFUE, e così come definita dall'art. 1 lett. c) del Regolamento, sussiste solo se l’impresa potenzialmente entrante è in grado di esercitare una pressione concorrenziale sull’operatore già attivo nel mercato rilevante. Quindi, non basta una possibilità astratta di ingresso: deve trattarsi di un ingresso:

1. realistico (non meramente ipotetico)
2. temporalmente circoscritto (normalmente entro un anno)
3. economicamente sostenibile
4. capace di incidere sulle strategie dell’impresa presente sul mercato.[5]

Una mera possibilità teorica di ingresso non sarebbe sufficiente. È necessario che l’impresa potenziale entrante rappresenti, per la sola prospettiva del suo ingresso, un effettivo vincolo competitivo nel mercato di riferimento. Affinché si possa parlare di concorrenza potenziale — e dunque di duplice distribuzione — non è sufficiente che il fornitore venda anche a valle o che, in teoria, possa farlo. Occorre verificare se il suo eventuale ingresso nel mercato del distributore sia idoneo a incidere sul comportamento competitivo di quest’ultimo.[6]

Questa valutazione dipende da una serie di fattori oggettivi legati al mercato rilevante:

• la struttura del mercato a valle (livello di concentrazione, numero di operatori, barriere all’ingresso);
• la credibilità economica e commerciale dell’ingresso diretto del fornitore nel breve-medio termine;
• la percezione, da parte degli operatori già presenti, che il fornitore possa effettivamente subentrare con un’offerta concorrente.

Se il solo ingresso potenziale del fornitore può limitare la libertà concorrenziale del distributore — ad esempio in termini di prezzi, investimenti, strategie di vendita — la pressione concorrenziale è considerata sufficiente a integrare un rapporto di concorrenza potenziale ai sensi del Regolamento (UE) 2022/720).

Una volta verificata l’esistenza di una sovrapposizione concorrenziale, l’attenzione si sposta sulla natura delle informazioni scambiate all’interno del rapporto verticale.

3. Cosa si può (e non si può) condividere.

Nel caso in cui ci si trovi in un contesto di duplice distribuzione, occorre verificare se lo scambio di informazioni tra fornitore e distributore possa beneficiare dell’esenzione prevista dall’art. 2, § 5 del Regolamento (UE) 2022/720. La norma chiarisce che, quando le parti sono concorrenti — effettive o potenziali — nel mercato a valle, lo scambio informativo non è automaticamente esente ai fini antitrust.

L’esenzione continua ad applicarsi solo se le informazioni condivise sono:

• direttamente connesse all’attuazione dell’accordo verticale (ad esempio ai fini della gestione degli ordini, della tracciabilità, delle garanzie, della sicurezza dei prodotti o della conformità della rete distributiva); oppure
• necessarie per migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto, contribuendo a un incremento di efficienza effettivo e verificabile.

In sintesi, lo scambio informativo è ammesso e coperto dall’esenzione solo quando è funzionale al corretto svolgimento della relazione verticale, senza incidere sul gioco concorrenziale nel mercato a valle.

Gli Orientamenti verticali individuano con particolare chiarezza le categorie informative che, nei rapporti di duplice distribuzione, presentano i maggiori rischi anticoncorrenziali. Tra le informazioni più frequentemente richieste o scambiate nella prassi commerciale spiccano:

• i prezzi futuri di rivendita (punto 100(a)), la cui condivisione riduce l’incertezza competitiva e consente al fornitore di anticipare o condizionare le strategie di prezzo del distributore;
• i dati sui clienti finali identificabili (punto 100(b)), che — salvo esigenze limitate e specificamente giustificate — permettono al fornitore di intervenire sul portafoglio clienti dei distributori, incidendo direttamente sul gioco concorrenziale a valle.

Gli stessi Orientamenti precisano che:

• possono essere condivise informazioni sugli acquisti e sulle preferenze dei clienti solo se non collegate a prezzi futuri (punto 99(c));
• i prezzi effettivi praticati dai distributori possono essere comunicati a condizione che non vengano utilizzati per monitorare o orientare la loro politica commerciale, né combinati con dati nominativi sui clienti (punto 99(e)).

In sintesi, quando si tratta di prezzi futuri o clienti identificabili, la normativa europea presume un rischio concorrenziale elevato, perché tali informazioni attribuiscono al fornitore un vantaggio strategico che normalmente esula dalle esigenze fisiologiche della relazione verticale e può alterare la concorrenza nel mercato a valle.

Inoltre, quando prezzi futuri e dati sui clienti finali identificabili vengono scambiati congiuntamente — ipotesi tutt’altro che rara nella prassi — il rischio competitivo si intensifica in modo significativo: conoscere chi sono i clienti, cosa acquistano, con quali preferenze e a quali prezzi saranno serviti crea un livello di trasparenza tra fornitore e distributore che può non riflette le normali condizioni concorrenziali. Tale combinazione informativa può agevolare forme di coordinamento sulle politiche commerciali nel mercato a valle e fa venire meno l’esenzione prevista dall’art. 2, § 5 del Regolamento (UE) 2022/720.

Come chiarito dalla Corte di giustizia nelle recenti sentenze Super Bock Bebidas SA e al. v Autoridade da Concorrência[7] e Banco BPN/BIC Português SA e al.,[8] la condivisione di informazioni strategiche — quali prezzi futuri o dati sui clienti finali identificabili — può eliminare l’incertezza competitiva che caratterizza il comportamento di operatori indipendenti, facilitando forme di coordinamento, anche solo implicite, sulle politiche commerciali nel mercato a valle.

La Corte, nella pronuncia Super Bock Bebidas SA, ha inoltre precisato che, in determinati contesti di mercato — in particolare quando si opera in settori altamente concentrati, caratterizzati da elevata trasparenza e forti barriere all’ingresso e in cui la concorrenza è strutturalmente più fragile — la comunicazione di prezzi futuri o di clienti finali può essere, per la sua stessa natura, intrinsecamente idonea a restringere la concorrenza “per oggetto”.

La qualificazione per oggetto rileva perché, in tali ipotesi, non è necessario provare che lo scambio informativo abbia prodotto effetti concreti sul mercato (come aumenti di prezzo o riduzione della scelta). È sufficiente constatare che l’accordo, per natura e contesto economico, elimina quella incertezza strategica che normalmente guida il comportamento di operatori indipendenti. In altre parole, lo scambio è talmente sensibile da essere considerato di per sé capace di incidere negativamente sulla concorrenza, senza attendere la prova di un danno effettivo.

Ciò non significa, neppure in caso di restrizione per oggetto, che l’illiceità sia automatica. Significa però che il parametro di valutazione cambia: lo scambio è presunto anticompetitivo e spetta alle parti dimostrare, con elementi rigorosi e documentati, che esso fosse indispensabile e proporzionato per generare efficienze reali ai sensi dell’art. 101, § 3 TFUE. In assenza di questa prova positiva, la condotta è qualificata come restrittiva.

