Concessione di vendita e indennità di fine rapporto. La nuova normativa del settore auto (e in Germania come funziona?)
L'indennità di fine rapporto per distributori o concessionari di vendita in Italia è stata oggetto di recenti sviluppi legislativi, che hanno determinato cambiamenti di notevole importanza.
La legge recentemente introdotta nel settore della distribuzione di autoveicoli stabilisce un diritto "innovativo" a un equo indennizzo per i distributori autorizzati e una durata contrattuale minima di cinque anni per i contratti a termine, così come un preavviso di ventiquattro mesi per i contratti a tempo indeterminato.
Nonostante l'interpretazione della norma e la determinazione dell'importo dell'indennità di fine rapporto presentino ancora significative complessità, in attesa di ulteriori sviluppi normativi e giurisprudenziali, il modello tedesco, che da anni la riconosce in tutti i settori commerciali, potrebbe fornire interessanti indicazioni.
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1. Introduzione. Risarcimento del danno e indennità.
Sino a pochi mesi fa, nel panorama giuridico italiano, l'indennità di fine rapporto nei contratti di concessione di vendita era privo di ogni regolamentazione normativa e la giurisprudenza è restata salda ed unanime nel ritenere che alcun indennità debba essere riconosciuta al concessionario per la clientela da questi apportata, escludendo così un’applicazione analogica delle disposizioni in ambito di agenzia.
Nell'Ordinamento giuridico italiano, alla chiusura del rapporto contrattuale, gli interessi del concessionario sono erano principalmente tutelati nell'ambito di una valutazione della legittimità e/o congruità del recesso o dello scioglimento del contratto, tramite una stima degli utili che il concessionario avrebbe potuto ricevere se il contratto fosse stato adempiuto sino alla sua naturale scadenza. Lo strumento utilizzato è quello del risarcimento del danno, calcolato nella perdita dell'utile atteso e nell'assorbimento dei costi inerenti all'organizzazione e alla promozione delle vendite, nonché agli investimenti intrapresi confidando nella prosecuzione contrattuale.[1]
Il risarcimento non è invece inteso a ricompensare il concessionario per il lavoro svolto nel costruire una base di clienti, così come di fatto previsto nei rapporti di agenzia all’art. 1751 c.c.
Il recesso dal contratto di concessione di vendita e/o distribuzione. Breve analisi.
Così che, per i contratti a tempo determinato, è escluso il recesso unilaterale dal rapporto (salvo che questo non sia stato espressamente pattuito dalle parti) e la chiusura del contratto può realizzarsi unicamente in caso di grave inadempimento.[2]
Diversamente, per i contratti a tempo indeterminato, è consentito il recesso unilaterale, anche in assenza di un inadempimento, purché si fornisca un congruo preavviso.[3] Nel caso in cui le parti non avessero concordato un preavviso, lo stesso deve essere valutato facendo riferimento agli interessi del soggetto che “subisce” il recesso, dovendo il recedente concedere un termine che possa permettere di prevenire, almeno parzialmente, gli effetti negativi derivanti dall’interruzione del rapporto;[4] il concessionario dovrà avere la possibilità di recuperare una parte degli investimenti compiuti (ad es. lo smaltimento delle rimanenze di magazzino), mentre il concedente avere tempo sufficiente per potere riacquistare le merci ancora giacenti presso il concessionario, così da poterle reinserire nel circuito distributivo.[5]
Qualora le parti avessero pattuito e quantificato contrattualmente il termine di preavviso si discute se il giudicante possa svolgere valutazioni sulla sua congruità; la giurisprudenza maggioritaria ritiene che questo termine anche se breve, debba essere rispettato, e che il giudice non debba valutare la sua adeguatezza.[6]
Si deve tuttavia citare un caso in cui la Corte di Cassazione, in una sentenza del 18 settembre 2009 proprio nel settore automotive,[7] ha affrontato una controversia tra un'associazione di ex concessionari di auto e Renault; in particolare, la casa produttrice era receduta dai contratti con i concessionari, riconoscendo il preavviso contrattuale, pari a dodici mesi. I concessionari hanno ritenuto il recesso abusivo e la corte ha accolto le domande dei ricorrenti, stabilendo che il giudice può valutare se il diritto di recesso è stato esercitato in buona fede o se ne è stato fatto un uso abusivo, basandosi sul criterio della buona fede oggettiva, considerata il riferimento fondamentale per la condotta delle parti.
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2. La novella in tema di distribuzione di autoveicoli.
In questo contesto, si inserisce la nuova normativa, introdotta per il settore della distribuzione automobilistica con la Legge n. 108 del 5 agosto 2022, poi aggiornata dalla Legge n. 6 del 13 gennaio 2023.
In particolare, l’art. 2 regolamenta specificamente la durata del contratto, prevedendo che:
- se il rapporto è a tempo determinato, la durata minima dello contratto è pari a cinque anni, con obbligo di ciascuna parte di comunicare in forma scritta, almeno sei mesi prima della scadenza, l'intenzione di non procedere alla rinnovazione dell'accordo, a pena di inefficacia della comunicazione;
- quanto ai rapporti a tempo indeterminato, il termine di preavviso scritto fra le parti per il recesso è di ventiquattro mesi.
Viene poi introdotto all’art. 3 della Legge, un obbligo in capo al costruttore o importatore di fornire al concessionario, prima della conclusione dell’accordo, nonché in caso di successive modifiche dello stesso, tutte le informazioni di cui sia in possesso, che risultino necessarie a valutare consapevolmente l’entità degli impegni da assumere e la sostenibilità degli stessi in termini economici, finanziari e patrimoniali, inclusa la stima dei ricavi marginali attesi dalla commercializzazione dei veicoli.
L’art. 4 poi introduce un “rivoluzionario” (almeno per il diritto italiano) obbligo del costruttore o importatore, che recede dall’accordo prima della scadenza contrattuale, di corrispondere al distributore autorizzato un equo indennizzo, che deve essere parametrato sulla base:
- degli investimenti che questo ha in buona fede effettuato ai fini dell'esecuzione dell'accordo e che non siano stati ammortizzati alla data di cessazione dell'accordo;
- dell'avviamento per le attività svolte nell'esecuzione degli accordi, commisurato al fatturato del distributore autorizzato negli ultimi cinque anni di vigenza dell'accordo.
L’indennizzo di cui al comma 4 non è dovuto nel caso di risoluzione per inadempimento o quando il recesso sia chiesto dal distributore autorizzato.
Da ultimo l’art. 5-bis della norma, dispone espressamente che le disposizioni di cui ai commi da 1 a 5 sono “inderogabili”.
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3. Alcuni spunti sulla nuova normativa.
Ad oggi non si riscontrano precedenti giurisprudenziali che permettano di dare un’interpretazione del dettato normativo, che per ora resta molto generico e di difficile declinazione pratica.
In attesa di uno sviluppo giurisprudenziale, si sollevano brevemente quelle che sono le maggiori criticità che si rilevano anche da una semplice lettura del testo di legge, con particolare riguardo a due aspetti, ossia:
- la durata del contratto e
- la quantificazione dell’equo indennizzo.
3.1. Durata del contratto e rinnovo automatico.
Se il contratto è stato stipulato a tempo determinato, sembrerebbe che lo stesso, in caso di mancata disdetta di una delle parti entro il termine di sei mesi dalla data di chiusura, si rinnovi automaticamente del medesimo periodo per cui era stato stipulato.
Si può giungere a questa “affrettata” conclusione, da una semplice lettura del testo che parla appunto di “rinnovo” e non tanto di trasformazione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato, come invece previsto ad esempio nei rapporti di agenzia (cfr. art. 1750 c.c.). Chiaro trattarsi di una questione di rilevantissimo impatto pratico, posto che il rinnovo del contratto, se effettivamente automatico, comporta il prolungamento del rapporto per un periodo non inferiore a cinque anni, essendo questo il termine minimo fissato dalla normativa.
Tale elemento ha una rilevanza assai importante anche sull’eventuale diritto del concessionario all’equo indennizzo, che si ricorda non essere dovuto solamente nel caso di inadempimento del concessionario, ovvero di suo recesso. Se passa, come è più che verosimile aspettarsi, la teoria del rinnovo automatico del contratto, l’indennizzo sarà riconosciuto al concessionario anche nel caso in cui lo stesso dichiara di non volere rinnovare l’accordo prima della sua scadenza, non trattandosi tecnicamente di vero e proprio recesso. Parimenti, sarà verosimilmente dovuto l’indennizzo anche se le parti concordano di terminare il rapporto contrattuale.
Trattandosi poi di una norma inderogabile quella dell’indennizzo, si pone la problematica, così come in tema di agenzia, se una eventuale rinuncia prima dello scioglimento del rapporto possa essere ritenuta valida, oppure se la stessa sia efficace unicamente se concordata dalle parti una volta che il contratto è terminato.
Leggi anche: Quali rinunce e transazioni possono essere impugnate dall'agente di commercio.
3.2 Equo indennizzo.
Quanto alla quantificazione dell’equo indennizzo, come si è visto, la norma richiama due parametri molto generici, ossia:
- gli investimenti effettuati in buona fede da parte del concessionario e non ammortizzati alla data di cessazione dell'accordo;
- l'avviamento dell’attività commerciale, commisurato al fatturato sviluppato dal distributore nel corso degli ultimi cinque anni di vigenza dell'accordo.
In primo luogo, si fa presente che non sembra trattarsi di una applicazione analogica dei principi previsti in tema agenzia, posto che nessuno dei due requisiti fa riferimento alcuno alla clientela da questi apportata e agli affari sviluppati con quella già acquisita, così come disposto dall’art. 1751 c.c.
La lettera a) dell’articolo 4 fa appunto riferimento ad investimenti effettuati in buona fede, in maniera del tutto staccata da quello che è stato l’apporto di clientela e lo sviluppo degli affari che il concessionario è riuscito a sviluppare nel corso del rapporto.
La scelta fatta dal legislatore, sembra volere dare più peso all’esecuzione del rapporto secondo buona fede, che impone da una parte al concedente di agire in modo da preservare gli interessi del concessionario e così non pretendere, o comunque spingere irragionevolmente, il concessionario ad effettuare degli investimenti sproporzionati alla tipologia e durata del contratto e, dall’altro lato, al concessionario di vedersi indennizzato solamente investimenti non ammortizzati, effettuati sulla base di un principio di buona fede.
Con riferimento invece al punto b) dell’art. 4, il legislatore fa un generico riferimento all’avviamento del concessionario, senza che venga data alcuna rilevanza, ancora una volta, ai vantaggi che il concessionario ha apportato al concedente e che lo stesso gode a seguito della chiusura del rapporto.
Inoltre, viene effettuato un generico richiamo al “fatturato del concessionario” nel corso degli ultimi cinque anni del rapporto; è chiaro trattarsi di un dato assai generico, di per sé staccato da quello che è il margine o il profitto del concessionario stesso e di per sé non necessariamente collegato ai clienti procurati dal concessionario durante la durata del contratto.
Il riferimento temporale di cinque anni, sembrerebbe richiamare il periodo di analisi applicato agli agenti di commercio, all’art. 1751 c.c., con l’unica (ma enorme) distinzione, che in tal caso si fa riferimento alla media provvigionale sviluppata dall’agente in tale intervallo.
3.3. Norme inderogabili e/o di applicazione necessaria?
Come si è avuto modo di vedere, l'art. 5-bis della nuova legge attribuisce espressamente alle nuove disposizione in tema di distribuzione automotive carattere inderogabile.
In tale ambito, sorge una questione rilevante, inerente l'applicazione del Regolamento Roma I (Regolamento CE n. 593/2008) alla nuova normativa. In particolare, ci si chiede se tali disposizioni possano essere considerate "norme di applicazione necessaria" ai sensi dell'articolo 9 del suddetto Regolamento, anche note come norme "internazionalmente imperative".
Secondo questa disposizione, le norme di applicazione necessaria sono norme giuridiche che un Paese ritiene cruciali per salvaguardare i propri interessi pubblici, come la sua organizzazione politica, sociale o economica. In determinati casi, i legislatori nazionali possono decidere di attribuire ad alcune delle loro norme imperative un carattere ancora più forte, disponendo che esse non possono essere derogate neppure sottoponendo il contratto ad una legge straniera. Questo significa che, nonostante la scelta contrattuale di applicare una legge diversa, un tribunale potrebbe essere tenuto ad applicare tali disposizioni se ritiene essere per l’appunto di “applicazione necessaria”, in quanto cruciali per salvaguardare gli interessi pubblici dell'Italia.
Ci si deve quindi interrogare (in attesa di un adeguato sviluppo giurisprudenziale e legislativo), se le nuove disposizione sulla distribuzione automotive debbano ritenersi non solo inderogabili (ex art. 5-bis) a livello nazionale, ma anche internazionale, ex art. 9 del Regolamento Roma I.
Proprio in ambito di concessione di vendita, un esempio di norma di applicazione necessaria è rappresentato dalla legge belga del 27 luglio 1961, che all'articolo 4 impone l'applicazione internazionalmente inderogabile di tale norma in caso di controversie relative alla risoluzione di contratti di concessione eseguiti in Belgio, indipendentemente dalla legge contrattualmente scelta dalle parti. [7a]
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4. L'indennità del concessionario nel sistema tedesco.
Nell'attesa di uno sviluppo giurisprudenziale che affini e indirizzi gli operatori ad interpretare la nuova normativa, è interessante analizzare come funziona un sistema vicino al nostro, che riconosce tale indennità da diverse decine di anni; il tutto senza la pretesa di essere giuristi tedeschi, ma con la semplice intenzione di fornire al lettore una panoramica generale di suddetto modello.
4.1. I presupposti del diritto all'indennità del concessionario.
In Germania, la giurisprudenza da anni applica analogicamente i principi dell'indennità in materia di agenzia, regolati dal § 89b HGB (Handelsgesetzbuch), anche al concessionario. La disposizione in questione è il corrispettivo tedesco dell'articolo 1751 c.c., entrambi riformati per attuare la direttiva europea relativa all'agenzia commerciale del 1986.[8]
Affinché l'indennità possa essere riconosciuta, la giurisprudenza tedesca richiede il soddisfacimento dei seguenti presupposti:
- il contratto non deve essere sciolto dal preponente a causa di gravi inadempienze dell'agente, ovvero dall'agente senza giustificati motivi, oppure vi sia stata una cessione dei diritti e degli obblighi del contratto a un terzo;
- il concessionario deve essere integrato all'interno della rete di distribuzione del concedente;
- deve essere avvenuto un trasferimento della lista clienti.
4.1.1. Scioglimento del rapporto.
La giurisprudenza tedesca applica in via analogica i principi in tema di agenzia, per cui l'indennità ha lo scopo di compensare l'agente dei vantaggi che vengono trasferiti al preponente a seguito della chiusura del contratto, non potendo l'agente più beneficiare dei rapporti che ha stabilito o sviluppato con i propri clienti.
L'indennità, quindi, mira da un lato a compensare le perdite provvigionali subite dall’agente a causa della chiusura del rapporto, d'altro lato ha lo scopo di fornire all'agente un compenso per i vantaggi che derivano dai clienti acquisiti e/o sviluppati dall’agente. Prerequisito per la richiesta di indennità, staiblito dal comma 3 del § 89b HGB, è il fatto che il contratto non sia stato sciolto dal preponente per gravi inadempienze dell'agente, dall'agente senza giustificati motivi, ovvero per cessione dei diritti e obblighi del contratto a un terzo.
La giurisprudenza tedesca, seppure la legge non lo regolamenta espressamente, ha ritenuto che l'indennità sia dovuta in caso chiusura del rapporto per mutuo dissenso, indipendentemente da chi abbia per primo proposto la terminazione consensuale del rapporto.[9]
Questi criteri, vengono fedelmente applicati anche ai contratti di concessione di vendita, ivi incluso lo scioglimento consensuale del rapporto.[10] Pertanto, anche in caso di risoluzione consensuale del contratto, il rivenditore autorizzato avrà diritto a un'indennità, a condizione che siano soddisfatti gli altri requisiti, ossia l'integrazione nella rete di distribuzione del produttore e l'obbligo di trasferire la clientela.