Questa forma di esenzione è tuttavia eccezionale e soggetta alla prova rigorosa che l’accordo generi efficienze verificabili, tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali. L’onere probatorio incombe interamente sulle imprese che intendono avvalersene.

4. Quando serve l'esenzione individuale 

L’art. 101, § 3 TFUE prevede quattro condizioni cumulative:

 i. Benefici oggettivi per il mercato

L’accordo deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione, oppure a promuovere innovazione tecnica o economica. Occorre quindi dimostrare — con evidenze concrete — che lo scambio informativo è necessario per generare un incremento di efficienza lungo la catena distributiva.

ii. Indispensabilità della restrizione

Gli effetti positivi devono dipendere dalla restrizione contestata: se esistono alternative realisticamente praticabili, meno restrittive della concorrenza (ad esempio dati solo storici o anonimizzati), l’esenzione non è applicabile. Il principio guida è che la misura restrittiva deve essere proporzionata al beneficio perseguito.

iii. Trasferimento dei benefici ai consumatori

Una parte equa dei vantaggi deve essere traslata agli utilizzatori finali (clienti diretti o indiretti), così da controbilanciare gli eventuali effetti negativi sul prezzo, sulla qualità o sulla scelta.

iv. Preservazione di un adeguato livello di concorrenza residua

L’accordo non deve conferire alle imprese la possibilità di eliminare la concorrenza in una parte sostanziale del mercato interessato. In altre parole, non può trasformarsi in un meccanismo di controllo del mercato, specie in presenza di potere significativo dell’impresa a monte.

Si tratta di un percorso tutt’altro che agevole: l’applicazione dell’art. 101, § 3 richiede una documentazione strutturata, una chiara connessione causale tra lo scambio informativo e i benefici di efficienza e la dimostrazione che non esistono soluzioni meno restrittive atte a conseguire lo stesso risultato. In assenza di tali elementi, la condotta ricade inevitabilmente nel divieto dell’art. 101, § 1 TFUE.

5. Come ridurre i rischi antitrust.

Le indicazioni relative agli strumenti da adottare per ridurre i rischi derivanti dallo scambio di informazioni sensibili — in particolare per evitare la qualificazione come “restrizione per oggetto” e per garantire il rispetto del criterio di indispensabilità (attraverso proporzionalità e desensibilizzazione) — sono contenute, in primo luogo, nei punti 96 e 103 degli Orientamenti verticali, che disciplinano gli scambi informativi in situazioni di duplice distribuzione, e successivamente approfondite nella Comunicazione della Commissione.[9]

Di seguito sono riportati i principali punti di riferimento (numerati secondo i paragrafi delle Linee direttrici) che affrontano tali aspetti.

5.1. Limitare i dati allo stretto necessario.

La desensibilizzazione e la proporzionalità costituiscono concetti centrali per dimostrare il carattere indispensabile di una restrizione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

• Punto 426 – È il riferimento principale per il criterio di indispensabilità. La Commissione richiede che le parti dimostrino che la natura e le caratteristiche dello scambio rappresentano il mezzo meno restrittivo per generare gli incrementi di efficienza dichiarati. Lo scambio non deve comprendere informazioni che vadano oltre le variabili rilevanti per ottenere tali benefici. A titolo di esempio, ai fini di un’analisi comparativa (benchmarking), la condivisione di dati individualizzati non è normalmente considerata indispensabile, poiché le informazioni aggregate (ad esempio sotto forma di classifiche di settore) possono produrre gli stessi effetti di efficienza con un rischio collusivo minore.

5.2. Usare dati aggregati e controllare gli accessi.

Per minimizzare i rischi anticoncorrenziali — in particolare il rischio di qualificazione come “restrizione per oggetto” — la Commissione incoraggia l’adozione di tecniche di desensibilizzazione (A) e di misure di segregazione e controllo (B) delle informazioni.

1. Tecniche di Desensibilizzazione (Aggregazione e Storicità)

• Punto 372 – Si raccomanda di ridurre la frequenza dello scambio informativo e, ove possibile, di utilizzare dati aggregati o intervalli di valori, al fine di evitare lo scambio di informazioni dettagliate o attribuibili a singole imprese.

• Punto 391 – È meno probabile che lo scambio di informazioni aggregate comporti una restrizione della concorrenza, soprattutto quando l’attribuzione dei dati a singole imprese è difficile o incerta.

• Punto 393 – Lo scambio di informazioni storiche è in generale meno suscettibile di produrre effetti collusivi, poiché tali informazioni perdono rapidamente la loro rilevanza strategica.

• Punto 394 – Il carattere “storico” deve essere valutato in funzione delle caratteristiche del mercato rilevante, tenendo conto, ad esempio, della durata media dei cicli di fissazione dei prezzi o dei contratti.

• Punto 411 – Le imprese dovrebbero ridurre il rischio di divulgazione di informazioni sensibili concentrandosi su dati aggregati e storici, che sono generalmente meno strategici.

2. Misure di Segregazione e Controllo (Clean Teams, Fiduciari, Firewall)

• Punto 406 – Le imprese dovrebbero implementare misure di controllo e limitazione dell’accesso alle informazioni, al fine di prevenire l’uso improprio dei dati condivisi.

• Punto 407 – È raccomandato l’uso di clean teams (gruppi ristretti interni non coinvolti nelle attività commerciali) o di fiduciari indipendenti per la gestione dei dati, in conformità al principio della necessità di sapere (need to know basis) e in forma aggregata.
• Punto 408 – Nei pool di dati, ciascun partecipante dovrebbe avere accesso solo alle proprie informazioni e ai dati aggregati degli altri, garantendo che vengano raccolti solo i dati strettamente necessari alla finalità legittima perseguita.
• Punto 418 – Per evitare la qualificazione come restrizione “per oggetto” negli accordi di condivisione di dati tra concorrenti, le parti dovrebbero basarsi il più possibile su dati aggregati e storici, ridurre la frequenza dello scambio e limitare l’accesso alle informazioni sensibili.

6. Conclusioni

La disciplina degli scambi di informazioni nei rapporti di duplice distribuzione conferma quanto questo sia un terreno delicato e ad elevato rischio antitrust. Si tratta, peraltro, di un rischio spesso non pienamente percepito dalle imprese, in quanto fondato sulla concorrenza potenziale: una minaccia competitiva che può esistere anche quando il fornitore non opera ancora, in concreto, nel mercato del distributore.

Gli stessi flussi informativi che rendono efficiente la collaborazione verticale possono infatti trasformarsi — se non correttamente gestiti — in strumenti idonei ad alterare la concorrenza nel mercato a valle.

Le imprese devono quindi impostare tali rapporti con massima prudenza, evitando automatismi e generalizzazioni: ogni scambio richiede una valutazione attenta della natura dei dati, dello scopo perseguito e del contesto competitivo in cui avviene.

La corretta applicazione del quadro normativo europeo impone, in definitiva, un approccio consapevole, documentato e proporzionato, nel quale i principi di necessità e minimizzazione guidino la progettazione dei sistemi informativi e delle interazioni tra fornitore e distributore.

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[1] Considerando 12, Reg. 2022/720.

[2] Linee Guida 2022, par. 89–90: “di norma non più di un anno”.

[3] Art. 2, § 5 Reg. (UE) 2022/720; Linee Guida 2022, parr. 96–103).

[4] Orientamenti verticali 2022, § 5.1.

[5] CGUE, Glaxo, punti 42–43; Comunicazione Commissione 2023/C 259/01, § 13; Orientamenti sulle restrizioni verticali 2022, parr. 89–90.

[6] CGUE, Glaxo, punti 42–43; Comunicazione 2023/C 259/01, § 13.

[7] (C-211/22, § 51)

[8] (C-298/22, §§ 63–71)

[9] Capitolo 6 delle Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE agli accordi di cooperazione

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Vendite Parallele e Distribuzione Selettiva: rilievi normativi e tutela del marchio.

Le vendite parallele nei sistemi di distribuzione costituiscono un tema rilevante e complesso nella normativa antitrust, avendo impatti pratici assai significativi sulle politiche commerciali a tutti i livelli della catena distributiva. Questo fenomeno assume un ruolo particolarmente centrale nella distribuzione selettiva, una forma di organizzazione delle vendite in cui il fornitore stabilisce criteri specifici per selezionare i distributori autorizzati, prevalentemente con l'obiettivo di limitare la rivendita dei propri prodotti al di fuori della rete autorizzata e proteggere il prestigio del proprio marchio.

Tuttavia, indipendentemente dai piani distributivi del produttore, il sistema di distribuzione non potrà mai essere completamente "stagno" (risultando altrimenti in contrasto con i principi fondanti della Unione Europea[1]), e accade spesso che prodotti vengano venduti, anche all'interno del territorio in cui è stato creato un sistema di distribuzione esclusiva, da venditori paralleli.

Questo articolo si propone di chiarire i requisiti e le condizioni essenziali per consentire a un fornitore di creare una rete di distribuzione selettiva e di analizzare gli strumenti legali a disposizione per proteggere tale rete da vendite non autorizzate. Queste vendite, effettuate da distributori non approvati tramite canali paralleli, possono infatti compromettere sia l'immagine del marchio sia la qualità percepita dei prodotti.

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1. Definizione e finalità della distribuzione selettiva.

Secondo l’articolo 1 del Regolamento UE 2022/720, un sistema di distribuzione selettiva è definito come un sistema in cui il fornitore si impegna a vendere i beni o servizi contrattuali esclusivamente a distributori selezionati, in base a criteri specifici, e questi ultimi si impegnano a non rivendere tali prodotti a rivenditori non autorizzati nei territori riservati al sistema.

La distribuzione selettiva si distingue essenzialmente dalla distribuzione esclusiva per il fatto che il produttore può imporre ai membri della propria rete di vendere i prodotti esclusivamente a rivenditori autorizzati, o, in alternativa, anche a soggetti esterni, purché rispettino gli standard qualitativi definiti dal produttore e imposti agli stessi distributori autorizzati.[2]

Posto che si tratta di una struttura che limita in maniera molto importante la concorrenza (certamente superiore rispetto alla distribuzione esclusiva), la sua applicabilità solleva rilevanti questioni di compatibilità con le norme antitrust europee, in particolare in relazione all’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE).[3]

Occorre innanzitutto partire dall’assunto che il principio giuridico adottato dal legislatore europeo, da ultimo confermato con il Regolamento UE 2022/720, si basa sul presupposto che la distribuzione selettiva sia stata concepita per rispondere a specifiche esigenze di mercato non soddisfatte dalla distribuzione esclusiva. Tali esigenze riguardano principalmente la tutela di prodotti di lusso o tecnologicamente avanzati, che richiedono una gestione commerciale particolarmente complessa e accurata.

È indubbio, infatti, che la qualità di tali prodotti non derivi unicamente dalle loro caratteristiche materiali, ma anche dalle modalità con cui vengono venduti, presentati e commercializzati al pubblico. Queste modalità contribuiscono a preservare lo stile e l’immagine di prestigio che conferisce loro un’aura di lusso, elemento essenziale per distinguerli agli occhi dei consumatori da prodotti simili. Con la conseguenza che, qualsiasi danno a tale aura di lusso può compromettere la qualità percepita dei prodotti stessi.[4]

In tale contesto, la Corte ha segnatamente ritenuto che l’organizzazione di un sistema di distribuzione selettiva che ha lo scopo di assicurare una presentazione che valorizza prodotti di prestigio nel punto vendita possa contribuire alla notorietà dei prodotti di cui trattasi e quindi a salvaguardare la loro aura di lusso.[5]

La protezione dell'aura e dell'immagine del marchio è l’obiettivo principale perseguito dal produttore e, allo stesso tempo, come si vedrà, rappresenta lo strumento a disposizione del titolare per tutelarsi adeguatamente dalle vendite parallele.

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2. I requisiti del sistema di distribuzione selettiva.

La giurisprudenza della Corte ha stabilito che, per valutare la compatibilità di un sistema di distribuzione selettiva con l’art. 101, è necessario applicare tre criteri meglio noti come criteri Metro (dal nome della celebre sentenza[6]), riassumibili come segue:

• in primo luogo, la natura dei beni o servizi in questione deve giustificare l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva. Questo significa che, in base alle caratteristiche specifiche del prodotto, tale sistema deve costituire un requisito legittimo per preservarne la qualità e garantirne un utilizzo adeguato (come anticipato, il ricorso alla distribuzione selettiva può essere legittimo per prodotti di alta qualità, tecnologicamente avanzati[7] o beni di lusso[8]).
• In secondo luogo, la selezione dei rivenditori deve basarsi su criteri oggettivi di natura qualitativa, stabiliti indistintamente per tutti i potenziali rivenditori e applicati in modo non discriminatorio.
• In terzo luogo, i criteri stabiliti non devono eccedere ciò che è necessario.

Sulla base di tali presupposti, la giurisprudenza europea, pur riconoscendo che la distribuzione selettiva incida sulla concorrenza del mercato interno, ne giustifica l’adozione se adottata con l’obiettivo di sostenere un commercio specializzato, capace di soddisfare richieste particolari e di garantire la qualità e il valore tecnologico dei prodotti distribuiti. Questi requisiti permettono di superare una concorrenza basata principalmente sul prezzo, ponendo maggiormente l’accento su fattori quali la qualità del servizio e il supporto post-vendita, elementi che mirano a realizzare un risultato legittimo e contribuiscono a una concorrenza qualitativa.[9]

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3. Clausole contrattuali volte alla tutela del marchio.

Nel contesto della distribuzione selettiva, il produttore o fornitore stabilisce una serie di impegni contrattuali che il rivenditore autorizzato è tenuto a rispettare per garantire la tutela del posizionamento e dell’immagine del marchio. Sebbene le clausole possano variare, esse mirano principalmente a preservare gli standard qualitativi e a garantire che i prodotti siano esposti in modo tale da rispettare l’immagine e la notorietà del brand.