4.1.2. Integrazione all’interno della rete.
Per quanto riguarda il requisito di integrazione all'interno della rete di distribuzione, è importante sottolineare che il rapporto commerciale non si limita a una semplice relazione tra un venditore e un cliente abituale, essendo necessaria una forma più approfondita di collaborazione che costituisca un vero e proprio accordo di distribuzione integrata.
Ciò implica che il rivenditore autorizzato sia coinvolto attivamente nel sistema di distribuzione del produttore, così che la richiesta di indennizzo è rivolta a compensare il concessionario non solo per la perdita dei vantaggi derivanti dai rapporti con i clienti, ma anche per il contributo attivo alla rete di distribuzione del produttore.
Leggi anche: Concessione di vendita, distributore o cliente abituale?
La giurisprudenza tedesca[11] nel tempo ha sviluppato alcuni esempi situazioni che possano determinare, o comunque portare a ritenere che vi sia una vera e propria integrazione nel sistema distributivo del concedente; qui di seguito se ne richiamano alcuni:
- essere riconosciuto come rivenditore autorizzato;
- conferire al produttore/concedente l'autorizzazione ad accedere ai locali commerciali e di stoccaggio in qualsiasi momento;
- essere soggetto a obblighi di acquisto minimi dei prodotti contrattuali;
- avere l'obbligo di stoccare le merci in magazzino;
- creare e supervisionare officine autorizzate nel territorio del contratto;
- fornire servizi di assistenza e riparazione ai clienti;
- ricevere formazione da parte del produttore/concedente;
- valorizzare, conservare e mantenere il marchio del produttore;
- seguire le linee guida e le raccomandazioni del produttore per le vendite;
- avere la possibilità di vendere i prodotti del produttore al di fuori del territorio contrattuale;
- essere assegnato a un territorio contrattuale specifico, anche in assenza di esclusiva territoriale.
4.1.3. Il trasferimento dei clienti.
Un altro requisito fondamentale affinché il concessionario o il rivenditore abbia diritto all'indennità di fine rapporto è che vi sia stato un trasferimento dei dati dei clienti.
Secondo la giurisprudenza tedesca,[12] non è indispensabile che il trasferimento della lista clienti sia esplicitamente previsto nel contratto, ma può derivare implicitamente come un obbligo o essere una pratica adottata dalle parti (ad es. se il concessionario invia i nominativi dei clienti al produttore per la gestione delle garanzie o per altri scopi legati all'assistenza post-vendita).
Questo trasferimento della lista clienti è un elemento cruciale perché permette al produttore di mantenere e sviluppare la relazione con i clienti acquisiti dal concessionario anche dopo la chiusura del rapporto con il concessionario o rivenditore.
4.2. Il calcolo dell'indennità.
La quantificazione dell'indennità deve essere effettuata considerando i seguenti parametri:
- vantaggi per il produttore: occorre valutare se il concessionario ha acquisito nuovi clienti o consolidato quelli esistenti, come previsto dal § 89b HGB (e dall'art. 1751 c.c.), tramite un'analitica prognosi dei vantaggi derivanti dai clienti acquisiti. Spetta al concessionario fornire la prova degli sviluppi per ogni singolo cliente, non essendo sufficiente la produzione di una semplice lista dei clienti che il concessionario ha acquisto o sviluppato nel corso del rapporto.[13] La stima deve poi basarsi sui risultati degli ultimi cinque anni, in applicazione analogica del § 89b HGB;
- la quantificazione dei vantaggi deve avvenire in modo "equo", valutando le perdite subite dal concessionario a seguito della chiusura del rapporto. Applicando analogicamente la disciplina dell'agenzia commerciale, le perdite da considerare devono essere di natura "provvigionale". Benché, come è noto, il concessionario non viene retribuito tramite provvigioni, bensì marginalizza sulla scontistica che a questo è riconosciuta dal concedente, per potere applicare analogicamente i principi in tema di agenzia, bisogna calcolare quelle che sarebbero state le provvigioni che il produttore avrebbe pagato a un agente commerciale sulla base del fatturato effettuato dal concessionario, se la distribuzione fosse avvenuta tramite un'agenzia e le vendite fossero state realizzate in questo modo.
In questo contesto, per effettuare il calcolo delle indennità e per cerare di “provvigionalizzare” i ricavi del concessionario, bisogna detrarre dalla scontistica a questi riconosciuta, tutte quelle componenti remunerative tipiche del concessionario ed estranee all’agente. A titolo esemplificativo: le spese per il personale e le attrezzature dell'attività, per la pubblicità, la presentazione dei prodotti, l'assunzione dei rischi di vendita, di fluttuazione dei prezzi, di credito o del valore equivalente, etc.[14]
Il limite dell'indennità corrisponde alla media degli ultimi cinque anni.[15] È importante sottolineare che si tratta delle provvigioni che il concessionario avrebbe ottenuto, non del fatturato generato dal concessionario. Si tratta di un elemento particolarmente importante poiché sposta il focus d’analisi dal volume totale di affari del concessionario, per concentrarsi invece sulle effettive entrate nette.
Tale approccio tiene conto del reale vantaggio economico del concessionario, piuttosto che basarsi su una cifra generica che potrebbe non riflettere accuratamente la sua posizione commerciale. Questa distinzione assicura che l'indennità sia calcolata in modo più preciso e veritiero, riflettendo l'effettivo guadagno del concessionario piuttosto che l'ammontare totale delle vendite realizzate.
L'indennità viene poi calcolata sulla base di tali vantaggi, seguendo un approccio simile a quello utilizzato nell'agenzia.
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[1] Sul punto, cfr. Venezia, Il contratto di agenzia, 2016, pag. 140, Giuffrè.
[2] I contratti di somministrazione di distribuzione, Bocchini e Gambino, 2011, pag. 669, UTET.
[3] Concessione di Vendita, Franchising e altri contratti di distribuzione, Vol. II, Bortolotti, 2007, pag. 42, CEDAM; In dottrina Il contratto di agenzia, Venezia – Baldi, 2015, pag. 140, CEDAM.
[4] In dottrina Il contratto di agenzia, Venezia – Baldi, 2015, pag. 140, CEDAM; In giurisprudenza Corte d’Appello Roma, 14 marzo 2013.
[5] I contratti di somministrazione di distribuzione, Bocchini e Gambino, 2011, pag. 669, UTET.
[6] Cfr. Trib. Torino 15.9.1989 (che ha considerato congruo un termine di 15 giorni); Trib. di Trento del 18.6.2012 (che ha considerato congruo un termine di 6 mesi per rapporto durato 10 anni); Contratti di distribuzione, Bortolotti, 2022, pag. 659, Wolter Kluwer.
[7] Cass. Civ. 5.3.2009 “In tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere all’esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase. […] L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce, infatti, un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre Cass. Civ. 2007 n. 3462)”
[7a] Sul punto, Bortolotti, Il contratto internazionale, pag- 47, 2012, CEDAM.
[8] Direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986 relativa al coordinamento dei diritti degli Stati Membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti.
[9] Sul punto confronta Van Der Moolen, Handbuch des Vertriebsrechts, pag. 599, 4 edizione, 2016, C.H. Beck.
[10] BGH 23.7.1997 – VII ZR 130/96.
[11] BGH 8.5.2007 - KZR 14/04; BGH 22.10.2003 - VIII ZR 6/03; BGH 12.1.2000 – VII ZR 19/99; sul punto confronta anche Van Der Moolen, Handbuch des Vertriebsrechts, pag. 600, 4 edizione, 2016, C.H. Beck.
[12] BGH 12.1.2000 - VIII ZR 19/99.
[13] BGH 26.2.1997 – VII ZR 272/95.
[14] Sul punto confronta anche Van Der Moolen, Handbuch des Vertriebsrechts, pag. 621, 4 edizione, 2016, C.H. Beck.
[15] BGH 11.12.1996 – VII ZR 22/96.
Quota di mercato superiore al 30% e impatti su contratti di distribuzione.
1. Inquadramento.
Come è noto, all’interno del mercato europeo, vige il principio del libero mercato.
L’art 101 del Trattato sul Funzionamento dell’UE, ritiene essere incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno.
Il terzo comma dell’art. 101 prevede comunque un’esenzione a suddetto principio: restano validi gli accordi che, seppure restringano la concorrenza, contribuiscano a migliorare la produzione/distribuzione dei prodotti, ovvero il progresso tecnico o economico, a condizione che venga riservata per gli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva.
Al fine di declinare suddetti principi e fornire agli operatori maggiore chiarezza, così da evitare che il libero mercato possa di fatto bloccare la strutturazione del commercio tramite la stipulazione di accordi tra privati, la Commissione ha emanato negli anni i c.d. regolamenti sugli accordi verticali, da ultimo il regolamento sulle vendite verticali entrato in vigore nel giugno del 2022, che persegue lo scopo di esentare, entro determinati limiti, gli accordi tra imprese operanti su diversi livelli della catena distributiva (tra cui rientra appieno il contratto di distribuzione) da un generale divieto di non concorrenza.
Al fine di chiarire la portata e i contenuti del regolamento di esenzione, la Commissione ha pubblicato, in concomitanza con l’entrata in vigore del Reg. 720/2022 le “Linee direttrici sulle restrizioni verticali” c.d. “Orientamenti”. Seppure si tratti di un testo estremamente autorevole, che gioca un ruolo fondamentale nell’interpretazione della normativa europea, non è vincolante per gli organi competenti a decidere. [1]
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2. La soglia del 30% e la zona di sicurezza del regolamento.
Il nuovo regolamento mantiene all’art. 3 l’esenzione per tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino il 30% delle quote nel mercato rilevante; del ché godono di una presunzione di liceità tutti quegli accordi verticali tra soggetti che non superino suddette soglie, a condizione che i contratti non contengano restrizioni fondamentali vietate dal regolamento (le c.d. hard-core restrictions di cui all’art. 4 del regolamento, che sono essenzialmente, in un sistema distributivo esclusivo, il divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, divieto di effettuare vendite passive al di fuori del territorio e dei clienti esclusivo, il divieto assoluto dell’utilizzo di internet).
È molto importante sottolineare che il superamento della soglia del 30% non crea una presunzione di illegalità.
Lo scopo della soglia imposta dall’art. 3 del regolamento è istituire una “zona di sicurezza” e distinguere gli accordi che godono di una presunzione di legalità da quelli che richiedono una valutazione individuale. Il fatto che un accordo verticale non rientri nella “zona di sicurezza”, pertanto, non significa che lo stesso sia incompatibile con il mercato interno e, di conseguenza, vietato.[2]
Con l’introduzione della “zona di sicurezza” la Commissione ha voluto evitare che accordi potenzialmente più pericolosi (a causa del maggiore potere di mercato delle imprese interessate) potessero automaticamente beneficiare dell’esenzione, sfuggendo ad un controllo sui loro concreti effetti sul mercato. È quindi fondamentale accertare sei i singoli accordi superino suddetta quota di mercato, valutazione tutt’altro che agevole, considerando la difficoltà di individuare il mercato rilevante (di prodotto e geografico) su cui calcolare la suddetta quota di mercato e quelli che sono gli effettivi impatti su tale mercato dell’accordo stesso.
Al fine di comprendere come si possa identificare il mercato rilevante, mi richiamo a quanto già scritto nel precedente articolo. Brevissimamente, così da rendere operativa e più organica la presente analisi, il mercato rilevante è quello in cui:
- “tutti i prodotti e/o servizi sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati”;
- “le imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, [ove] le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e [ove] può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse.”
Quindi, il mercato di riferimento sul quale deve essere calcolata la quota di mercato non necessariamente coincide con un singolo territorio, ma può essere superiore o inferiore; a tal fine bisogna accertare se le imprese site in aree diverse rispetto a quello in cui il distributore effettua le proprie vendite, costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento.
Quanto alle modalità di calcolo delle quote di mercato (del fornitore e dell’acquirente), l’art. 8 del Regolamento dispone che devono essere valutate sulla base dei dati inerenti all’esercizio precedente, in funzione dei dati relativi al valore delle vendite e degli acquisti, ovvero, qualora non presenti, sulla base di stime affidabili.
Se poi una quota di mercato non supera inizialmente la soglia del 30%, ma la oltrepassa successivamente, l’esenzione continua ad applicarsi per un periodo di due esercizi consecutivi a decorrere dall’anno in cui la soglia del 30% è stata superata per la prima volta.[3]
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3. Restrizioni per oggetto e per effetto.
Come si è anticipato all’inizio dell’articolo, l’art. 101 del Trattato qualifica come incompatibili con il mercato interno tutti gli accordi tra imprese che abbiano “per oggetto” o “per effetto” di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno.
Vi è quindi una distinzione netta tra la nozione di “restrizione per oggetto” e quella di “restrizione per effetto”, ciascuna soggetta ad un regime probatorio diverso.[4]
Esistono infatti accordi tra imprese che possono essere considerati, per loro stessa natura, dannosi per il buon funzionamento della concorrenza,[5] tant’è che ove presentino “restrizioni per oggetto”, non occorre ricercare né tanto meno dimostrare gli effetti negativi sulla concorrenza al fine di qualificarli come illeciti, in quanto determinano riduzioni della produzione e aumenti dei prezzi, a danno, in particolare, dei consumatori.[6]
Le c.d. “restrizioni della concorrenza per oggetto”, hanno carattere eccezionale, del che devono essere interpretate restrittivamente e quindi applicate ad un numero assai ristretto, riservato appunto a quegli accordi che presentano un grado di dannosità per la concorrenza tale da ritenere superfluo l’esame dei loro effetti sul mercato interno.[7]
Per i casi relativi alle “restrizioni per effetto”, devono essere valutati di volta in volta i singoli casi, prendendo in considerazione la natura e la quantità, limitata o no, dei prodotti oggetto dell’accordo, la posizione e l’importanza delle parti sul mercato dei prodotti di cui trattasi, il carattere isolato di tale accordo o, al contrario, la sua posizione in un complesso di accordi.[8]
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4. Valutazione delle singole clausole.
Ai fini della valutazione di un’eventuale revoca del beneficio dell’esenzione, bisogna determinare gli effetti preclusivi del mercato e indebolimento della concorrenza che i singoli accordi possono comportare sui consumatori, con conseguente aumento dei prezzi, limitazione della scelta dei beni, abbassamento della qualità dei beni e riduzione dell’innovazione o dei servizi al livello del fornitore.[9] Gli effetti negativi sul mercato che possono derivare da restrizioni verticali e che il diritto dell’Unione in materia di concorrenza è volto a prevenire sono:[10]
- una preclusione anticoncorrenziale del mercato nei confronti di altri fornitori o altri acquirenti, a seguito della creazione di barriere all’ingresso o all’espansione;
- l’indebolimento della concorrenza tra il fornitore e i suoi concorrenti (c.d. concorrenza inter-brand);
- indebolimento della concorrenza tra l’acquirente e i suoi concorrenti (d. concorrenza intra-brand).
Da una brevissima analisi, si può evincere che gli accordi possono contenere al loro interno clausole contrattuali che determinano una riduzione della concorrenza sia all’interno del marchio (ossia la concorrenza tra i distributori di beni o servizi dello stesso fornitore), oppure sulla concorrenza tra marchi (ossia la concorrenza tra i distributori di beni o servizi di fornitori diversi).
In linea di principio, la Commissione ritiene essere più “pericolosi” e più incisive sulla concorrenza gli accordi che incidono sulla concorrenza tra marchi, rispetto a quelli che gravano sulla concorrenza all’interno dello stesso marchio: viene ritenuto essere improbabile che una riduzione della concorrenza all’interno del marchio (ossia intra-brand) possa determinare di per sé effetti negativi per i consumatori se la concorrenza tra i marchi (ossia inter-brand) è forte.[11]
Di tale elemento bisognerà certamente tenere conto nella valutazione delle singole clausole normalmente contenute all’interno di un contratto di distribuzione che hanno un impatto sulla concorrenza. Tra queste si possono elencare le principali, che sono quelle qui di seguito richiamate:
- monomarchismo;
- fornitura esclusiva;
- attribuzione esclusiva di clientela;
- divieto di vendita online.