Di seguito analizziamo gli impegni contrattuali più rilevanti che il distributore selettivo deve rispettare, prendendo spunto da una recente ordinanza del Tribunale di Milano.[10]

Esclusività e salvaguardia dell’immagine del marchio: Uno degli obblighi principali riguarda l’esclusività del punto vendita. Il rivenditore autorizzato è tenuto a esporre e vendere i prodotti esclusivamente presso il proprio punto vendita (sia esso fisico o online), evitando qualsiasi esposizione o vendita all’esterno. Viene vietata anche la vendita in prossimità di prodotti che, per la loro natura o qualità inferiore, potrebbero svalutare l’immagine del marchio rappresentato. Talvolta viene concesso ai rivenditori di commercializzare marchi concorrenti, solamente se compatibili con l’immagine e la notorietà del brand. In pratica, si intende assicurare che i prodotti, siano collocati in contesti adeguati e non compromettano l’aura di esclusività e di lusso del marchio.

Esposizione dei prodotti e del marchio: Il contratto di distribuzione selettiva impone specifici obblighi sull’esposizione del marchio. Il rivenditore deve posizionare i prodotti in modo strategico, utilizzando espositori dedicati e targhette con il logo del marchio. Una scelta mirata a evidenziare il prestigio del brand. Inoltre, i prodotti devono essere presentati ad esempio in mobili dedicati, mantenendo caratteristiche dimensionali e visive che ne rispecchino il posizionamento. Questa attenzione al dettaglio consente di rafforzare la percezione del brand e di presentarlo al consumatore in modo coerente con la sua immagine di lusso.

Standard qualitativi: Per mantenere un servizio e un’esperienza di acquisto allineati con le aspettative del brand, il rivenditore deve rispettare specifici standard qualitativi. Questo include la competenza del personale, che deve avere formazione e esperienza idonee. L'obiettivo di questi requisiti è assicurare che ogni interazione con il cliente rifletta i valori del brand, fornendo un servizio di qualità superiore che si distingue per attenzione ai dettagli e professionalità.

Servizio di consulenza ai negozi: Per valorizzare i prodotti e supportare il cliente nella scelta (che in tal caso è il negoziante), in alcuni contratti può essere richiesto al rivenditore autorizzato di offrire un servizio di consulenza adeguato. Tale servizio deve essere proporzionato alla superficie del punto vendita, al numero di marchi presenti e alla quantità di prodotti disponibili. La consulenza è concepita come un valore aggiunto, finalizzato a migliorare l’esperienza di acquisto e a consolidare la percezione di qualità e specializzazione del brand.

Corretta conservazione dei prodotti: Il rivenditore autorizzato si impegna ad offrire alla clientela prodotti perfettamente conservati e dotati della loro presentazione o confezione originale. Questo garantisce che i prodotti siano sempre nelle migliori condizioni possibili, rafforzando la fiducia dei consumatori e preservando la qualità associata al marchio.

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4. La c.d. riparazione selettiva

Nella distribuzione selettiva, spesso il distributore mira a mantenere uno standard elevato che copra tutte le fasi della vendita – dall’offerta all’acquisto e fino alla riparazione – per garantire un livello di qualità costante e un’esperienza omogenea per il consumatore. In questo contesto, si avverte la necessità di includere nella rete anche il servizio post-vendita, creando un sistema di c.d. riparazione selettiva.

Questa scelta risulta particolarmente rilevante per quei prodotti che richiedono interventi di manutenzione specifici, indispensabili per preservarne la qualità e garantirne un uso ottimale.

Da tempo la giurisprudenza comunitaria sostiene che la distribuzione selettiva possa necessitare di un servizio di vendita e post-vendita adeguato alle peculiarità della specifica tipologia di distribuzione adottata.[11] Sul tema, il Tribunale di Milano, ha inoltre recentemente stabilito, nel caso di specie e in termini generali, che l'ammissibilità di un sistema di rivendita selettiva non sia giustificata tanto dalla preservazione dell'immagine del marchio in sé, che potrebbe comportare una restrizione della concorrenza, quanto piuttosto dall’obiettivo di mantenere la qualità dei prodotti nel loro uso corretto, nonché dal perseguimento di un commercio specializzato, capace di offrire prestazioni specifiche per prodotti ad alto livello qualitativo e tecnologico.[12]

Sulla base della giurisprudenza sopra citata, la riparazione selettiva sembrerebbe richiedere un requisito ulteriore rispetto a quelli previsti per la distribuzione selettiva: non solo la tutela del prestigio del marchio, ma anche la garanzia del mantenimento della qualità del prodotto, che potrebbe altrimenti essere compromessa da riparatori esterni alla rete selettiva, i quali non rispettano gli standard qualitativi imposti dal produttore ai membri autorizzati.

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5. Vendite parallele nei sistemi di distribuzione selettiva.

5.1. Rapporti extracontrattuali nel contesto delle vendite parallele.

Spesso accade che, anche all'interno di un sistema di distribuzione selettiva, vengano effettuate vendite da parte di soggetti esterni alla rete autorizzata, le cosiddette vendite parallele. Si tratta di vendite realizzate da terzi con cui il produttore non ha un rapporto contrattuale diretto, ma un rapporto di natura extracontrattuale. Questo comporta che le condizioni di vendita concordate tra il titolare del diritto e i rivenditori autorizzati, essendo efficaci solo tra le parti, non possano essere imposte a terzi, ex articolo 1372, secondo comma, c.c.

In altre parole, il fornitore si trova nell’impossibilità di far valere direttamente le proprie condizioni contrattuali verso soggetti non autorizzati, non potendo quindi ricorrere agli strumenti giuridici tipici dei rapporti contrattuali. Sviluppando questo principio,  principio, la stessa la Corte di Cassazione ha più volte confermato che il titolare non può estendere le limitazioni contrattuali della rete selettiva a soggetti esterni, a meno che non vi sia un pregiudizio effettivo all’immagine del marchio.[13]

Stante la natura extracontrattuale del rapporto, per tutelare il proprio marchio e la qualità della rete distributiva, il fornitore può/deve così fare affidamento su strumenti giuridici alternativi, collegati essenzialmente con le norme sulla proprietà intellettuale.[14]

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5.2. Il principio dell’esaurimento del marchio: limiti e tutela dell'immagine del brand.

L'art. 7 della direttiva europea 2008/95/CE, recepito in Italia con l'art. 5 del Codice della Proprietà Industriale, ha introdotto nel nostro ordinamento il principio di esaurimento del marchio. In base a questo principio, una volta che un prodotto viene immesso sul mercato dell'Unione Europea dal titolare del marchio o con il suo consenso, i diritti esclusivi su quel prodotto si esauriscono, limitando l’esclusiva al primo atto di commercializzazione. Tuttavia, questa regola presenta un’eccezione: il comma 2 dell’art. 5 CPI permette al titolare di opporsi alla vendita successiva in presenza di "motivi legittimi," come il rischio di danneggiare l’immagine di lusso e prestigio del marchio.

Leggi anche: Vendite parallele e principio dell'esaurimento del marchio.

La giurisprudenza comunitaria ha chiarito che una rete di distribuzione selettiva può essere considerata tra i “motivi legittimi” di protezione del marchio quando la distribuzione non autorizzata rischia di compromettere l’immagine e il valore distintivo di prodotti di lusso o di alto prestigio. In questi casi, l’obiettivo della rete selettiva non è solo quello di limitare la concorrenza, ma anche di garantire che i prodotti siano distribuiti in un contesto che ne preservi l’aura esclusiva, mantenendo elevati standard qualitativi e un’esperienza d’acquisto in linea con le aspettative del pubblico per quella tipologia di prodotto.[15]

In linea con quanto sopra, la giurisprudenza nazionale ha confermato che il titolare del marchio può legittimamente opporsi alla rivendita esterna alla rete selettiva solo se tale commercializzazione comporta un danno effettivo o potenziale alla reputazione del marchio.[16]

D'altro canto, la giurisprudenza ha chiarito che il terzo non possa giustificare la propria attività di vendita parallela semplicemente sostenendo di aver acquistato i prodotti da un rivenditore autorizzato che, a sua volta, abbia violato le proprie obbligazioni contrattuali.[17] Parimenti, non è sufficiente invocare il mancato rispetto dei requisiti da parte di altri rivenditori autorizzati come pretesto per legittimare la vendita al di fuori della rete. A tal proposito, la giurisprudenza sottolinea che “il mancato rispetto dei requisiti da parte di altri distributori autorizzati non esclude l’illecito, e quindi la violazione delle condizioni generali di vendita.”[18]

Ne consegue che, se la vendita parallela viene effettuata in modo tale da non compromettere l'immagine o la qualità percepita del marchio, il titolare non può opporsi a tale rivendita, poiché, in assenza di un danno effettivo o potenziale alla reputazione del marchio stesso, decadono i motivi legittimi che giustifichino il blocco della vendita parallela.

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5.3. La prova del pregiudizio.

Da ultimo, è importante rilevare che, per giustificare un'eccezione al principio dell’esaurimento, non è sufficiente il semplice pericolo o la possibilità di pregiudizio: è necessaria l’effettiva sussistenza di un danno concreto. Di conseguenza, il pregiudizio deve emergere da circostanze specifiche e comprovabili; non è sufficiente, quindi, limitarsi a indicare una particolare modalità di vendita attuata da terzi estranei alla rete selettiva. Occorre dimostrare che tali modalità causino, nel caso concreto, un danno grave all’aura di prestigio del marchio.[19]

La giurisprudenza ha precisato che la “misura minima di rispetto dell’immagine” dei marchi di lusso risiede nella necessità che i prodotti contraddistinti da tali marchi, caratterizzati da ricercatezza e qualità intrinseca, non siano associati a prodotti analoghi ma di scarsa qualità, o a prodotti del tutto diversi e privi delle prerogative di prestigio. In definitiva, è essenziale che la presentazione dei prodotti di lusso non venga associata ad altri prodotti privi di caratteristiche analoghe, al fine di preservare l’immagine esclusiva e l’elevato valore percepito del marchio.[20]

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[1] Principio che è stato inizialmente introdotto, seppure con riferimento alla vendita esclusiva, dalle storiche sentenze Grundig, Sentenza del 13 luglio 1966, cause riunite Costen e Grundig 56/64 e 58/64.

[2] Cfr. Art. 4, lett. c), VBER 720/2022.

[3] CFr. Punto 146 e seguenti Orientamenti sulle restrizioni verticali 2022/C 248/01

[4]Cfr. in tal senso, sentenza del 23 aprile 2009, Copad, C‑59/08, EU:C:2009:260, punti da 24 a 26 e giurisprudenza citata

[5] In tal senso, sentenza del 23 aprile 2009, Copad, C‑59/08, EU:C:2009:260, punto 29.

[6] Sentenza del 25 ottobre 1977, Metro/Commissione, C-26/76.

[7] Causa Metro/Commissione, Causa C-107/82 – AEG/Commissione.

[8] Cfr. Causa C-230/16 , Causa Coty Germany.

[9] Tribunale UE del 25 ottobre 1983, Telefunken/Commissione, 107/82, e della Corte di Giustizia del 13 ottobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C-439/09, punto 39.

[10] Tribunale di Milano, ordinanza del 2 gennaio 2023.

[11] Tribunale UE, sentenza del 22 ottobre 1980, Metro/Commissione, 75/84, punto 54.

[12] Tribunale di Milano, sentenza del 27 settembre 2022, n. 7389.

[13] Cassazione, 14 marzo 2023, N. 7378.

[14] Tribunale di Milano, ordinanza del 17 marzo 2016; Corte di Giustizia Europea, sentenza del 30 novembre 2004, C-16/03; Tribunale di Milano, sentenza del 9 dicembre 2008.

[15] Corte di Giustizia UE, causa C-59/08, Copad vs. Christian Dior.

[16] Tribunale di Milano, 11 gennaio 2016; Tribunale di Torino, 17 dicembre 2018.

[17] Tribunale di Milano, ordinanza del 2 gennaio 2023.

[18] Tribunale di Milano, 20 luglio 2018.

[19] Tribunale Milano, ordinanza 17.3.2023.

[20] Tribunale Milano, ordinanza 12.1.2021.

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Gestione delle vendite online nei contratti di distribuzione e antitrust europeo.

Il nuovo regolamento sulle vendite verticali ha introdotto per la prima volta una disciplina delle vendite online, introducendo all'art. 4 lett. e) un generico divieto di impedire "l’uso efficace di internet" da parte dell’acquirente o dei suoi clienti per vendere i beni o servizio oggetto del contratto.

Il precedente regolamento (330/2010) non disciplinava direttamente eventuali restrizioni sulle vendite online e tali tematiche erano state sviluppate unicamente attraverso un'importante evoluzione giurisprudenziale, tra cui spiccano due sentenze della Corte di Giustizia considerate pietre miliari nel settore.

In questo articolo si analizzeranno brevemente i principali impatti che le nuove normative possono avere sulle vendite online nei diversi sistemi distributivi, ossia esclusivo, selettivo e libero, con l'obiettivo di fornire una panoramica generale (evitando eccessivi tecnicismi) e aiutare gli operatori del settore a orientarsi in un contesto sempre in evoluzione e tutt'altro che lineare.

1. Le vendite online nel precedente regolamento 330/2010.

Come accennato, in assenza di una disciplina legislativa, la Corte di Giustizia ha contribuito a regolamentare una tematica assai importante attraverso due sentenze, che sono tuttora attuali e aiutano a interpretare anche la novella introdotta dal vigente regolamento.

La prima, del 13 ottobre 2011, relativa al caso Pierre Fabre.[1] In tale circostanza, la società produttrice di cosmetici e prodotti per l'igiene personale aveva adottato un sistema di distribuzione selettiva che imponeva la presenza fisica e permanente di un farmacista laureato nel punto vendita, al fine di fornire una consulenza adeguata ai consumatori. Quindi la società non aveva direttamente vietato la vendita online, ma l'aveva resa di fatto impraticabile subordinandola a una condizione irrealizzabile. La Corte ha stabilito che tale disposizione comportava (di fatto) un divieto assoluto di utilizzare Internet, ritenendo la disposizione contrattuale contraria alle norme sulla libera concorrenza europea e al regolamento antitrust, con l’effetto di rendere nullo l’intero accordo.