4.1. Monomarchismo.
Il monomarchismo (si tratta di una traduzione della locuzione “single branding”), è una categoria in cui rientrano numerose clausole che impattano sul gioco della libera concorrenza, tra cui:
- l'approvvigionamento esclusivo (con cui si obbliga l’acquirente ad acquistare unicamente prodotti contrattuali presso il fornitore);
- obbligo di non concorrenza nel corso del rapporto (ove l’acquirente si impegna a non rivendere prodotti concorrenziali rispetto a quelli contrattuali);
- imposizione di volumi minimi di acquisto.
In pratica, si tratta di una categoria che raggruppa gli accordi la cui principale caratteristica è di indurre l’acquirente a concentrare gli ordini di un particolare tipo di prodotto presso un unico fornitore.[12]
Tra le clausole qui sopra richiamate, solamente quella relativa all’obbligo di non concorrenza di fatto impatta su una concorrenza inter-brand che, se combinata con l’approvvigionamento esclusivo, potrà avrà un impatto ancora maggiore, sia su mercato inter-brand, che su quello intra-brand. In tale ipotesi, il distributore sarà appunto un distributore monomarca, che si obbliga ad acquistare i prodotti unicamente dal fornitore, impattando così sulla concorrenza sia all’intero del mercato contrattuale, che su quello concorrente.
4.2. Fornitura esclusiva.
La fornitura esclusiva si riferisce a restrizioni che obbligano o inducono il fornitore a vendere il prodotto oggetto del contratto soltanto o principalmente a un unico acquirente.
Si tratta quindi, della clausola speculare rispetto a quella di approvvigionamento esclusivo, posto che nella prima il fornitore/concedente si impegna a fornire (in un determinato mercato) solamente un acquirente e nella seconda, è il distributore che si obbliga ad approvvigionarsi unicamente presso il fornitore, senza che allo stesso venga necessariamente garantita un’esclusiva all’interno del mercato ove lo stesso opera.
Molto spesso (ma non sempre), le due clausole vanno di pari passo, così che ad un rapporto di distribuzione esclusiva si abbina un rapporto di approvvigionamento esclusivo.
In particolare, nei mercati in cui la distribuzione di un marchio viene riconosciuta con esclusiva ad uno o più distributori, vi sarà una riduzione della concorrenza all’interno del marchio stesso, che non necessariamente si riflette negativamente sulla concorrenza tra i distributori in generale.[13]
Quando un fornitore attribuisce un territorio molto vasto (ad esempio quello di uno Stato intero) ad un acquirente/distributore senza che vi siano restrizioni sulla vendita del mercato a valle, è improbabile che ci siano effetti anticoncorrenziali. Se del caso, gli stessi potranno essere compensati da vantaggi (ex art. 101, terzo comma) in termini di logistica e promozione, essendo l’acquirente particolarmente spinto ad investire sul marchio oggetto di concessione di vendita.[14]
4.3. Attribuzione esclusiva di clientela.
Con questa clausola vengono riconosciute in esclusiva le vendite dei prodotti contrattuali ad un unico acquirente/distributore ai fini della rivendita ad una determinata categoria o gruppo di clienti. Parimenti, spesso, al distributore vengono vietate le vendite attive ad altri clienti riconosciuti in via esclusiva ad altri acquirenti.
Anche questa clausola rientra tra quelle che hanno un impatto intra-brand, a condizione che la stessa non venga inserita in combinazione con altre clausole che di fatto impattano sulla concorrenza tra marchi concorrenti.
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5. Fattori rilevanti per la valutazione di accordi che superano la soglia di sicurezza.
Ora, nel caso di un rapporto di distribuzione, i cui contraenti superano la c.d. “soglia di sicurezza” del 30%, comprendere se suddette clausole possono beneficiare dell’esenzione, deve essere approfonditamente valutato di volta in volta tenuto conto di differenti elementi, così come degli impatti che tali accordi hanno sulla concorrenza, con la consapevolezza che la combinazione delle singole clausole tra loro incide in maniera più rilevante sulla concorrenza.
Per stabilire se un accordo verticale comporti una restrizione sensibile della concorrenza sono particolarmente rilevanti i seguenti fattori:[15]
- la natura dell’accordo;
- la posizione di mercato delle parti;
- la posizione di mercato dei concorrenti (a monte e a valle);
- la posizione di mercato degli acquirenti dei beni o servizi oggetto del contratto;
- le barriere all’ingresso;
- il livello della catena di produzione o di distribuzione interessato;
- la natura del prodotto;
- le dinamiche del mercato.
Chiaro è che, tanto maggiore sarà la quota di mercato dei contraenti (fornitore e acquirente) sui mercati di riferimento (a monte e a valle), tanto maggiore è la probabilità che sia elevato il loro potere di mercato. Ciò vale in particolare quando la quota di mercato riflette vantaggi in termini di costi o altri vantaggi competitivi rispetto ai concorrenti.[16]
Rilevante è altresì la posizione di mercato dei concorrenti. Nuovamente, quanto più forte e la posizione competitiva dei concorrenti e maggiore è il loro numero, tanto minore è il rischio di precludere il mercato ai concorrenti o indebolire la concorrenza.[17]
Se, ad esempio, l’accordo include clausole di monomarchismo e/o di fornitura esclusiva, ma i concorrenti sono sufficientemente numerosi e forti, la Commissione ritiene comunque improbabili la sussistenza di effetti anticoncorrenziali significativi: è inverosimile che i concorrenti vengano esclusi se essi detengono posizioni di mercato analoghe e possono offrire prodotti simili di qualità equivalente. Eventualmente si potrebbe verificare la preclusione del mercato nei confronti dei nuovi operatori potenziali se più fornitori importanti concludono parimenti accordi di monomarchismo con un numero significativo di acquirenti nel mercato rilevante.[18]
Quanto alle barriere all’ingresso, a livello dei fornitori, queste vengono commisurate in funzione della capacità delle imprese già insediate sul mercato di portare il loro prezzo al di sopra di quello concorrenziale senza provocare l’ingresso sul mercato di nuovi concorrenti.
Certo è che, nella misura in cui è relativamente facile per i fornitori concorrenti creare la propria rete di distribuzione integrata o trovare distributori alternativi per il loro prodotto, è nuovamente improbabile che vi sia un problema reale di preclusione, ivi prevedendo delle clausole di monomarchismo,[19] ossia clausole che impattano anche sulla concorrenza inter-brand. Del pari anche in caso di previsione di accordi di fornitura esclusiva, la presenza di barriere all’ingresso a livello dei fornitori, non dovrebbe creare problemi nella misura in cui per gli acquirenti concorrenti è riconosciuta contrattualmente la possibilità di servirsi presso fonti alternative e ciò è anche agevolmente realizzabile.[20]
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6. Valutazioni conclusive.
In pratica, non esiste una formula matematica che permette di individuare a priori se un accordo di distribuzione, che supera la quota del 30%, sia effettivamente esentato dal beneficio di categoria, posto che di volta in volta ciò dipende da numerosi fattori, tra cui la tipologia e il contenuto delle clausole contrattuali restrittive della concorrenza presenti al suo interno e degli impatti che queste hanno sul mercato di riferimento, che può essere più o meno competitivo.
Quindi, per comprendere se un accordo di distribuzione che supera la soglia di mercato del 30% possa comunque beneficiare dell’esenzione, è necessario analizzare la singola fattispecie, altresì utilizzando gli strumenti forniti dalla Commissione e qui sopra brevemente richiamati e riassunti. Semplificando (ma ben lontani dal volere banalizzare), gli elementi che maggiormente devono spingere i contraenti ad aumentare la soglia di attenzione sono:
- le quote di mercato dalle stesse detenute;[21]
- la valutazione delle singole clausole contenute all’interno dell’accordo, della loro combinazione e degli effetti che le stesse hanno sul mercato, tenuto conto che quelle che impattano sulla concorrenza inter-brand sono più rischiose rispetto a quelle che inficiano sulla concorrenza intra-brand;
- l’effettivo stato concorrenziale del mercato e la posizione dei maggiori player.
Per concludere, si può ragionevolmente affermare che i contratti di distribuzione che non contengono le restrizioni fondamentali di cui all’art. 4 del regolamento, né tantomeno quelle di cui all’art. 5, possano essere esentati, nonostante siano stipulati tra parti con una quota di mercato abbastanza rilevante, qualora il mercato appaia sufficientemente concorrenziale.
Se si analizzano, infatti, clausole che hanno un impatto sulla concorrenza tra marchi (quindi obbligo di acquisto esclusivo e patto di non concorrenza), seppure queste clausole impediscono l’accesso al mercato ai concorrenti (al concessionario è vietato infatti rifornirsi e rivendere prodotti differenti da quelli contrattuali), in linea di principio le stesse potranno avere un impatto negativo sulla concorrenza se si dimostra che all’interno del mercato rilevante di riferimento non vi siano sufficienti soggetti che possano svolgere servizi analoghi (e quindi altri concessionario in grado di rivendere i prodotti concorrenti).
Circa invece l’esclusiva di vendita, la stessa, incidendo essenzialmente sulla concorrenza intra-brand, ove nel mercato di riferimento vi sia sufficiente concorrenza inter-brand, la clausola non dovrebbe creare particolari problemi di carattere antitrust, per i motivi qui sopra richiamati.
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7. Ammende e azioni ordinarie.
Eventuali difformità alla normativa antitrust non solo potranno essere accertate da parte della Commissione e dell’Autorità nazionale competente in materia – su istanza propria o su segnalazione di soggetti terzi – ma potranno essere sottoposte ai giudici ordinari su iniziativa dell’altro contraente o di soggetti terzi che lamentano che insinuate condotte anticoncorrenziali, comportano una lesione dei loro interessi.
Con riferimento alle ammende, la soglia prevista dalla Commissione è particolarmente elevata, ed è pari sino al 10% del fatturato annuale totale realizzato nel corso dell'esercizio sociale precedente dall'impresa sanzionata. Questo perché l’ammenda deve avere un “effetto sufficientemente dissuasivo, allo scopo non solo di sanzionare le imprese in causa (effetto dissuasivo specifico), ma anche di dissuadere altre imprese dall'assumere o dal continuare comportamenti contrari agli articoli 101 e 102”.[22]
Parimenti, la normativa interna,[23] riconosce all’Autorità il potere di imporre sanzioni pecuniarie ove la condotta illecita sia qualificata da gravità, che non hanno “natura di misura patrimoniale civilistica (…) bensì di sanzione amministrativa con connotati punitivi (affini a quelli della sanzione penale).”[24]
Quanto alle azioni ordinarie sono quelle tipiche, ossia di accertamento di una violazione, di nullità del rapporto contrattuale, quelle volte ad ottenere il risarcimento del danno, così come ad ottenere una misura cautelare. In tal caso, non sono previsti delle soglie massime, ma la quantificazione del danno dovrà essere di volta in volta calcolato e valutato sulla base dei principi generali risarcitori previsti dalla normativa applicabile alla singola fattispecie.
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[1] Bortolotti, Contratti di distribuzione, Wolters Kluwer, 2022, pag. 775.
[2] Punto 48, Orientamenti.
[3] Art. 8 lett. d. del regolamento 2022/720.
[4] Sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52, punto 63
[5] Sentenza del 2 aprile 2020, Budapest Bank e a., C-228/18, EU:C:2020:265, punto 35 e giurisprudenza ivi citata.
[6] In tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52, punto 64.
[7] In tal senso, sentenza del 2 aprile 2020, Budapest Bank e a., C-228/18, EU:C:2020:265, punto 54 e giurisprudenza ivi citata.
[8] In tal senso, sentenza 18.11.20221, Visma Enterprise, C-306/20, n. 75.
[9] Punto 19, Orientamenti.
[10] Punto 18, Orientamenti.
[11] Punto 21, Orientamenti.
[12] Punto 298, Orientamenti.
[13] Punto 21, Orientamenti.
[14] Punto 135, Orientamenti.
[15] Punto 278, Orientamenti.
[16] Punto 282, Orientamenti.
[17] Punto 283, Orientamenti.
[18] Punto 303 e 328, Orientamenti.
[19] Punto 305, Orientamenti.
[20] Punto 326, Orientamenti.
[21] Faccio presente che, se molto elevate e in presenza di un mercato non particolarmente concorrenziale, si potrebbe addirittura configurare l’ipotesi di posizione dominante di cui all’art. 102, che mi riservo di approfondire qualora richiesto.
[22] Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003.
[23] Art. 15 Legge 287/1990.
[24] Consiglio di Statto, sentenza n. 1671 del 2001.
Il nuovo Regolamento europeo sugli accordi verticali e pratiche concordate mantiene l’esenzione per tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino i 30% delle quote nel mercato rilevante; del ché godono di una presunzione di liceità tutti quegli accordi verticali tra soggetti che non superino suddette soglie, a condizione che i contratti non contengano restrizioni fondamentali vietate dal Regolamento.
Ciò deve essere coordinato con il fatto che nel corso degli ultimi decenni la Commissione ha emanato una serie di Comunicazioni, volte a precisare un principio assai rilevanti in materia antitrust, ossia l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 101, paragrafo 1, del trattato agli accordi la cui incidenza sul commercio fra Stati membri o sulla concorrenza è trascurabile.
Senza contare la teoria de minimis sviluppata dalla Corte di Giustizia, in base alla quale l’accordo non ricade sotto il divieto dell’articolo 101 qualora, tenuto conto della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti, esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante.
Applicare questi principi ai rapporti di distribuzione esclusiva è un compito tutt'altro che agevole, con questo articolo si cercherà di fornire al lettore un quadro complessivo della tematica, offrendo così spunti di riflessione e di approfondimento.
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1. Tipiche clausole restrittive della concorrenza nei contratti di concessione di vendita esclusiva.
Il nuovo Regolamento Europeo 2022/720, sugli accordi verticali e pratiche concordate mantiene l’impostazione già adottata dal regolamento 330/2010, in forza del quale sono automaticamente esentate tutte le clausole restrittive della concorrenza, inserite all’interno di rapporti verticali (così come definiti all’art. 1), con la sola eccezione di un limitato gruppo di pattuizioni inammissibili.
Le pattuizioni espressamente vietate si suddividono principalmente in due gruppi, ossia:
- le restrizioni gravi o fondamentali (c.d. hardcore restrictions), elencate nell’ 4, la cui presenza esclude l’accordo nella sua interezza dal beneficio dell’esenzione per categoria (e che, in un sistema distributivo esclusivo, sono essenzialmente il divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, divieto di effettuare vendite passive, il divieto dell’utilizzo di internet);
- le restrizioni di cui all’ 5, le quali seppur non siano esentate dal Regolamento la loro presenza non impedisce che il resto dell’accordo possa beneficiare dell’esenzione (e che, in un sistema distributivo esclusivo, sono essenzialmente l’obbligo di non concorrenza ultra quinquennale[1] e l’obbligo di non concorrenza post-contrattuale).
Nell’ambito di un rapporto di concessione di vendita, tale impostazione per cui tutto ciò che non è espressamente vietato (anche se di per sé limitativo della concorrenza ex art 101) è implicitamente autorizzato, si pone in perfetta linea con l’impostazione adottata dalla Commissione nella (ormai lontana) decisione Grundig,[2] ove è stato appunto ritenuto contrario ai principi del mercato unico europeo, la protezione assoluta dei concessionari e la creazione di distribuzioni “esclusive chiuse”,[3] mente sono state ritenute ammissibili e in linea con i principio della concorrenza europea le c.d. “esclusive aperte”,[4] che di fatto garantisce la possibilità di mercati paralleli a quello esclusivo.[5]
Leggi anche: Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?
Oltre, dunque, alla classica clausola di esclusiva (aperta), un’ulteriore clausola tipicamente inserita all’interno dei contratti di concessione di vendita che può ritenersi automaticamente esentata da parte del Regolamento europeo (non essendo per l’appunto espressamente vietata) riguarda l’imposizione di un obbligo da parte del fornitore/concedente di non effettuare vendite (neppure passive) a clienti del territorio riservato in esclusiva al concessionario.