La seconda sentenza, nota come “Coty Germany”, del 6 dicembre 2017,[2] riguardava l'ammissibilità, in un contratto di distribuzione selettiva, della clausola che vieta ai distributori di utilizzare, per la vendita dei prodotti contrattuali, piattaforme di terzi riconoscibili (come, ad esempio, Amazon), ossia piattaforme che recano un nome diverso da quello dei prodotti del fornitore.

La questione era stata portata davanti al tribunale di Francoforte, il quale aveva deciso che la clausola doveva considerarsi contraria al divieto previsto dall'art. 101(1) e non autorizzabile ai sensi del par. 3 della stessa norma, né in virtù del regolamento di esenzione allora in vigore (330/2010), poiché in contrasto con l'art. 4, lett. b) e c) del medesimo regolamento. In appello, l'Oberlandesgericht Frankfurt ha deciso di sottoporre alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale relativa alla legittimità di tale clausola.

La Corte di Giustizia ha stabilito che il divieto, imposto ai membri di una rete selettiva di prodotti di lusso, di utilizzare in maniera riconoscibile imprese terze per le vendite tramite Internet:

1. non viola l'art. 101, comma 1 del TFUE "qualora tale clausola sia diretta a salvaguardare l'immagine di lusso di detti prodotti, sia stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio, e sia proporzionata rispetto all'obiettivo perseguito, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare";
2. non costituisce una restrizione della clientela ai sensi dell'art. 4, lett. b), di tale regolamento, né una restrizione delle vendite passive agli utenti finali ai sensi dell'art. 4, lett. c) del medesimo regolamento.

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2. L’uso efficace di internet e le novità introdotte dal regolamento 720/2022

Come sottolineato, il regolamento introduce all’art. 4 lett. e) un divieto ampio che preclude ai fornitori la possibilità di limitare in modo significativo l'accesso a internet. Data l'ampiezza di questo divieto, le Linee Guida sono volte a chiarirne il significato e a offrire indicazioni concrete agli operatori del settore. In particolare, precisano che le restrizioni all'utilizzo ottimale di internet non sono imputabili soltanto a divieti espliciti, ma emergono anche attraverso limitazioni indirette, fornendo esempi di tali restrizioni indirette. Si richiamano alcuni di questi esempi:[3]

• Impedire al distributore e ai suoi clienti di accedere al proprio sito web o negozio online da un territorio diverso, reindirizzandoli verso il negozio online del produttore o di un altro venditore.
• L'obbligo per il distributore di annullare transazioni online se l'indirizzo del consumatore non è nel territorio dell'acquirente.
• L'obbligo di vendere i prodotti contrattuali esclusivamente in uno spazio fisico o alla presenza di personale specializzato, e di ottenere l'autorizzazione preventiva del fornitore per le vendite online.
• Il divieto per l'acquirente di usare marchi commerciali del fornitore nel proprio sito web o di gestire negozi online, indipendentemente dalla loro ubicazione.
• Il divieto di utilizzare interi canali pubblicitari online, come motori di ricerca o servizi di comparazione prezzi.

Al contrario, generalmente si considerano legittime le clausole contrattuali che richiedono al distributore di:

• Adottare standard specifici per assicurare la qualità o l'estetica del negozio online, in particolare nel contesto della distribuzione selettiva.
• Imporre requisiti per la presentazione dei prodotti nel negozio online, come ad esempio un numero minimo di articoli esposti o l'utilizzo dei marchi.
• Mantenere l'obbligo, per il rivenditore, di gestire negozi o showroom fisici come prerequisito per partecipare alla rete di distribuzione selettiva, vendendo offline una quantità minima, in termini di valore o volume, non proporzionale alle vendite totali.
• Applicare differenze di prezzo all'ingrosso per i prodotti commercializzati online rispetto a quelli venduti offline. Quest'ultima condizione è considerata accettabile solo se non limita di fatto l'utilizzo di Internet per le vendite e se la variazione di prezzo corrisponde in modo giustificabile agli investimenti e ai costi sostenuti per la vendita attraverso ciascun canale.

Infine, si considerano lecite le restrizioni imposte alla pubblicità online, purché non vietino all'acquirente di sfruttare appieno un canale pubblicitario specifico.[4] Tali limitazioni sono legittime quando, ad esempio, impongono che le campagne pubblicitarie aderiscano a certi standard qualitativi o quando prevedono l'obbligo di evitare l'impiego di servizi pubblicitari online di bassa qualità.

Più in generale, il nuovo Regolamento ha portato interessanti cambiamenti che sono particolarmente rilevanti per la circostanza in esame e che possano avere importanti impatti anche sulla gestione delle vendite online, ossia:

• La possibilità di trasferire ai clienti diretti del distributore le restrizioni delle vendite attive nei territori assegnati in via esclusiva;[5]
• La possibilità di strutturare sistemi di distribuzione selettiva più chiusi[6] rispetto a quanto consentito dal regolamento precedente, il quale permetteva implicitamente ai distributori esclusivi di effettuare anche vendite attive all'interno del territorio selettivo e portava di fatto a rendere efficace questo modello solamente se introdotto in tutta Europa (leggi anche: distribuzione selettiva ed esclusiva il sistema misto funziona?);
• L'introduzione della possibilità di applicare restrizioni sull'uso di internet anche per i distributori esclusivi, tra cui spicca la facoltà di adottare una doppia tariffazione per i prezzi destinati alle vendite online e offline e imporre un minimo di vendite offline quale requisito per la prosecuzione dell’accordo;[7]
• La facoltà, all'interno di un sistema di distribuzione selettiva, di vietare sia le vendite attive che passive da parte dei dettaglianti agli utenti finali dirette in un territorio coperto da esclusiva.[8]

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3. I modelli distributivi del regolamento 720/2022.

Nonostante il regolamento introduca diverse novità rispetto al modello precedente, l'impostazione di base rimane quella precedentemente sviluppata. Il regolamento consente alle imprese di stipulare accordi verticali seguendo essenzialmente tre modelli:

• contratti di distribuzione esclusiva, nei quali il produttore concede al distributore un'area di esclusività;
• contratti di distribuzione selettiva, in cui il produttore sceglie i propri distributori e membri della rete, basandosi su standard qualitativi prestabiliti;
• contratti di distribuzione libera, in cui non viene riconosciuta alcuna esclusività né si opta per una distribuzione selettiva.

Di seguito vengono ripresi i vari modelli, schematizzando le principali caratteristiche a cui devono attenersi, come delineato dal nuovo regolamento e basato sull'interpretazione delle Linee Guida.