Del pari si potrebbe affermare, come effettivamente parte della dottrina afferma,[6] che rientra tra le clausole ammissibili anche quella con si cui vieta al fornitore/concedente di vendere prodotti a soggetti al di fuori del territorio, di cui è a conoscenza che riforniscono all’interno dell’area riservata al concessionario.
Diversamente una clausola con cui il distributore si obbliga a rifornirsi esclusivamente dal fornitore, sembrebbe rientrare nell’ambito della definizione dell’obbligo di non concorrenza fornita dall’art. 1 lett. f)[7] e pertanto subordinato limite temporale di cui all’art. 5 del Regolamento.
Fatta una brevissima “carrellata” sulle tipiche clausole dei contratti di concessione di vendita esclusiva che possono avere impatti restrittivi sulla concorrenza, si andrà qui di seguito ad esaminare l’incidenza che la quota di mercato del fornitore e concessionario possono avere sotto il profilo della normativa antitrust. Sul punto, infatti si rileva che:
- l’art. 3 del Regolamento dispone che l’esenzione si applica a tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino il 30% delle quote nel “mercato rilevante”;
- la Commissione europea, in linea con la Corte di Giustizia, con Comunicazione del 30.8.2014, ha fissato le quote di mercato al disotto delle quali il divieto dell’art. 101 deve considerarsi inapplicabile, ad eccezione delle clausole restrittive per “oggetto” e quelle fondamentali;
- la Corte di Giustizia europea ha sviluppato la teoria de minimis, in base alla quale in presenza di quote di mercato irrilevanti, il singolo accordo è può non ricadere in toto sotto il divieto dell’art. 101.
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2. Quote di mercato superiori al 30%.
Il nuovo Regolamento all’art. 3 ha mantenuto, per tutti gli accordi verticali, la c.d. zona di sicurezza prevista dalla precedente disciplina,[8] delimitata dalla soglia di quota di mercato del 30%, che deve essere superata sia dal fornitore, che dall’acquirente all’interno del mercato rilevante in cui essi rispettivamente vendono e acquistano i beni o servizi oggetto del contratto. Del che beneficiano dell’esenzione automatica garantita dal Regolamento, cioè di una presunzione di liceità, a condizione altresì che essi non contengano restrizioni fondamentali vietate dall’art. 4 del Regolamento.
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2.1. Identificazione del mercato rilevante.
Applicando tale principio ai rapporti di concessione di vendita esclusiva, per comprendere se il singolo accordo goda di suddetta presunzione, bisogna identificare il mercato di riferimento sia del produttore, che del venditore e valutare se entrambi i soggetti abbiano una quota superiore al 30%.
In particolare, bisogna comprendere se il mercato di riferimento sia quello contrattuale (e quindi corrisponda al territorio concesso in esclusiva), oppure se deve essere allargato, includendo anche zone in cui il concessionario non opera attivamente.
La risposta, tutt’altro che immediata, viene in parte offerta dal punto 88 dei vecchi orientamenti della Commissione (2010/C 130/01), così come dal punto 170 dei nuovi orientamenti. Quest’ultimo, in particolare, si richiama, per la definizione del mercato rilevante, ai criteri utilizzati dalla Commissione, nella Comunicazione 97 /C 372/03.
In primo luogo, bisogna comprendere e definire cosa si intende per mercato (merceologico) del prodotto rilevante, che comprende (punto 7 della Comunicazione del 97):
“tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati.”
Quindi, per calcolare la quota del 30%, è opportuno in prima linea comprendere se i prodotti oggetto del contratto possano essere sostituiti da altri prodotti simili, in base alle finalità per le quali gli stessi sono stati pensati, progettati e venduti, mettendosi dal punto di vista del consumatore finale.
Fatto ciò, bisogna passare al mercato geografico rilevante (qui si legge la definizione, ripresa al punto 88 degli orientamenti della commissione del 2010):
“Il mercato geografico rilevante comprende l'area nella quale le imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse.”
Con specifico riferimento al mercato geografico rilevante, il punto 13 della Comunicazione chiarisce:
“Un'impresa o un gruppo di imprese non possono esercitare un'influenza significativa sulle condizioni di vendita correnti, e in particolare sui prezzi, se i clienti sono in grado di passare agevolmente a prodotti sostitutivi disponibili sul mercato o a fornitori siti altrove. Fondamentalmente l'esercizio di definizione del mercato consiste nell'individuare le effettive fonti alternative di approvvigionamento dei clienti delle imprese interessate, tanto in termini di prodotti/servizi quanto di ubicazione geografica dei fornitori.”
Il punto 29 della Comunicazione sembrerebbe non escludere che il mercato rilevante possa essere anche regionale, ma per potere essere definito come “rilevante”, bisogna effettivamente accertare se le imprese site in aree diverse rispetto a quello in cui il distributore effettua le proprie vendite, costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori; ciò avviene tramite un’analisi delle caratteristiche della domanda (importanza delle preferenze nazionali o locali, abitudini d'acquisto correnti dei consumatori, differenziazione e marche dei prodotti, etc.), volta a determinare se le imprese site in aree diverse costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori.
Sul punto, la Commissione afferma:
“La prova teorica si fonda anche qui sugli effetti di sostituzione che si manifestano in caso di variazione dei prezzi relativi e l'interrogativo al quale si deve rispondere è sempre lo stesso: se i clienti delle parti deciderebbero di rivolgersi per gli acquisti ad imprese site in un'altra zona, a breve termine e con costi trascurabili.”
Il punto 50 della Comunicazione, da ultimo fa presente che bisogna valutare altresì ostacoli e costi attinenti al passaggio a fornitori ubicati in un'altra zona geografica.
Viene affermato appunto che:
“L'ostacolo forse più evidente che si frappone al passaggio ad un fornitore ubicato in un'altra zona è l'incidenza delle spese di trasporto e delle eventuali difficoltà di trasporto derivanti da disposizioni normative o dalla natura dei prodotti rilevanti. L'incidenza dei costi di trasporto limita normalmente il raggio del mercato geografico per i prodotti più ingombranti e di basso valore, anche se non bisogna dimenticare che gli svantaggi derivanti dai costi di trasporto possono essere compensati da vantaggi comparativi in termini di altri costi (costo del lavoro o delle materie prime).”
Tenuto conto di quanto sopra, si può ragionevolmente affermare che il mercato rilevante ai sensi del Regolamento non debba essere intesa l’aria a cui al distributore sia stata riconosciuta l’esclusiva, ma è possibile (se ciò effettivamente accade) estendere tale aria ad una zona geografica maggiore, o minore.
Certamente se all’interno del medesimo mercato rilevante il concedente designa un numero elevato di distributori esclusivi, vi sarà una maggiore facilità da parte degli acquirenti finali di spostarsi in altre zone per effettuare l’acquisto dei prodotti venduti, in forza della particolare parcellizzazione del mercato suddiviso in più zone esclusive.[9]
Se invece il mercato di un determinato paese viene riconosciuto in esclusiva solamente ad un concessionario e in tale mercato entrambe le parti hanno una quota superiore al 30% del mercato di riferimento, sarà certamente meno agevole (anche se tutt’altro che impossibile) dimostrare che il mercato rilevante di riferimento debba essere esteso ad un’area sovranazionale, non coperta dall’esclusiva contrattuale.
Importante sottolineare comunque che la Commissione ritiene che il mero superamento delle quote di mercato di cui all’art. 3, non fa presumere automaticamente che l’accordo (che non contiene le restrizioni fondamentali della concorrenza di cui all’art. 4) non benefici dell’esenzione per categoria.[10]
Sarà necessaria a tal fine una valutazione individuale dei probabili effetti dell’accordo, con un invito delle imprese ad effettuare una propria valutazione, necessario effettuare alcuna notifica.[11] La Commissione suggerisce ai §§ 97 e seguenti dei metodi valutativi di tali effetti.
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3. Quota di mercato inferiore al 15%.
Nel corso degli ultimi decenni la Commissione ha emanato una serie di Comunicazioni, da ultimo la vigente del 30.8.2014, volte a precisare un principio assai rilevanti in materia antitrust (principio da ultimo riaffermato dalla Corte di Giustizia con la sentenza Expedia,[12]) ossia l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 101, paragrafo 1, del trattato agli accordi la cui incidenza sul commercio fra Stati membri o sulla concorrenza è trascurabile.
L’art. 5 della Comunicazione chiarisce che la stessa, seppure non sia vincolante, deve essere accolto quale strumento essenziale per i giudici e le autorità responsabili nell’interpretazione della normativa sulla concorrenza europea.
All’art. 8 lett. b) viene precisato che l’accordo verticale (nel caso di specie, il contratto di distribuzione esclusiva) ha un’incidenza irrilevante se le quote detenute da ciascuno dei contraenti non supera il 15% su nessuno dei mercati rilevanti interessati dall’accordo.[13]
In linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia, viene precisato che l’inapplicabilità del divieto alle intese minori non vale per restrizioni per “oggetto”,[14] così come le restrizioni fondamentali di cui all’art. 4 del Regolamento (ossia divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, di effettuare vendite passive e dell’utilizzo di internet).
La Comunicazione invece determina espressamente l’applicabilità del divieto delle intese alle intese minori aventi ad oggetto restrizioni di cui all’art. 5 del Regolamento sulle intese verticali. Sul punto l’art. 14 seconda parte dispone infatti che:
“La zona di sicurezza è […] rilevante per gli accordi che rientrano in un regolamento di esenzione per categoria della Commissione nella misura in cui tali accordi contengono una cosiddetta restrizione esclusa”.
Come si è visto, le clausole ricomprese nell’art. 5 del Regolamento (c.d. restrizioni escluse) che più spesso vengono utilizzate nei sistemi di distribuzione esclusiva sono il patto di non concorrenza ultra-quinquennale e il patto di non concorrenza post contrattuale; tali clausole, che per definizione sono escluse dalle restrizioni “per oggetto”, sembrerebbero pertanto non essere automaticamente soggette al divieto dell’art. 101, ogniqualvolta il singolo rapporto non super la quota di mercato rilevante del 15% identificata dalla Commissione.
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4. Quota di mercato inferiore al 2%.
Nel (lontano) 1969, la Corte di Giustizia nella sentenza Völk-Vervaecke, aveva elaborato una teoria in base alla quale l’accordo non ricade sotto il divieto dell’articolo 101 qualora, tenuto conto della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti, esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante.
Nel caso di specie le quote detenute erano rispettivamente dello 0,008% della produzione CEE e del 0,2% in Germania ed il concessionario belga aveva una quota dello 0,6% nel mercato belga e lussemburghese.
In tale circostanza, la Corte aveva riconosciuto la possibilità di instaurare un rapporto di esclusiva anche assoluta (e quindi un’esclusiva chiusa), “in ragione della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti di cui trattasi nella zona protetta.”
In tali casi (ove appunto la quota è “irrilevante” e non “trascurabile” come nella fattispecie delineata dalla Commissione), sarebbero addirittura validi degli accordi contenenti anche delle clausole hardcore, sul presupposto che, se l’accordo non produce alcun effetto rilevante sulla concorrenza, non può rilevare il grado di pericolosità delle clausole ivi contenute.[15]
Si tiene a fare presente che è stata ritenuta “un impresa di dimensioni sufficienti perchè il suo comportamento possa in linea di massima influire sugli scambi” una società che detiene il 5% del mercato,[16] così una società che detiene il 3%, se si tratta di percentuali superiori a quelle della maggior parte dei concorrenti e tenuto conto del loro fatturato.[17]
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[1] Seppure il nuovo Regolamento mantiene invariata l’impostazione precedente, lasciando immutato il periodo quinquennale, i nuovi orientamenti introducono (al §248) un’importante novità con riferimento all’ipotesi sub (iii) del rinnovo tacito, potendo beneficiare dell’esenzione le clausole di non concorrenza che si rinnovano tacitamente oltre i cinque anni a condizione che sia consentito al distributore di rinegoziare effettivamente o risolvere l’accordo verticale contenente l’obbligo di non concorrenza con un ragionevole preavviso e senza incorrere in costi irragionevoli, e che il distributore sia quindi in grado di passare ad un altro fornitore dopo la scadenza del periodo di cinque anni.
[2] Decisione Grundig-Costen, 23.9.1964.
[3] L’esclusiva “chiusa” è caratterizzata dal fatto che al concessionario viene garantita una protezione territoriale perfetta e ciò tramite l’imposizione a tutti i distributori della rete di non rivendere a soggetti al di fuori dalla loro zona e con l’ulteriore obbligo di imporre tale divieto anche ai loro acquirenti e così via.
[4] L’esclusiva aperta si contraddistingue dal fatto che il concessionario ottiene il diritto di essere l’unico soggetto a venire rifornito dal produttore in un determinato territorio. In ogni caso, la posizione che viene a questi garantita non è di “monopolio”, posto che gli importatori paralleli, seppure entro i limiti imposti dalla normativa atitrust (sul punto cfr. Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?) potranno acquistare la merce da soggetti terzi (grossisti o concessionari di altre zone), per poi, eventualmente, rivenderli anche nel territorio esclusivo del concessionario.
[5] Sul punto cfr. Bortolotti, I contratti di distribuzione, pag. 690, 2016, Wolters Kluwer.
[6] Bortolotti, p. 695.
[7]“Per «obbligo di non concorrenza» si intende qualsiasi obbligo, diretto o indiretto, […] che impone all'acquirente di acquistare dal fornitore o da un'altra impresa da questi indicata più dell'80 % degli acquisti annui complessivi dei beni o servizi oggetto del contratto.”
[8] Cfr. art. 3 Reg. 330/2010. Il Reg. 2790/99 postulava, come condizione di esercizio della presunzione, una quota di mercato (di norma in capo al fornitore) non eccedente la soglia del 30%. La doppia soglia era stata auspicata dalla Commissione anche con riguardo alla versione del 99; ma la proposta era rientrata per via della diffusa opposizione degli addetti ai lavori e poi accolta nel regolamento del 2010 stante la consapevolezza circa la consistenza crescente del ‘buying power’ della grande distribuzione, Restrizioni per oggetto, Ginevra Buzzone, Trento 2015.
[9] Sul punto cfr. anche §130 dei nuovi orientamenti.
[10]§ 275 dei nuovi orientamenti., conformità con quanto disposto dal § 96 dei precedenti orientamenti.
[11] § 275 dei nuovi orientamenti., conformità con quanto disposto dal § 96 dei precedenti orientamenti.
[12] Cfr. la causa C-226/11 Expedia, in particolare i punti 16 e 17.
[13] Il punto 19 dispone altresì che “Quando sul mercato rilevante la concorrenza risulti limitata dall’effetto cumulativo di accordi relativi alla vendita di beni o servizi posti in essere da più fornitori o distributori (effetto cumulativo di preclusione prodotto da reti parallele di accordi aventi effetti simili sul mercato), le soglie in termini di quota di mercato di cui ai punti 8 e 9 sono ridotte al 5 %, sia per gli accordi tra concorrenti, sia per quelli tra non concorrenti. In linea generale, si ritiene che fornitori o distributori individuali la cui quota di mercato non superi il 5 % non contribuiscano in misura significativa all’effetto cumulativo di preclusione ( 3 ). È inoltre improbabile che si verifichi un tal effetto qualora meno del 30 % del mercato rilevante sia coperto da (reti di) accordi paralleli aventi effetti simili.”
[14] Sin dal 1966 la Corte infatti ha indicato, in Consten & Grundig che “ai fini dell’applicazione dell’articolo 101(1), è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza” ed ha specificato in Société Technique Minière che, per considerare un accordo restrittivo per oggetto, bisogna considerare “l’oggetto stesso dell’accordo, tenendo conto delle circostanze economiche in cui esso deve essere applicato. (…) Nel caso in cui l’esame di dette clausole non riveli un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza si dovranno prendere in esame gli effetti dell’accordo, il quale sarà colpito dal divieto qualora emerga che il gioco della concorrenza è stato in concreto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile”. Cfr. Restrizioni per oggetto, Ginevra Buzzone, Trento 2015; Commission Staff Working Document Guidance on restrictions of competition "by object".
[15] Bortolotti, pag. 653.
Quali rinunce e transazioni possono essere impugnate dall'agente di commercio ex art. 2113 c.c.?
In concomitanza con la chiusura di un rapporto di agenzia è consuetudine che le parti formalizzino con un documento tutte le pendenze esistenti tra loro (indennità, provvigioni ancora dovute, etc.).
Valutare la validità e l’efficacia di tale documento è tutt’altro che agevole, posto che dipende da diverse circostanze, che non si limitano unicamente ad un’analisi ed interpretazione del contenuto del testo, ma altresì dal momento in cui tale accordo è stato stilato (ossia prima o dopo la cessazione del rapporto), così come dalla forma giuridica ricoperta dall’agente (persona fisica o società).
L’art. 6 della legge 11 agosto 1973, n. 533 ha integralmente modificato l’art. 2113 c.c., relativo all’invalidità delle rinunzie e transazioni, andando ad estenderne (come si andrà a sviluppare qui di seguito) l’applicazione a tutti i rapporti previsti dall’art. 409 c.p.c., ivi compresi i rapporti di agenzia. La norma civilistica dispone al primo comma che:
“le rinunce e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, non sono valide.”
Il secondo comma ha imposto un termine di sei mesi per l’impugnazione a decorrere dalla data di cessazione del rapporto, ovvero della rinuncia o transazione qualora la stessa sia avvenuta in un momento successivo; l'impugnazione può essere eseguita, in base al terzo comma dell’art. 2113 c.c., in maniera non particolarmente ortodossa, ossia “con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne nota la volontà.”
Il quarto e ultimo comma dell’art. 2113 c.c., dispone invece che sono sempre valide le rinunce e transazioni se formalizzate in sede protetta nei termini previsti dall’art. 410 c.p.c., ossia dinanzi al giudice del lavoro, ovvero alla direzione territoriale del lavoro.
La norma si pone, quindi, come limite alla facoltà di disposizione dei diritti del lavoratore ed ha il fine di offrire allo stesso uno strumento, consistente nella facoltà di impugnare degli atti dispositivi che possono essere stati determinati da una situazione di squilibro nel rapporto contrattuale, a condizione che:
- oggetto dell’accordo siano vere e proprie rinunce e transazioni e non si tratti di mere quietanze;
- il rapporto rientri per struttura, caratteristiche e modalità operative tra quelli menzionati nell’art. 409 c.p.c.;
- oggetto della transazione siano norme inderogabili di legge della contrattazione collettiva.
Qui di seguito una breve esamina dei punti qui sopra elencati.
1. Quietanze, rinunce e transazioni.
In prima istanza, l’art. 2113 c.c. si applica unicamente alle rinunce e transazioni effettuate da parte del lavoratore, che si differenziano rispetto alle generiche quietanze a saldo non aventi alcuna sostanza transattiva e non trattandosi quindi di vere e proprie dichiarazioni di una volontà negoziale. Le quietanze sono ritenute mere attestazioni sottese ad affermare la soddisfazione di determinati diritti e, pertanto, non ostative di una successiva richiesta di tutela giurisdizionale di ulteriori diritti non ancora soddisfatti.[1]
Perché sia ipotizzabile una rinuncia o transazione è necessario che il lavoratore, nel rendere la dichiarazione, abbia l'esatta rappresentazione dei diritti, determinati o determinabili, dei quali intende volontariamente privarsi in favore del datore di lavoro o sui quali vuole transigere;[2] se, invece, l'oggetto non è delimitato e di esso la parte non ha consapevolezza, non si configura né rinuncia, né transazione, quale che sia la realtà nella quale la dichiarazione venga resa e sottoscritta. Si legge:
“la quietanza a saldo sottoscritta dal lavoratore, che contenga una dichiarazione di rinuncia a maggiori somme riferita, in termini generici, ad una serie di titoli di pretese in astratto ipotizzabili in relazione alla prestazione di lavoro subordinato ed alla conclusione del relativo rapporto, può assumere il valore di rinuncia o di transazione, che il lavoratore ha l'onere di impugnare nel termine di cui all'art. 2113 c.c., alla condizione che risulti accertato, sulla base dell'interpretazione del documento o per il concorso di altre specifiche circostanze desumibili aliunde, che essa sia stata rilasciata con la consapevolezza di diritti determinati od obiettivamente determinabili e con il cosciente intento di abdicarvi o di transigere sui medesimi.”[3]
2. Prestatore di lavoro, agente di commercio e 2113 c.c.
Come anticipato, l’art. 2113 c.c. fa riferimento al “prestatore di lavoro” stante l'espresso richiamato ai rapporti previsti dall’art. 409 c.p.c.
L’art. 409 individua le controversie che devono essere decise secondo il rito del lavoro, includendovi anche i rapporti di lavoro autonomo a carattere non subordinato, tra cui quelli di rappresentanza e agenzia, a condizione che la prestazione lavorativa sia caratterizzata da una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale.
Sorge spontanea la domanda se sono soggetti al rito lavoro solamente gli agenti commerciali che agiscono in qualità di persone fisiche, oppure anche gli agenti che, seppure operino sotto forma di società di capitali, abbiano una struttura tale per cui di fatto prevale l’elemento personale della prestazione (ad es. società unipersonali, società tra singoli agenti, etc.).
Secondo la più recente giurisprudenza della Cassazione, si ritengono essere soggetti al rito del lavoro solamente gli agenti che agiscono come persone fisiche, escludendone tutte le ipotesi di agente costituito in forma societaria, sia di persone che di capitali, regolare o irregolare che esse siano:
“La società in accomandita semplice, quale che ne sia il numero di soci, costituisce comunque un centro autonomo d'imputazione di rapporti giuridici rispetto ai soci stessi; pertanto, concluso un contratto di agenzia tra l'impresa preponente ed una società in accomandita semplice, la controversia sulla risoluzione di tale contratto esula dalla competenza per materia del giudice del lavoro, a nulla rilevando che uno dei soci abbia materialmente svolto attività personale di agente, in quanto tale attività viene necessariamente mediata dalla società, perdendo il carattere della personalità nei confronti del preponente”[4]
Ove si tratti di una rinunzia o transazione effettuata da parte di un agente che non svolga la propria prestazione in maniera prevalentemente personale, questa non sarà assoggettata alla disciplina garantistica dell'art. 2113 c.c., che sarà quindi riservata unicamente agli agenti che svolgono l'attività in qualità di persone fisiche.
3. Norme inderogabili.
Il concetto di norma inderogabile è indirettamente collegato al principio dell’autonomia contrattuale, sancita all’art. 1322 c.c., in forza del quale “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.” Si dicono, quindi, inderogabili quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli.[5]
Nell’ambito del diritto del lavoro la norma inderogabile ha il fine di ristabilire quella parità fra contraenti, propria dei rapporti privati, che la diversità di situazione sociale ed economica potrebbe impedire nell’ambito del rapporto lavorativo.[6] “La norma inderogabile ha quindi la funzione non di mera garanzia formale della libertà personale, ma si muove nel senso di rendere effettiva questa libertà, e parte dall’idea che l’esistenza dell’uomo non dipenda solo dalla sua autodeterminazione, ma anche dai rapporti economici e/o di potere nei quali egli vive e che lo portano a dipendere da varianti sulla cui produzione egli non esercita (in genere) nessuna influenza.[7]
L'art. 2113 c.c. opera proprio in tale ambito, con specifico riguardo alla validità di eventuali transazioni o rinunce effettuate dal lavoratore su diritti derivanti da norme inderogabili. Comprendere quindi cosa si intenda nello specifico per norma inderogabile è essenziale per potere applicare tale disposizione normativa anche nell'ambito dell'agenzia commerciale.
La dottrina concorda quasi unanimemente nel distinguere un gruppo di diritti assolutamente indisponibili e garantiti a livello costituzionale (definiti primari o strettamente personali quali ad esempio il diritto alla salute, al riposo settimanale, alle ferie, alla previdenza, etc. ), i cui atti dispositivi sarebbero totalmente nulli ex art. 1418 c.c. e resterebbero fuori del campo di applicazione della norma ed altri diritti, di natura patrimoniale (c.d. secondari), che, invece, pur essendo posti da norme inderogabili, non sono assolutamente irrinunziabili: è in relazione ad essi che opererebbe la norma in esame con conseguente annullabilità dell'atto dispositivo.[8]
Soltanto per suddetti diritti patrimoniali - i quali sarebbero pienamente dismissibili - opera la speciale disciplina dettata dall'art. 2113 c.c. che rende annullabili i negozi di rinunzia e transazione, a condizione che siano tempestivamente impugnati nel termine semestrale ed aventi ad oggetto diritti già maturati. Contrariamente l'art. 2113 c.c.non opera nei confronti di diritti ancora non sorti o maturati, poiché in tal caso il negozio dispositivo sarebbe diversamente diretto a regolamentare gli effetti del rapporto di lavoro in maniera diversa da quella fissata da norme di legge e ne potrebbe comportare la nullità dell'atto.[9]
3.1. Provvigioni.
In tale contesto, la giurisprudenza maggioritaria è orientata nel ritenere che non devono considerarsi inderogabili eventuali rinunce o transazioni relative a provvigioni maturata da parte dell’agente. Si legge:
“sono valide - e non sono pertanto assoggettate al regime d'impugnazione di cui all'art. 2113 c.c. - le rinunzie e transazioni aventi ad oggetto la misura delle provvigioni spettanti all'agente, la cui determinazione è rimessa alla libera disponibilità delle parti.”[10]
3.2. Indennità ex art. 1751 c.c. e indennità AEC.
Differente discorso, invece, riguarda il diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto ex art. 1751 c.c., posto che il testo risultante a seguito delle modifiche effettuate in attuazione della direttiva 86/653 non pare lasciare molti dubbi in merito; il penultimo comma di tale norma recita: “le disposizioni di cui al presente articolo sono inderogabili a svantaggio dell’agente”.
L’assoluta certezza e chiarezza normativa (e la sua conseguente attività interpretativa), viene meno se si analizza tale norma in relazione all’art. 19 della Dir. CE 653/1986, che dispone l’inderogabilità del diritto all’indennità solo nel periodo antecedente la fine del contratto:
“Le parti non possono derogare, prima della scadenza del contratto, agli articoli 17 e 18 a detrimento dell'agente commerciale.”
Si pone il problema che, incrociando l’art. 1751 c.c. penultimo comma, con l’art. 19 della direttiva, la norma sull’indennità potrebbe non più considerassi inderogabile a seguito della cessazione del rapporto, con l’implicita conseguenza che la rinunzia o transazione successiva all’estinzione del rapporto non avrebbe per oggetto un diritto inderogabile e così assoggettabile alla disciplina di cui all’art. 2113 c.c., che resterebbe applicabile solamente alle rinunce e transazioni avvenute in fase di esecuzione del rapporto.
A fare maggiore chiarezza, la Cassazione, in una sentenza parzialmente risalente, ha comunque rilevato che il legislatore italiano, nel recepire la norma comunitaria ha omesso l'inciso - prima della scadenza del contratto - sancendo semplicemente che le disposizioni di cui allo stesso articolo sono inderogabili a svantaggio dell'agente.
Secondo la Corte, ciò significa che seppure, secondo la direttiva, potevano dirsi pienamente leciti gli accordi transattivi raggiunti dopo la scadenza del contratto relativi alla misura della indennità di fine rapporto, ora, nel sistema delineato dalle nuove disposizioni del nostro codice civile, il legislatore ha voluto mantenere il carattere inderogabile dell’art. 1751 c.c. anche dopo la cessazione del contratto.[11]
Ne deriva che, a seconda che la norma in oggetto venga considerata, a seguito dell’interruzione del contratto, come derogabile o inderogabile, l’eventuale rinuncia potrà essere considerata come impugnabile o non impugnabile.
Non bisogna comunque distrarsi dal fatto che oggetto di impugnazione ex art. 2113 c.c. dovrà rimanere comune ciò che l'art. 1751 c.c. preclude, ossia delle disposizioni pattizie che siano sfavorevoli per l'agente: la giurisprudenza ha infatti riconosciuto che se una tale pattuizione è possibile a modifica di un contratto già concluso, a fortiori deve ritenersi consentita una deroga, "non in peius", rispetto alla disciplina legale a seguito della conclusione del contratto. [12]
Traducendo in pratica tale principio, se al contratto si applica solamente l'art. 1751 c.c., l'agente dovrà provare che l'accordo transattivo/rinuncia è stata per lui peggiorativa, dimostrando che ricorrono le condizioni previste dalla normativa codicistica (ossia di avere procurato nuovi clienti al preponente o avere sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti, nonché i vantaggi che il preponente ne riceve), così come l'iniquità del pagamento concordato.
Meno chiaro è il caso in cui le parti abbiano concordato l'applicabilità degli AEC commercio e siano addivenuti ad un accordo che di fatto riconosce esattamente le indennità previste da tale disciplina; va dato atto che l'orientamento prevalente della giurisprudenza seppure attribuisce alla disciplina collettiva un valore di "minimo garantito", riconosce comunque all'agente, che provi che sussistono le condizioni di cui all'art. 1751 c.c., di chiedere al giudice un integrazione necessaria per portarla ad equità [13]. Seguendo questo orientamento, anche un accordo transattivo avvenuto dopo lo scioglimento del contratto, ove le parti riconoscono all'agente le indennità di cui agli AEC, sarebbe impugnabile, nella misura in cui tale indennità si dimostri essere inferiore a quella dovuta all'agente in forza delle disposizioni civilistiche.
3.3. Patto di non concorrenza post-contrattuale e art. 2113 c.c.
Seppure non si sono riscontrati precedenti giurisprudenziali, si evidenzia un'altro elemento che potrebbe essere oggetto di potenziali vertenze, inerente al rapporto che intercorre tra l'art. 2113 c.c. e l'art. 7 AEC commercio 2009, in tema di patto di non concorrenza post contrattuale. La norma dispone:
"In attuazione di quanto previsto dall'articolo 1751-bis c.c. compete il pagamento di una
indennità non provvigionale, inderogabilmente in un’unica soluzione alla fine del rapporto,
a fronte del patto di non concorrenza post contrattuale, quando sia inserito nel singolo
incarico di agenzia."
Trattandosi di una norma espressamente inderogabile derivante da un accordo economico collettivo, sembrerebbe rientrare perfettamente nell'ambito di applicazione dell'art. 2113 c.c., con la conseguenza che una pattuizione che prevede il pagamento rateizzato di suddetta indennità, potrebbe essere potenzialmente oggetto di impugnazione da parte dell'agente.
Stante la delicatezza dell'argomento si consiglia pertanto di formalizzare eventuali rinunce o transazioni relative all’indennità di fine rapporto, nei termini previsti dall’art. 410 c.p.c., ossia dinanzi al giudice del lavoro, oppure, in via alternativa, alla direzione territoriale del lavoro, posto che le stesse divengono per legge inoppugnabili.
[1] Tribunale Cassino, 1.7.2008, n. 997.
[2] Cass. Civ. 2006, n. 11536, Cass. Civ. 2004, n. 11627, Civ. 2003, n. 9636.
[3] Corte d'Appello Catanzaro, 18.4.2017, n. 423
[4] Cass. Civ. 2022, n.10184; in tal senso anche Cass. Civ. 2012, n. 2158. Contra Cass. Civ. 1997, n. 4928 "E' configurabile un rapporto di parasubordinazione, con la conseguente competenza del giudice del lavoro, anche nel caso di attività fornita nell'ambito di una gestione societaria, a mezzo di società di fatto o di persone, anche irregolari, ove risulti che la suddetta attività venga in concreto prestata con modalità tali che sussista quello stato di dipendenza socio-economica che costituisce l'elemento essenziale della parasubordinazione e di cui l'attività prevalentemente personale è l'indice rivelatore tipico.
Ben potrà il profilo societario limitarsi ad un semplice patto fra i soci avente ad oggetto la distribuzione del lavoro e dei ricavi, con sintomatica attenuazione, pertanto, dell'elemento costituito dall'esercizio in comune di una attività economica, previsto dall'art. 2247 c.c., come pure di quello, di cui all'art. 2082 dello stesso codice, dell'organizzazione al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi."
[5] Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè Editore.
[6] Cester – www.treccani.it.