È importante ricordare che il nuovo regolamento specifica che i contratti di distribuzione sono conformi alla normativa antitrust solo se nessuna delle parti detiene una quota di mercato superiore al 30% nel settore di riferimento. In caso contrario, il contratto dovrà essere valutato caso per caso, senza beneficiare di una presunzione di legittimità. Questa tematica è stata già trattata in precedenza, si richiama quindi il punto: Quota di mercato superiore al 30% e impatti su contratti di distribuzione.

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3.1. I contratti di distribuzione esclusiva.

Secondo l'articolo 4, lettere a) e b) del Regolamento, il contratto di distribuzione esclusiva non può contenere clausole specifiche che ne comporterebbero la nullità dell'intero accordo. In particolare, sono illegittime clausole che comportano:

• l'imposizione di prezzi di rivendita, sia in maniera diretta che indiretta;
• il divieto imposto al distributore di effettuare vendite passive[9] in un territorio assegnato in esclusiva ad un altro distributore (ad esempio, proibire al distributore esclusivo in Italia di realizzare vendite passive in Francia, dove esiste un distributore esclusivo francese);
• l'ostacolo all'uso efficace di internet da parte del distributore o dei suoi clienti.

Il produttore può invece imporre le seguenti restrizioni:

• vietare al distributore e ai suoi clienti di effettuare vendite attive, ossia di intraprendere azioni di promozione commerciale, in territori assegnati in esclusiva ad altri;
• proibire al distributore e ai suoi clienti di realizzare sia vendite attive che passive in aree designate per una distribuzione selettiva;
• limitare il luogo di stabilimento del distributore, definendo dove può operare o stabilire i suoi punti vendita;
• restringere le vendite, sia attive che passive, agli utenti finali da parte di distributori che operano a livello di commercio all'ingrosso.

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3.2. I contratti di distribuzione selettiva.

La distribuzione selettiva si riferisce a un sistema di distribuzione in cui i prodotti vengono commercializzati esclusivamente attraverso rivenditori che soddisfano specifici standard di competenza professionale, qualità del servizio e prestigio del punto vendita, stabiliti dal produttore. Questo metodo viene impiegato principalmente per la commercializzazione di prodotti tecnicamente complessi, che necessitano di una qualificazione tecnica specifica da parte del rivenditore, e di prodotti di lusso, per i quali è fondamentale che la vendita avvenga in contesti adeguati al loro prestigio. Al fine di garantire che il rivenditore rispetti le caratteristiche richieste, il produttore seleziona i rivenditori (secondo criteri più o meno rigidi) e impone loro di non vendere i prodotti al di fuori della rete autorizzata (in quanto ciò comprometterebbe lo scopo della selezione).[10]

In tale contesto, in base all’art. 4 lett. c) del Regolamento, il produttore non può vietare al proprio distributore selettivo:

• le forniture incrociate tra i membri del sistema di distribuzione selettiva che operano allo stesso o a diversi livelli commerciali;
• la restrizione di un uso efficace di internet.

Contrariamente, il produttore può imporre al distributore selettivo divieti specifici quali:

• proibire ai membri della distribuzione sia le vendite attive che passive nei confronti di distributori non autorizzati situati all'interno del territorio selettivo;
• vietare ai membri della distribuzione selettiva di effettuare vendite attive in territori coperti da esclusiva;
• restringere le vendite attive e passive ai consumatori finali da parte dei membri del sistema di distribuzione selettiva che operano nel settore del commercio all'ingrosso.
• limitare le vendite, sia attive che passive, ai consumatori finali da parte dei membri del sistema di distribuzione selettiva attivi nel commercio al dettaglio, quando queste avvengono in territori soggetti a distribuzione esclusiva;
• imporre limitazioni riguardanti la localizzazione degli stabilimenti dei membri del sistema di distribuzione selettiva.

La distribuzione selettiva si distingue dalla distribuzione esclusiva principalmente per la facoltà del produttore di scegliere i rivenditori della propria rete, un'opzione che introduce una limitazione alla concorrenza, giustificabile come inizialmente delineato dalla sentenza Metro[11] (e confermato dalle Linee Guida pubblicate dalla Commissione Europea[12]) solo quando la natura dei beni richiede tali misure per tutelarne la qualità e garantirne l'uso corretto. Proprio questo motivo, la giurisprudenza ammette l'applicazione di questa tipologia di distribuzione esclusivamente a prodotti tecnicamente di alto contenuto tecnologico,[13] di alta qualità,[14] di lusso o a quelli che almeno ne trasmettono una aura[15] e impone che la selezione dei rivenditori sia effettuata seguendo criteri qualitativi oggettivi, applicati uniformemente e senza discriminazioni. Inoltre, ogni criterio stabilito dal produttore per la scelta dei rivenditori deve essere proporzionato e necessario per mantenere la qualità e l'immagine dei prodotti, senza imporre restrizioni o requisiti non indispensabili per il conseguimento di tali fini.[16]

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3.3. Contratti di distribuzione libera.

Il regolamento, all’art. 4. Lett. d) prevede inoltre la possibilità di imporre delle limitazioni anche per gli accordi di distribuzione che non rientrano nelle categorie di esclusività o selettività. Queste restrizioni mirano a prevenire che tali contratti compromettano i sistemi di distribuzione selettiva o esclusiva stabiliti dal produttore in vari territori, come, ad esempio, un sistema selettivo in Italia e uno esclusivo in Francia. Qui di seguito l’elenco delle restrizioni principali:

• le restrizioni sulle vendite attive effettuate dal distributore e dai suoi clienti diretti in un territorio coperto da esclusiva.
• le restrizioni sulle vendite, sia attive che passive, da parte del distributore e dei suoi clienti verso distributori non autorizzati all'interno di un sistema di distribuzione selettiva a qualsiasi livello della catena commerciale.
• la restrizione riguardante la localizzazione degli stabilimenti degli acquirenti.

Ovviamente, queste restrizioni hanno lo scopo di proteggere i mercati soggetti a distribuzione esclusiva o selettiva. Al contrario, i mercati liberi rimangono aperti a qualsiasi attività di vendita, sia attiva che passiva, da parte di distributori esterni a tali reti.

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4. Le limitazioni a internet nei diversi sistemi distributivi.

Per conferire un approccio pratico e quindi comprendere con quali limitazioni possono essere apportati dei blocchi alle vendite online, si procederà di seguito alla valutazione degli impatti potenziali nelle seguenti ipotesi:

• l'adozione di un sistema di distribuzione esclusiva in Italia accoppiato a un sistema di distribuzione libero in Francia;
• l'adozione di un sistema di distribuzione selettiva in Italia accoppiato a un sistema di distribuzione libera in Francia;
• l'applicazione di un sistema di distribuzione esclusiva sia in Italia che in Francia;
• l'introduzione di un sistema di distribuzione selettiva in Italia e esclusiva in Francia.

Ovviamente, questa rappresenta un'analisi preliminare, al fine di aiutare a comprendere quale strategia adottare e su quale concentrarsi per ulteriori approfondimenti.

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4.1. Distribuzione esclusiva in Italia e libera in Francia.