[7] Di Meo, La norma legale inderogabile nel Diritto del Lavoro, Università politecnica delle Marche.
[8] One Legale, Codice civile commentato, Wolters Kluwer.
[9] Cass. Civ. 2006, n. 2360, Cass. Civ. 2004, n. 2734.
[7] Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè Editore.
[8] Cester – www.treccani.it.
[9] Di Meo, La norma legale inderogabile nel Diritto del Lavoro, Università politecnica delle Marche.
[10] Tribunale Trieste, 2.1.2001.
[11] Cass. Civ. 2004, n. 7855; in questo senso Venezia, Il contratto di agenzia, 2020, Giuffé; Saracini-Toffoletto, Il contratto di agenzia, Giuffré.
[12] Cass. Civ. 2000, n. 11402.
[13] Tribunale Trieste, 2.1.2001, Cass. Civ. 1988, n. 6.
Gli elementi essenziali del contratto di agenzia.
Per identificare gli elementi essenziali del contratto di agenzia, ossia quegli elementi che sono talmente caratterizzanti da renderli imprescindibili per potere qualificare il rapporto come tale, è certamente opportuno partire dalle definizioni di agente che ci vengono fornite dall’Ordinamento.
Tale passaggio, che ad un primo esame parrebbe essere quasi elementare, si rende assai più complesso quando ci si scontrata con la realtà: la “nozione” di agenzia fornitaci dall’art. 1742 c.c., è in parte difforme rispetto a quella a cui tale norma si è uniformata,[1] ossia quella dettata dalla direttiva europea 86/653, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti.
L’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 86/653, dispone che:
“Ai sensi della presente direttiva per «agente commerciale» si intende la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata in maniera permanente di trattare per un'altra persona, qui di seguito chiamata «preponente», la vendita o l'acquisto di merci, ovvero di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente.”
Già da una prima lettura della norma, si può dedurre che gli elementi che caratterizzano l’agente di commercio sono essenzialmente tre, ossia:
- l'indipendenza nello svolgimento della propria attività commerciale;
- la continuità del rapporto con il preponente;
- l’attività di compravendita di merci.
Questa certezza viene (probabilmente) subito meno, leggendo la nozione (non tanto di agente, quanto di contratto di agenzia) che ci viene fornita dall’art. 1742 c.c.:
“Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.”
In questo caso gli elementi (caratterizzanti il contratto) sono essenzialmente:
- la stabilità dell’incarico;
- la promozione di contratti;
- la zona.
Da una prima analisi, ci si rende conto che le difformità più rilevanti tra le due definizioni consistono, in primo luogo, nel concetto di promozione (la direttiva, fa riferimento alla compravendita di merci, mentre il codice civile, alla promozione di contratti) e, in secondo luogo, al concetto di zona, presente unicamente nella nozione propostaci dall’art. 1742 c.c.
Invero, diversamente dalla direttiva, nel cui contesto la previsione di un ambito territoriale costituisce una mera eventualità (rilevante eventualmente sotto il profilo delle provvigioni indirette, ex. art 7 della direttiva stessa), l’art. 1742 c.c. definisce come agente il soggetto incaricato della promozione di affari in una zona determinata.
Qui di seguito si vanno ad analizzare gli elementi che ci vengono forniti dalle due definizioni, andandole brevemente a comparare, partendo dal concetto di zona, che, certamente, è quello che crea maggiori dubbi e contrasti interpretativi.
1. La zona
La Corte di Giustizia, ha più volte confermato essere sufficiente che una persona soddisfi le tre condizioni dettate dall’art. 1, paragrafo 2, della direttiva, per essere qualificata come agente commerciale, a prescindere dalle modalità con cui detta persona esercita la propria attività (e purché la stessa non rientri nelle ipotesi di esclusione di cui all’articolo 1, paragrafo 3, e all’articolo 2, paragrafo 1, della stessa).[2]
Seppure, applicando rigorosamente questo orientamento, si giungerebbe alla conclusione che la zona non rientri tra i requisiti necessari del contratto di agenzia, non si può certamente non tenere conto del fatto che l’art. 1742 richiami espressamente all’interno della definizione proprio tale concetto.
In linea con ciò, si registra un orientamento della più autorevole dottrina,[3] secondo la quale, l’inserimento del concetto di “zona” all’interno della normativa nazionale, rappresenterebbe una caratteristica imprescindibile del rapporto, tant’è che non potrebbe esserci contratto di agenzia senza fissazione di un territorio determinato riservato all’agente (o lo stesso possa essere individuato in via indiretta[4]).
Ma cosa si intende per zona e fino a che punto questo concetto può essere esteso (importante, mai confondere il concetto di zona, con quello di esclusiva)?
- Leggi anche: L’esclusiva di zona nel contratto di agenzia.
Normalmente la zona viene individuata nel contratto in riferimento ad una estensione geografica, ad ogni modo la giurisprudenza non considera il requisito della zona determinata con eccessiva rigidità, potendo la stessa risultare implicitamente, qualora ciò sia evincibile dal riferimento all’ambito territoriale nel quale le parti incontestabilmente operano.[5]
In alternativa alla zona, la giurisprudenza ha ritenuto che rientri in tale concetto anche quello di gruppo di persone/clienti, richiamato dall’art. 7 della direttiva e dall’art. 1748, comma terzo, c.c., nell’ambito delle provvigioni indirette.[6]
È stato addirittura escluso (seppure in una sentenza risalente) che possa essere qualificato come agenzia un contratto che limita l’ambito di azione dell’agente stesso alla promozione delle vendite nei confronti di un unico cliente.[7]
Parte della migliore dottrina (alla quale ci si associa) ritiene comunque che, il contrasto tra la definizione dell’art. 1742, comma 1, c.c. e la direttiva sarebbe probabilmente superabile attraverso un’interpretazione “correttiva”[8] della norma in questione, che consideri il riferimento alla zona come elemento descrittivo della situazione normale e non invece come requisito essenziale ed imprescindibile di un contratto di agenzia.[9]
2. Indipendenza (e svolgimento dell’attività presso i locali del preponente)
Come si è avuto modo di analizzare, la normativa annovera tra i requisiti essenziali del rapporto di agenzia quello dell’indipendenza.
Invero, quando si analizza tale requisito, bisogna tenere ben presente che l’indipendenza dell’agente non viene meno solamente nel caso più lampante in cui il rapporto presenti le caratteristiche della subordinazione, ma vi sono altre numerose circostanze di interdipendenza, certamente più grigie e, quindi, ancor più difficilmente identificabili, che possono comunque pregiudicare l’autonomia dell’agente, e, quindi, la configurabilità di tale fattispecie contrattuale.
- Leggi anche: Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.
Si pensi al caso, tutt’altro che raro, dell’itermediario che svolge la propria attività di promozione presso la sede del preponente (ove, ad esempio, nel settore dell’automotive, costituisce addirittura la norma che l’agente svolga la propria attività presso il concessionario-preponente).
Ci si chiede se la figura dell’agente sia compatibile con lo svolgimento dell’attività economica all’interno dei locali del preponente, tenuto conto che né la normativa civilistica, né nessun’altra disposizione della direttiva 86/653 subordina espressamente la qualifica di “agente commerciale” al fatto che l’interessato svolga la propria attività economica fuori dei locali della sede del preponente.
La corte di Giustizia Europea ha escluso che la tutela concessa dalla direttiva possa essere a priori esclusa alle persone che esercitano la loro attività presso la sede del preponente,[10] partendo dal presupposto che sottoporre la qualifica di agente a condizioni supplementari rispetto a quelle previste all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva, limiterebbe la portata di tale tutela e pregiudicherebbe quindi il raggiungimento dell’obiettivo dalla stessa perseguito.
Sarà necessario verificare di volta in volta il caso di specie e analizzare se l’esercizio dell’attività di promozione presso la sede del preponente incida effettivamente sull’indipendenza dell’agente e, auindi, comprendere se, a causa della sua presenza fisica nella sede del preponente, l’agente si trovi, di fatto, in una posizione che gli impedisca di esercitare la sua attività in maniera indipendente, sia dal punto di vista dell’organizzazione del proprio lavoro, che dal punto di vista dei rischi economici connessi alla stessa (anche banalmente grazie ad una riduzione delle spese sostenute dall’agente stesso, essendo incardinato all’interno della realtà commerciale del preponente).
Anche la giurisprudenza italiana è giunta alla medesima conclusione, partendo dal presupposto che l’obbligazione principale dell’agente (ossia la promozione di contratti), può adempiersi, a seconda del tipo di organizzazione di cui l’agente si avvale e del settore commerciale in cui esso opera, con le modalità più svariate;[11] “discriminante” principale per la sussistenza di un rapporto di agenzia è e rimane l’effettiva sussistenza o mancanza di autonomia decisionale e rischio imprenditoriale da parte dell’agente.
3. Continuità dell’attività
Uno degli elementi caratterizzanti l’attività dell’agente, e che lo contraddistingue dagli altri intermediari (ad es. mediatore, procacciatore d’affari), è che questi si impegna a svolgere l’attività promozionale degli affari in via continuativa.
– Leggi anche: Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?
Tale obbligazione, che si traduce da un lato nel tentativo di concludere per il preponente il maggior numero di affari e, dall'altro lato, nella stabilità nella frequentazione della clientela, in un rafforzamento della fedeltà ed in un ampliamento numerico della clientela stessa, non è stata espressamente inserita tra i requisiti principali all’interno della disciplina civilistica (neppure l’art. 1746, comma 1, intitolato obblighi dell’agente ne fa espresso riferimento).
La giurisprudenza italiana ha superato tale “lacuna”, facendo rientrare tra i requisiti essenziali del rapporto la continuità dell’attività, al punto tale che è stato ritenuto inadempiente un agente per aver curato solo saltuariamente l'attività di contatto con la clientela, pur avendo ugualmente concluso diversi affari, anche di notevole entità.[12]
Ciò premesso, molto frequentemente accade che l’attività di promozione, seppure svolta continuativamente e in maniera indipendente, venga svolta affianco ad un’altra attività, che può assumere carattere accessorio, se non anche principale.
Cosa succede, in tali casi?
3.1. Contratto di agenzia e attività accessoria
L’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 86/653 riconosce agli Stati membri la facoltà di prevedere che la direttiva non si applichi alle persone che svolgono le “attività di agente commerciale considerate accessorie secondo la legge di tali Stati membri.”
Nel nostro ordinamento non è stata assunta alcuna specifica disposizione in materia, con la conseguenza che al contenuto caratteristico del contratto di agenzia possono accompagnarsi obbligazioni accessorie per l'agente, che non snaturano il contratto e mantengano una rilevanza meramente strumentale rispetto all'obbligo principale dell'agente stesso (si pensi, al classico esempio di agente di commercio che svolge altresì l’attività di area manager).[13]
- Leggi anche: Agente e/o Area Manager? Una breve panoramica.
Anche la giurisprudenza della corte di Giustizia Europea, è giunta alla conclusione che l’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 86/653 deve essere interpretato nel senso che l’agente commerciale non può essere escluso dal beneficio di tale tutela nel caso in cui il contratto che lo vincola al preponente prevede l’esecuzione di compiti diversi rispetto a quelli connessi all’attività di agente commerciale, a condizione che tale circostanza non abbia l’effetto, in considerazione di tutte le circostanze del caso in esame (natura dei compiti svolti, proporzione di tali compiti, modalità di determinazione della retribuzione, sussistenza del rischio economico incorso), di impedire l’esercizio in maniera indipendente dell’attività principale di agenzia.[14]
Lo stesso principio vale anche nel caso in cui il contratto di agenzia venga eseguito in via cumulativa (e quindi con un rapporto separato al contratto stesso), tramite la prestazione di un’attività di natura diversa che le lega al preponente stesso. Anche in questo caso, il rapporto di agenzia godrà delle tutele della direttiva, fintanto che l’attività cumulativa non pregiudichi l’indipendenza di quella principale.[15]
3.2. Attività di agenzia accessoria al contratto principale
Diversa è invece la fattispecie per cui l’attività di promozione delle vendite (anche in maniera continuativa), abbia carattere accessorio rispetto ad un diverso rapporto principale.
In tal caso, la disciplina a cui si dovrà fare riferimento e che regolamenterà l’intero contratto, sarà quella dell’attività prevalente.[16]
Da un punto di vista pratico, l’applicazione di tale principio è tutt’altro che facile. Si pensi al classico cosa di contratto di distribuzione, che conferisce al suo interno (e non in un contratto ad esso accessorio o addirittura scollegato) la facoltà al concessionario di svolgere, in determinati casi e situazioni, un’attività (accessoria) di intermediazione e non di pura rivendita.
In tal caso, secondo una ormai data sentenza di legittimità, qualora l’attività di rivendita sia prevalente rispetto a quella di agenzia, la seconda non può comunque essere ricondotta al contratto di agenzia, ma può al massimo essere inquadrata come procacciamento d’affari.[17]
4. Vendita di merci
Ultimo requisito essenziale del contratto di agenzia, è che l’agente promuova la vendita o l’acquisto di merci per conto del preponente.
Una prima differenza rispetto alla normativa civilistica, è costituita dal fatto che quest’ultima, non copre solamente l’ipotesi di compravendita di merci, ma comprende la ben più ampia circostanza di intermediazione di qualsiasi tipo di contratto (cfr. art. 1742 c.c.).
Rientrano, senza ombra di dubbio, nella nozione “italiana” di agente la promozione e vendita di servizi di ogni genere (telecomunicazioni, telefonica, abbonamenti di ogni genere, etc.).
La conformità della nostra normativa rispetto alla direttiva europea, è stata sancita dalla corte di Giustizia Europea, che ha chiarito che quando una Stato membro nell’attuarla ne estende l’ambito di applicazione, includendo l’intermediazione di contratti di servizi, anche tali norme nazionali andranno interpretate conformemente alla direttiva.[18]
Si riscontra, comunque, anche a livello di giurisprudenza europea, una tendenza ad un’interpretazione estensiva del concetto sia di “vendita”, che di “merci”, questo a favore di un ampliamento della tutela riconosciuta agli agenti di commercio, altrimenti preclusa da un approccio più rigoristico.
Quanto all’interpretazione del concetto di “merce”, la giurisprudenza della Corte ha ritenuto che con esso devono intendersi tutti i prodotti pecuniariamente valutabili e come tali atti a costituire oggetto di negozi commerciali.[19]
Con riferimento alla nozione di “vendita”, in base ad una definizione comunemente riconosciuta, essa consiste in un accordo con cui una persona cede ad altri, a fronte del pagamento di un prezzo, i propri diritti di proprietà su un bene materiale o immateriale ad essa appartenente.[20]
Sulla base di tali presupposti, la Corte ha ritenuto rientrare nel concetto di “vendita” ai sensi della direttiva 86/653, anche la fornitura di un programma informatico al cliente per via elettronica dietro pagamento di un prezzo, allorché tale fornitura è accompagnata dalla concessione di una licenza perpetua di utilizzo dello stesso programma informatico.[21]
[1] Il primo comma dell’art. 1742 c.c. è stato aggiunto inizialmente ex art. 1, d.lgs. 10.9.1991, n. 303 e successivamente sostituto ex art. 1, d.lgs. 15.2.1999, n. 65.
[2] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 23.
[3] Baldi – Venezia, Il contratto di agenzia, pag. 71.
[4] Cass. Civ. n. 20322, 2013, Cass. Civ. n. 2732, 1998.
[5] Cass. civ. 9063, 1994, Cass. civ., n. 2720, 1981
[6] Cass. Civ. n. 1916, 1993.
[7] Cass. Civ. n. 1916, 1993.
[8] Posto che il giudice nazionale non può disapplicare la norma interna contraria ad una direttiva, è tenuto ad interpretala conformemente alla direttiva stessa, con la conseguenza che lo stesso sarà tenuto a preferire, tra più interpretazioni possibili di tale norma, quella compatibile con la direttiva stessa (cfr. sentenza Marleasing del 13.1990, causa C-106-/89).
[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 102.
[10] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 28.
[11] Cass. Civ. n. 2853, 2001.
[12] Cass. Civ. n. 10130, 1995.
[13] Cass. Civ. n. 111, 1996.
[14] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 48-50.
[15] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 47.
[16] Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 131.
[17] Cass. Civ. 2382, 1987.
[18] Sentenza 16.3.2006, causa C-3/04.
[19] In tal senso, sentenza del 26 ottobre 2006, Commissione/Grecia, C‑65/05, EU:C:2006:673, punto 23 e giurisprudenza ivi citata.
[20]Sentenza 3.7.2012, UsedSoft, causa C‑128/11, EU:C:2012:407, punto 42.
[21] Sentenza del 16 settembre 2021, The Software Incubator Ltd, Causa C-410/19.
Agente di commercio: responsabile o titolare del trattamento dei dati?
Avv. Riccardo Berti
La figura dell’agente non è per nulla facile da incasellare ed ha causato non pochi grattacapi ad aziende e all’Autorità Garante: per comprendere se l'agente agisce come responsabile del trattamento o titolare del trattamento è necessario, di volta in volta, verificare come il rapporto viene (e verrà) effettivamente eseguito dai contraenti.
L’adeguamento privacy dell’agente passa quindi necessariamente per una “classificazione” del suo ruolo rispetto all’azienda o alle aziende per cui opera.
1. Titolare, responsabile o incaricato?
La posizione dell'agente di commercio dal punto di vista privacy è sempre stata dibattuta, soprattutto per il fatto che l'agente devono agire in conformità con le istruzioni del preponente, ma al contempo esercita quest’attività con autonomia e indipendenza, non essendo sottoposto al potere di direzione e coordinamento del soggetto preponente.
Da un lato, infatti, i preponenti avevano tutto l’interesse a disinteressarsi dell’attività e dei metodi degli agenti e spingevano quindi per una loro qualificazione come titolari autonomi del trattamento, mentre dall’altro il Garante ha sempre spinto per una responsabilizzazione dei preponenti con riguardo all’attività degli agenti.
Secondo la prospettiva avallata dalle aziende mandanti, da un lato avremmo il preponente, titolare autonomo del trattamento, e dall’altro avremmo l’agente, anch’egli titolare autonomo del trattamento, che in un modo o nell’altro reperisce dei contatti per una potenziale contrattualizzazione in capo al preponente e comunica a quest’ultimo il dato.
Questo inquadramento è particolarmente vantaggioso per il preponente perché così lui non deve preoccuparsi del “come” gli agenti reperiscono i dati (magari contattando clienti persone fisiche con metodi invasivi e senza curarsi ad esempio di consultare il registro delle opposizioni o di verificare il loro consenso a ricevere comunicazioni marketing), in quanto il trattamento dati rimane “separato” fra i due soggetti e ognuno è responsabile per quanto accade sotto il proprio controllo.
È però da molti anni che il Garante privacy italiano ha sconfessato questa tesi, confermando che l’inquadramento degli agenti, salvo casi eccezionali, non va ricondotto nell’ipotesi del titolare autonomo, quanto piuttosto in quella del responsabile esterno del trattamento.
Dopo una serie di provvedimenti nei confronti di varie aziende (spec. compagnie telefoniche) che si servivano di agenti per la promozione e commercializzazione dei loro prodotti e che pretendevano di non rispondere dell’operato dei loro agenti proprio perché “titolari autonomi” del trattamento dati, il Garante già nel 2011 adottava un provvedimento generale in cui disponeva che:
“tutti i preponenti [...] procedano, entro 60 giorni dalla pubblicazione del presente provvedimento sulla Gazzetta Ufficiale, a designare le società ovvero i soggetti terzi che agiscono in outsourcing, responsabili del trattamento”.[1]
Dopo l’entrata in vigore del GDPR (applicabile dal 25.05.2018) la situazione non è cambiata, come ci dimostrano le più recenti prese di posizione del Garante sul punto.
2. Il provvedimento del 9.7.2020 contro Wind Tre.
Un interessante esempio ci arriva dal recente provvedimento del Garante nei confronti di Wind Tre, dove l’Autorità precisa l’inquadramento di agenti e procacciatori alla luce delle categorie del GDPR.
In particolare, il provvedimento riguarda l’attività posta in essere da un agente di Wind, il quale, seppure fosse stato correttamente inquadrato da Wind quale responsabile esterno del trattamento (sottoscrivendo apposita nomina e offrendo anche un percorso di formazione al proprio collaboratore esterno a tema privacy[2]), quest’ultimo aveva indirizzato ai propri procacciatori direttive tese alla raccolta di consensi privacy decisamente “originali”. Come riferiva un procacciatore, infatti:
“seguendo le indicazioni del capo area signor ..., nel corso di ogni attivazione di sim card, l’operatore di riferimento deve flaggare d’iniziativa tutti i consensi ivi previsti. Tale operazione tra l’altro è agevolata da un apposito pulsante presente all’interno del gestionale [...]. Solo qualora, in occasione della sottoscrizione del modello cartaceo stampato dal sistema e sottoposto all’attenzione dell’interessato per l’accettazione di presa visione dell’informativa e rilascio dei consensi, quest’ultimo dovesse manifestare perplessità sui consensi presenti nel modello di riferimento, l’operatore provvede a modificarli secondo le indicazioni fornite direttamente dall’interessato”.
L’attività posta in essere dall’agente era chiaramente illecita in quanto il consenso privacy deve essere “espresso mediante un atto positivo inequivocabile con il quale l'interessato manifesta l'intenzione libera, specifica, informata e inequivocabile di accettare il trattamento dei dati personali che lo riguardano”[3] e non può essere coartato o implicito.
Chiarita quindi l’illiceità del comportamento dell’agente di Wind, rimaneva però da comprendere a chi fosse imputabile questo illecito.
Nel caso di specie, Wind (titolare del trattamento) affermava, difendendosi, di non essere responsabile per il comportamento autonomo e indipendente del proprio responsabile esterno (l’agente) che, nonostante la corretta formazione impartita e le corrette istruzioni ricevute, aveva agito di propria iniziativa violando il GDPR.
Questa tesi è stata però recisamente smentita dal Garante in quanto è evidente che l’agente non avesse un interesse proprio a raccogliere consensi per conto di Wind forzando la volontà dei clienti.
La pronuncia conferma poi il corretto inquadramento dell’agente come responsabile esterno, arrivando anzi ad affermare che:
“tale qualificazione in ordine ai rapporti giuridici fra le parti si può ritenere esistente anche nel caso in cui il soggetto che materialmente effettua il contatto, pur rimanendo ignoto al titolare del trattamento, realizza di fatto un rapporto contrattuale analogo a quello in essere con i partner contrattualizzati direttamente”.
Il rapporto titolare/responsabile sussiste quindi, nei fatti, non solo se il preponente si disinteressa completamente dell’esistenza di un rapporto di mandato, ma anche qualora lo disconosce.
Ulteriore importante precisazione del Garante, contenuta nel provvedimento oggetto di analisi, riguarda gli stessi procacciatori che erano stati contrattualizzati dall’agente di Wind. In particolare, l’agente, che non li aveva inquadrati come responsabili del trattamento o comunque autorizzati a svolgere operazioni di trattamento, sul (erroneo) presupposto che gli stessi “operano autonomamente” e “ogni procacciatore è libero e, quindi, autonomo nella ricerca dei soggetti verso i quali indirizzare le proposte commerciali”.
Il Garante sconfessa la tesi avanzata dall’agente e “bacchetta” lo stesso, dichiarando che quest’ultimo avrebbe dovuto nominare i procacciatori quali responsabili esterni del trattamento (sub-responsabili nei confronti di Wind) e/o autorizzati al trattamento (categoria che raggruppa i dipendenti e i soggetti assimilabili e che quindi presuppone un rapporto di più ampia direzione e controllo in capo al datore di lavoro) a seconda del caso.
3. Il ruolo dell’Agente: titolare o responsabile?
Ciò chiarito, per valutare se, nel singolo caso, l’agente debba essere inquadrato come titolare o responsabile del trattamento, bisogna in primo luogo comprendere come il rapporto viene (e verrà) effettivamente eseguito dai contraenti. Per semplificare, possiamo individuare tre situazioni tipo:
- l’agente reperisce e gestisce per conto proprio liste di clienti, fornisce loro un’informativa privacy in veste di titolare e in seguito sceglie a quale dei propri preponenti proporre la conclusione dell’affare (a quel punto il preponente “selezionato” produrrà al potenziale cliente la sua informativa privacy insieme al contratto). In questo caso l’agente sarà titolare autonomo del trattamento.
- l’agente reperisce, per conto del preponente, dei clienti e/o lavora su liste di contatti che gli sono state sottoposte dal preponente. In questo caso l’agente sarà responsabile esterno del trattamento e il preponente sarà il titolare. L’agente non dovrà fornire la propria informativa, ma si limiterà a fornire al cliente la modulistica privacy predisposta dal preponente, salvo situazioni particolari (es. l’agente vuole gestire in autonomia i dati dei clienti del preponente, ove il mandato di agenzia lo consenta, per inviare ai clienti comunicazioni informative etc., in quel caso dovrà sottoporre ai clienti una seconda informativa raccogliendo in proprio il consenso per questo trattamento). Il trattamento dei dati avviene sotto il cappello dell’organizzazione del titolare, di cui l’agente costituisce un’appendice esterna.
- l’agente non solo agisce per conto del preponente, ma opera esclusivamente con strumenti del preponente, in uffici messi a disposizione dal preponente, su gestionali del preponente e seguendo le istruzioni del preponente. In questo caso, ai fini privacy, l’agente diviene un soggetto che opera sotto l’autorità del preponente (ex 29 GDPR), in quanto non c’è più ragione di parlare di responsabile esterno del trattamento perché l’agente è del tutto interiorizzato nella struttura del titolare e non si distingue, almeno con riferimento al trattamento dei dati, da un dipendente qualsiasi.
– Leggi anche: Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.
È evidente che nella maggioranza dei casi la figura dell’agente ricade nell’ipotesi di cui al punto (2) e che l’agente rivestirà il ruolo del responsabile esterno del trattamento.
4. Differenze in UE
Sul punto va solo evidenziato che in altri ordinamenti europei la situazione può variare, ad esempio in un commentario al GDPR prodotto in Inghilterra gli agenti vengono inseriti “di norma” nella categoria dei soggetti autorizzati al trattamento (ipotesi (3)):
“The latter category of persons who are not third parties normally comprises the employees, agents and subcontractors of the controller or processor which/who process data for them under their direct authority”[4]
In direzione contraria sembrerebbe muoversi, invece, il sistema tedesco, con la Corte d’Appello di Monaco che in un giudizio del 2019[5] riconduce il rapporto di agenzia ai fini privacy ad un rapporto fra titolari autonomi del trattamento.
La Corte, in particolare, nell’indagare sull’onere per il mandante di produrre all’agente un estratto conto relativo ai contratti conclusi grazie all’opera di intermediazione dell’agente, si scontra con l’eccezione della mandante relativa al fatto che tali dati non sarebbero suscettibili di trasmissione, perché tale trasmissione non potrebbe avvenire se non con il consenso dell’interessato (secondo la mandante, nel caso, non sussiste né un obbligo di legge alla trasmissione del dato, né questa condivisione è necessaria per adempiere il contratto fra mandante e cliente).
La Corte di Monaco, nel rigettare la ricostruzione della mandante, ne accetta però le premesse e conferma che di trasmissione (“übermittlung”) dei dati si tratta[6], salvo poi affermare che questa trasmissione può legittimamente avvenire per il legittimo interesse dell’agente a conoscere i dati.
La ricostruzione della Corte bavarese parte quindi dal presupposto che fra agente e preponente ci sia un rapporto paritario ed autonomo, senza che il primo debba inquadrarsi quale responsabile del secondo, per questo il Giudice risolve l’eccezione individuando nel legittimo interesse lo strumento per legittimare il fatto che l’agente conosca dati di terzi (clienti della mandante da egli contrattualizzati).
Un giudice italiano, investito della medesima questione, avrebbe probabilmente ricondotto la legittimità del passaggio di dai al rapporto titolare/responsabile che intercorre fra mandante ed agente, che legittima l’affidamento di dati (pur “sorvegliato” nella sua adeguatezza) fra un soggetto e l’altro sulla base del contratto di nomina che li vincola.
Verosimilmente una lettura come quella offerta dalla Corte tedesca, pur difficile da conciliare con le linee guida EDPB, trova fondamento nel rapporto di indipendenza dell’agente, enunciato dall’art. 1, comma secondo della direttiva Europea in tema di agenti di commercio (86/653/CEE) e recepito dal §84 del codice di commercio tedesco, che così recita:
“A commercial agent is someone who, as an independent trader, is permanently entrusted with brokering transactions for another entrepreneur (entrepreneur) or concluding them on his behalf. Self-employed is one who is essentially free to shape his activity and determine his working time.”[7]
A conferma di ciò, anche dalla lettura della “guida all'interpretazione” del GDPR, redatta dall’Ufficio statale bavarese per il controllo della protezione dei dati, si evince che l’ordinamento tedesco propende per l’inserito dell’agente di commercio tra i soggetti che ricoprono (normalmente) la funzione di titolare del trattamento e non quella di responsabile[8], dando, appunto, particolare valore al ruolo di operatore indipendente che quest’ultimo ricopre nel rapporto contrattuale.
– Leggi anche: L’agente persona fisica, il lavoro parasubordinato e il rito lavoro.
5. L’adeguamento privacy dell’agente
Cosa deve fare quindi l’agente, per essere in regola dal punto di vista privacy?
Il documento fondamentale per l’agente, nella fisiologica ipotesi (2) che abbiamo visto, diventa la nomina a responsabile esterno, ex art. 28 GDPR, ovvero un vero e proprio contratto in cui viene disciplinata la natura e la finalità del trattamento, il tipo di dati personali e le categorie di interessati, gli obblighi e i diritti del titolare del trattamento, la durata del trattamento, etc.
Questo documento sarà quindi fondamentale per l’agente per comprendere che dati potrebbero essergli affidati, a chi li può comunicare, cosa deve fare se un cliente chiede di esercitare i propri diritti privacy, come deve comportarsi in caso di data breach (es. l’agente perde il laptop in cui conservava i dati dei clienti del preponente), etc.
Tre cose sono particolarmente importanti nella nomina:
- cosa accade ai dati trattati per conto del cliente al termine del contratto di nomina, ovvero se questi vanno restituiti, distrutti o conservati (chiaramente l’agente potrà comunque trattenere i dati se questo gli serve per poter dimostrare la sua prestazione ed essere pagato ad esempio);
- se l’agente può nominare sub-responsabili e le procedure da adottare nel caso. Alcune nomine prevedono la possibilità di nominare sub-responsabili solo previo assenso del titolare, altre invece lasciano maggiore libertà all’agente, alcune però prevedono che l’agente comunque comunichi al titolare i sub-responsabili che impiega per trattare i suoi dati. E bisogna tener conto che i sub-responsabili non sono solo i sub-agenti, ma tutti i fornitori che trattano i dati dei clienti del preponente (ad esempio, e banalmente, se conservo i dati su Google Drive, è Google ad essere mio sub-responsabile del trattamento, e se la nomina prevede il previo assenso del titolare per la nomina del sub-responsabile, dovrò chiedere al preponente se posso utilizzare Google per conservare i suoi dati ad esempio);
- i diritti di audit del titolare, che a seconda dei casi potrebbe prescrivere dei semplici audit cartolari (questionari sul livello di adeguamento dell’agente) o anche più invasive ispezioni presso gli uffici dell’agente (che in alcuni casi, magari se plurimandatario, dovrà valutare se respingere una simile clausola perché magari rischia di contrastare con precedenti impegni privacy presi con altri preponenti).
Se manca la nomina, è opportuno che l’agente si confronti con il preponente sul punto e, nel caso di inerzia del preponente, prenda egli stesso l’iniziativa, sottoponendo al preponente una c.d. “auto-nomina” a responsabile esterno così da regolare efficacemente i rapporti fra le parti.
L’agente dovrebbe poi tenere un registro dei trattamenti, ex art. 30 GDPR (documento obbligatorio solo per aziende che hanno più di 250 dipendenti o che effettuano trattamenti dati che comportano rischi o che coinvolgono dati appartenenti a categorie particolari, ma sempre caldamente consigliato perché consente anche all’agente di individuare e monitorare i flussi dati della sua attività professionale).