In questo contesto, non si potrebbe vietare al distributore esclusivo italiano e ai suoi clienti di effettuare vendite attive verso la Francia, dato che il territorio francese non è soggetto a esclusiva. Al contrario, è possibile imporre al distributore francese di non effettuare vendite attive in Italia e limitare le vendite a quelle non passive.

Una restrizione rilevante che potrebbe essere implementata consisterebbe nel vietare ai distributori di effettuare vendite attive e passive al dettaglio, ivi incluse le vendite dirette agli utenti finali in Francia, al fine di mantenere separati i livelli di distribuzione commerciale.

Certamente, potrebbe essere rilevante utilizzare la doppia tariffazione, valutando l'introduzione di sconti differenziati per le vendite effettuate online, purché ciò possa essere giustificato sulla base di parametri oggettivi.

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4.2. Distribuzione selettiva in Italia e libera in Francia.

Questo modello avrebbe gli stessi risvolti di quello precedente. Dato che il territorio di destinazione delle vendite non è coperto da alcuna forma di contenimento.

L'unica restrizione rilevante che potrebbe essere implementata consisterebbe nel vietare ai distributori che operano all’ingrosso di effettuare vendite attive e passive al dettaglio, ivi incluse le vendite dirette agli utenti finali in Francia, al fine di mantenere separati i livelli di distribuzione commerciale.

Anche in questo caso, la doppia tariffazione potrebbe avere un impatto positivo, così come il subordinare l'accesso al sistema di distribuzione selettiva alla gestione di negozi fisici o showroom. Più in generale, la gestione di un sistema di distribuzione selettiva comporterebbe comunque un aumento dei costi di gestione per i distributori e i membri della rete. Questa circostanza, di per sé, contribuirebbe (magari solo in parte) ad allineare i prezzi a quelli del mercato francese, o comunque sarebbe un elemento da valutare nello sviluppo della strategia distributiva.

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4.3. Distribuzione esclusiva in Italia e in Francia.

Qui ci si ricolloca nel modello classico di distribuzione esclusiva, dove il produttore può proibire solo le vendite attive, ma non quelle passive. Un elemento molto rilevante e innovativo rispetto al regolamento precedente è la possibilità di estendere ai clienti diretti del distributore le restrizioni sulle vendite attive nei territori assegnati esclusivamente ad altri distributori.

Per il resto, si applicherebbero tutte le valutazioni già effettuate per il modello descritto nel punto 5.1, a cui si fa riferimento. Queste includono:

• il divieto per i distributori che operano all’ingrosso di effettuare vendite attive e passive al dettaglio;
• l'utilizzo della doppia tariffazione.

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4.4. Distribuzione selettiva in Italia ed esclusiva in Francia.

L'articolo 4, lettera c), punto iii, apporta indubbiamente vantaggi significativi nel controllo della rete e, per effetto diretto, delle vendite online: permette al produttore di proibire ai membri di una rete di distribuzione selettiva di effettuare sia vendite attive che passive al dettaglio nei territori sottoposti a esclusività territoriale. Di conseguenza, il divieto, che nella distribuzione esclusiva si applica unicamente ai distributori all'ingrosso, può essere esteso ai dettaglianti nel contesto della distribuzione selettiva. Questo significa che potrebbe essere vietato ai dettaglianti che fanno parte del sistema di distribuzione selettiva italiana di effettuare vendite nel territorio francese, nel caso in cui tale territorio fosse soggetto a un accordo di esclusiva.

Un aspetto pratico molto significativo è legato al fatto che, anche se è possibile impedire ai membri della rete di distribuzione selettiva di vendere verso la Francia, se questi mostrano i prezzi sui loro siti online, tali prezzi saranno comunque visibili in Francia (e non possono essere bloccati, in base al regolamento c.d. del Geoblocking 2018/302).

Si potrebbe quindi essere valutata l'opzione di proibire ai membri della rete di esporre listini e prezzi sui loro siti, rendendoli disponibili esclusivamente su richiesta di preventivo tramite form o chatbox, metodo che spesso viene utilizzato online dai rivenditori di beni di alta gamma e del lusso.

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5. Conclusioni.

In questa breve relazione si è cercato di illustrare i principali aspetti normativi e giurisprudenziali riguardanti le novità introdotte dal nuovo regolamento sulle vendite verticali, con particolare attenzione alle implicazioni per la vendita online. Tuttavia, si tratta di una panoramica generale del sistema, che non può esaurire tutte le sfaccettature e le specificità di una materia molto complessa e in continua evoluzione.

Pertanto, è sempre opportuno valutare caso per caso le condizioni e le modalità di applicazione delle restrizioni alla commercializzazione dei prodotti, tenendo conto delle caratteristiche del mercato e delle esigenze dell'impresa.

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[1] Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS contro Président de l’Autorité de la concurrence, Causa-439/09,

[2] Coty Germany GmbH contro Parfümerie Akzente GmbH, Causa C-230/16.

[3] Cfr. Paragrafi 206 e successivi delle Linee Guida.

[4] Cfr. Paragrafo 206, lett. g) delle Linee Giuda.

[5] Art. 4, lett. b), punto i).

[6] Art. 4, lett. c), punto i, n. 1.

[7] Paragrafo 209 delle Linee Giuda.

[8] Art. 4, lett. c), punto i, n. 4.

[9] Art. 1 del Regolamento 2022/720 lett. l) e m): per «vendite attive» si intende il fatto di contattare in maniera attiva e mirata dei clienti mediante visite, lettere, e-mail, telefonate o altri mezzi di comunicazione diretta o attraverso azioni di pubblicità e promozione mirate, offline o online, ad esempio attraverso: media cartacei o digitali, compresi i media online; strumenti di confronto dei prezzi o pubblicità associata a motori di ricerca, che siano destinati a clienti in determinati territori o a gruppi di clienti; la gestione di un sito internet con un dominio di primo livello che corrisponde a determinati territori; l'offerta su un sito internet di opzioni linguistiche comunemente utilizzate in determinati territori, quando tali lingue siano diverse da quelle comunemente utilizzate nel territorio in cui è stabilito l'acquirente; per vendite «passive» si intendono vendite effettuate in risposta a richieste spontanee di singoli clienti, comprese la consegna di beni o la prestazione di servizi al cliente, senza che la vendita sia stata avviata sollecitando attivamente particolari clienti, gruppi di clienti o territori, incluse le vendite risultanti dalla partecipazione ad appalti pubblici o dalla risposta a bandi di gara privati.

[10] Art. 1 del Regolamento 2022/720 lett. g).

[11] Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG contro Commissione delle Comunità europee, Causa C-26/76.

[12] Cfr. paragrafo 149 degli Orientamenti e più in generale paragrafo 4.6.2.3. “Orientamenti per la valutazione individuale degli accordi di distribuzione selettiva”.

[13] Cfr. causa C-26/76 - Metro/Commissione e causa C-107/82 - AEG/Commissione.

[14] Cfr. causa C-230/16 - Coty Germany.

[15] Cfr. causa C-230/16 - Coty Germany, punti da 25 a 29.

[16] Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG contro Commissione delle Comunità europee, Causa C-26/76.

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