Oltre a questo registro dei trattamenti (caldamente consigliato) andrà poi (questa volta obbligatoriamente) tenuto un registro dei trattamenti del responsabile. Questo particolare registro dei trattamenti va compilato per ciascun preponente che nomina l’agente quale responsabile esterno. Solitamente nelle singole nomine sono presenti riferimenti a questo registro e eventuali richieste del titolare sulla sua tenuta.
Sul sito del Garante privacy è presente, a questa pagina, sia un modello di registro dei trattamenti, sia un modello di registro dei trattamenti del responsabile.
6. B2C e B2B
Va poi tenuto presente che anche se questa nomina assume rilievo certo più pressante quando l’agente deve contattare persone fisiche per conto del preponente, non è una formalità che possa essere esclusa anche quando l’agente si occupi solo di B2B e debba contattare prevalentemente imprese per conto del preponente.
Anche in questo caso, infatti, l’agente potrebbe trattare dati dei singoli soggetti all’interno delle società clienti (anche, banalmente, nome, numero di telefono, email, etc.), ovvero dati di ditte individuali o di professionisti che sono a tutti gli effetti dati personali ed è quindi necessario in ogni caso formalizzare ai fini privacy il rapporto con la mandante.
7. Le informative
Chiariti i rapporti con il preponente, normati generalmente nel contratto di nomina, è opportuno che l’agente produca le proprie informative.
Normalmente l’agente non dovrà produrre informative ai clienti che contatta per conto del preponente (al massimo dovrà fornire, secondo le indicazioni di cui alla nomina, l’informativa del preponente), ma questo non toglie che l’agente abbia comunque bisogno di un’informativa.
Ad esempio, l’agente tratterà i dati del preponente, dei suoi fornitori, consulenti, collaboratori, dipendenti, sub-agenti, etc.
Tutti questi trattamenti dati l’agente non li fa “per conto” di un preponente, bensì li fa in autonomia, e sarà necessario sottoporre ai vari soggetti con cui entra in contatto per conto proprio un’informativa su come tratterà i dati di questi soggetti.
L’informativa, che generalmente non comporta la richiesta di un consenso privacy in quanto è finalizzata alla sola gestione del contratto fra le parti, deve essere comunque fornita al fine di documentare che il soggetto interessato dal trattamento dei dati è stato informato su come l’agente si comporterà con i suoi dati personali. La prova di aver sottoposto al soggetto interessato l’informativa (una firma sul modulo, la mail con la quale si è inviata l’informativa, il flag sul sito web dell’agente) va mantenuta per tutto il tempo per cui si trattengono i dati.
L’informativa va redatta con criterio, senza affidarsi acriticamente a moduli online (pensate ad esempio al responsabile esterno Google per il cloud aziendale, Google salvo determinati contratti comporta un trasferimento dati in USA, scegliere un’informativa base in cui è scritto che i dati non verranno in nessun caso trasferiti al di fuori dell’Unione Europea è già un errore facilmente individuabile in sede di eventuale controllo).
8. Nomine, autorizzazioni, etc.
Oltre a questi documenti e accorgimenti di base, l’architettura privacy dell’agente cresce al crescere della struttura. I sub-agenti andranno nominati come responsabili esterni, così come il consulente del lavoro, il soggetto che fornisce il cloud aziendale (nel caso si tratterà più che altro di rinvenire l’auto-nomina che queste grandi società predispongono quasi sempre ma a volte si fa fatica a rinvenire) nonché tutti quei partner che non si trovano in posizione di subordinazione rispetto all’agente e che nel fornirgli i loro servizi trattano dati per conto dell’agente (salvo casi particolari come ad esempio un partner con una particolare qualifica professionale, ad esempio un avvocato o un commercialista, che rimangono titolari autonomi anche se trattano dati per conto dell’agente).
I dipendenti (e i soggetti a loro assimilabili) dovranno ricevere più dettagliati incarichi su come trattare i dati sia cartacei che informatici, regolando i loro accessi ai sistemi e ai dispositivi aziendali e dovranno essere formati adeguatamente.
Il sito web andrà adeguato con privacy e cookie policy e all’aumentare di importanza della struttura sarà opportuno adottare policy per definire come gestire in maniera coordinata i data breach, come rispondere alle richieste di accesso, come gestire software e strumenti informatici etc.
9. L’adeguamento come work in progress
La normativa europea impone un approccio a 360 gradi al fenomeno privacy, verificando per ogni attività aziendale se può coinvolgere dati personali e come questi sono posizionati nella struttura privacy aziendale.
L’adeguamento deve poi essere sempre considerato un work in progress in quanto quello che è adeguato in un momento può diventare obsoleto successivamente. I nostri dati viaggiano sempre più spesso su sistemi e reti informatiche che evolvono a ritmi serrati, se fino a ieri gli standard di sicurezza di un laptop con Windows 7 erano adeguati oggi non è più così, se fino all’anno scorso la formazione per evitare attacchi ransomware comprendeva una serie di esempi adesso gli attaccanti non usano più nessuno di quei metodi e ne hanno inventati di nuovi e più subdoli.
Per quanto possa apparire burocratico e documentale, l’approccio descritto in queste righe è volto solo a creare procedure per rendere più facile un adeguamento sostanziale dell’agente, affinché questo possa guardare con un assetto organizzato a quello che davvero conta, ovvero evitare trattamenti di dati personali fatti con leggerezza e per questo molto rischiosi, pensare alla protezione informatica dei sistemi su cui l’agente lavora (crittografare un dispositivo portatile oggi è davvero banale e gratuito e può cambiare la vita in caso di perdita del dispositivo) e adeguare nel tempo la protezione dei dati all’assetto aziendale che cambia e all’evoluzione normativa e tecnologica.
[1] Titolarità del trattamento di dati personali in capo ai soggetti che si avvalgono di agenti per attività promozionali - 15 giugno 2011, Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 153 del 4 luglio 2011, Registro dei provvedimenti, n. 230 del 15 giugno 2011.
[2] La forma scritta per la nomina a responsabile esterno non è un semplice suggerimento prudenziale, bensì un vero e proprio obbligo normativo, previsto dall’art. 29 par. 9 GDPR (si badi bene, nel linguaggio del GDPR “forma scritta” non vuol dire solo forma cartacea, anzi la normativa europea incoraggia la digitalizzazione della documentazione privacy).
Quanto invece all’obbligo di formazione la normativa prescrive che il responsabile può trattare i dati su istruzione documentata del titolare, quindi in un rapporto di agenzia “semplice” è possibile che siano sufficienti delle mere istruzioni all’agente, mentre nel caso di Wind, che propone agli agenti l’utilizzo di un gestionale proprio, è evidente che questo obbligo di istruzione si trasforma di fatto in un obbligo di formazione dei collaboratori esterni, per garantire che utilizzino in sicurezza e con consapevolezza gli strumenti che l’azienda mette loro a disposizione.
[3] Considerando 32 Reg. UE 679/2016 (GDPR)
[4] The EU General Data Protection Regulation (GDPR): A Commentary” C. Kuner, L. A. Bygrave, C. Docksey, L. Drechsler. Oxford University Press (2020).
[5] Caso 7 U 4012/17 del 31.07.2019
[6] Ai sensi dell’art. 4 punto 2) GDPR la trasmissione è una forma di comunicazione dei dati che a sua volta, a mente dell’art. 14 par. 3 lett. c) GDPR, è un’attività che coinvolge due o più titolari (mentre a responsabili ed autorizzati non vengono comunicati/trasmessi i dati, bensì questi effettuano un trattamento dati per conto del titolare, mentre il soggetto che si presenta all’esterno è, di fatto, unico).
[7] §. 84 HGB “Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann”.
[8] Auslegungshilfe | Bayerisches Landesamt für Datenschutzaufsicht.
Condizioni generali di contratto: battle of the forms, Convenzione di Vienna e codice civile.
Capire se, quando e con che limiti le condizioni generali di contratto si applichino al rapporto di vendita è lo scopo del presente articolo, con cui si cercherà di delineare le differenze che intercorrono tra la normativa civilistica e la disciplina della Convenzione di Vienna.
Nelle trattative commerciali è tutt’altro che infrequente che l’acquirente, mentre manifesta al venditore la propria volontà di accettare la proposta pervenutagli, includa nella sua dichiarazione condizioni aggiuntive o difformi rispetto a quella utilizzate dalla controparte.
Talvolta succede che l’acquirente si limiti ad accettare la proposta, allegando all’interno della comunicazione le proprie condizioni generali di acquisto talvolta le condizioni generali non sono neppure allegate alla conferma d’ordine, ma unicamente richiamate (ad esempio per mezzo di un link che rimanda ad una pagina del sito ove sono caricate). Succede ancora che entrambi i contraenti accludano le proprie “general terms and conditions” a tutta la documentazione che si scambiano nel corso delle trattative destinate ad una determinata vendita, se non addirittura nel corso del loro ben più ampio rapporto commerciale (all’interno di ordini d’acquisto, email, fatture, sito internet, bolle di consegna, ddt, etc.).
Capire se, quando e con che limiti le condizioni generali di contratto (CGC) si applichino al rapporto di vendita è lo scopo del presente articolo, con cui si cercherà (per quanto possibile) di delineare le differenze che intercorrono tra la normativa civilistica e la disciplina della Convenzione di Vienna (CISG).
Con il fine di dare all’articolo un approccio sistematico e sperando che ciò possa rendere più comprensibile una questione certamente tutt’altro che facile, si preferisce procedere per step, analizzando in primo luogo cosa succede se solamente uno dei contraenti ha richiamato le proprie CGC nella fase di conclusione del contratto, per poi passare alla situazione più complessa, relativa alla fattispecie per cui entrambe le parti hanno richiamato le loro CGC (c.d. “battle of the forms”).
1. Proposta ed accettazione: art. 1229 c.c. e art. 19 CISG.
Seppure la Convenzione di Vienna non contenga una norma che regolamenti espressamente le condizioni generali di contratto, posto che nella sua Parte II (art. 14-23) viene disciplinata in maniera esaustiva la disciplina della “formazione del contratto”, per comprendere a quali requisiti di forma sottostanno le CGC sarà necessario rifarsi alle norme ivi contenute.[1]
– Leggi anche: Proposta, accettazione e responsabilità precontrattuale. Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.
In particolare, l’art. 19(1) della Convenzione, dispone che una risposta ad una proposta contrattuale tesa ad essere un’accettazione, ma che contiene aggiunte, limitazioni o altre modificazioni, è da considerarsi come un rifiuto della proposta stessa e vale perciò come controproposta.
Da una prima lettura di tale previsione, sembrerebbe che anche la CISG adotti il principio recepito dall’ordinamento civilistico di cui al quinto comma dell’art. 1326 c.c., in forza del quale “un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”.
In realtà, il codice civile accoglie in maniera assai rigorosa la c.d. “mirrow image rule”, vale a dire la necessità di un rapporto di piena corrispondente tra il contenuto della proposta e dell’accettazione, ritenendo addirittura necessario che l’incontro e la fusione di proposta e accettazione debba investire non solo le clausole principali, ma anche quelle accessorie. Si legge in giurisprudenza:
“In tema di accordo delle parti, l'ipotesi prevista dall'ultimo comma dell'articolo 1326 del c.c. ricorre anche quando le modifiche richieste in sede di accettazione sono di valore secondario; pertanto, nei contratti a formazione progressiva, nei quali l'accordo delle parti su tutte le clausole si raggiunge gradatamente, il momento di perfezionamento del negozio è di regola quello dell'accordo finale su tutti gli elementi principali e accessori, salvo che le parti abbiano inteso vincolarsi negli accordi raggiunti sui singoli punti riservando la disciplina degli elementi secondari.”[2]
La CISG, invece, conosce una deroga alla “mirrow image rule”, contenuta nell’art. 19(2). In particolare, la risposta a un’offerta ricevuta, che abbia un contenuto differente, ma non a punto tale da alterarne sostanzialmente i termini (c.d. immaterial modifications), costituisce un’accettazione dell’offerta, a meno che il proponente, senza ingiustificato ritardo, contesti tali discrepanze o oralmente o mediante la notifica alla controparte di un avviso in tal senso.
Ma cosa sono le immaterial modifications introdotte dall’art. 19(2)?
La giurisprudenza internazionale ha considerato non sostanziali, ad esempio, una modifica dell’accettante favorevole al proponente[3] o per questi irrilevante[4], una modifica relativa alla clausola sulle modalità di imballaggio[5], una modifica della clausola sul termine di denuncia dei vizi[6], un avviso che il prezzo avrebbe potuto subire fluttuazione legate alle variazioni dei prezzi di mercato[7].
Il terzo comma del succitato art. 19 viene in soccorso all’interprete, indicando le variazioni che invece sono sostanziali e che quindi, se apportate nella risposta, trasformano la stessa in rifiuto della proposta, così da renderla necessariamente una controproposta. Queste sono le modifiche:
“al prezzo, al pagamento, alla qualità e quantità delle merci, al luogo e momento della consegna, ai limiti della responsabilità di una parte riguardo all’altra o al regolamento delle controversie.”
Verosimilmente, la scelta di avere adottato una “mirrow image rule” non rigida, è dettata dall’esigenza di evitare che una delle parti, la quale, in presenza di mutate circostanze di fatto, intenda sottrarsi agli obblighi contrattualmente assunti, possa raggiungere questo risultato facendo rilevare una difformità non sostanziale tra proposta ed accettazione e, quindi, la mancata conclusione del contratto.[8]
Pertanto, in ogni ipotesi in cui le condizioni generali dell’aderente comportino delle modifiche non sostanziali, il contratto, in mancanza di un’opposizione da parte del proponente, deve ritenersi concluso e sarà regolato dalle clausole contenute nel formulario dell’accettante (si ricorda nuovamente, che al momento si sta analizzando unicamente l’ipotesi in cui sia solo l’aderente ad avere richiamato le CGC e non entrambe le parti).
2. Quando si applicano le CGC al contratto: codice civile e CISG a confronto.
Portando avanti il ragionamento, nel caso in cui le CGC dell’aderente contengano modifiche rilevanti rispetto alla proposta, l’applicazione della disciplina civilistica, rispetto a quella della Convenzione di Vienna ha degli evidenti impatti pratici.
Infatti, qualora al rapporto si applichi solamente la disciplina civilistica, la problematica sarà (principalmente) risolta utilizzando gli strumenti forniti dall’art. 1341 c.c., che prevede, in grandissima sintesi, (comma 1) che le CGC sono efficaci nei confronti del soggetto che le ha ricevute, se erano da questi conosciute o conoscibili utilizzando l’ordinaria diligenza al momento della conclusione del contratto, ad esclusione (comma 2) delle clausole “vessatorie” la cui validità è comunque subordinata a specifica accettazione scritta da parte del ricevente.
Circa le clausole non “vessatorie”, i limiti di applicabilità delle CGC imposti dall’ordinamento, sono essenzialmente due:
- il riferimento al momento della conclusione del contratto, volto ad escludere l’efficacia di condizioni generali che l’aderente abbia avuto la possibilità di conoscere in un tempo successivo alla perfezione del contratto (ad esempio un testo inserito in fattura[9]);
- quanto al criterio di ordinaria diligenza, questo deve riportarsi ad un concetto di normalità, che deve essere calibrato in base al tipo di operazione economica, dovendosi comunque escludere che all’aderente possa richiedersi un particolare sforzo o competenza per conoscere le condizioni generali usate dal predisponente.[10]
– Leggi anche: Condizioni generali di contratto nelle vendite online nazionali ed internazionali. Quando sono valide?
Qualora al rapporto si applichi la Convenzione di Vienna, verranno in soccorso, oltre al già menzionato art. 19, gli artt. 14, 18 che disciplinano la “formazione del contratto”, così come gli artt. 7 e 8, che regolamentano invece i criteri interpretativi.
Invero, secondo buona parte della dottrina[11] e della giurisprudenza[12], in caso di applicazione della CISG al rapporto, le norme qui sopra richiamate sono le uniche che debbano essere adottate per comprendere a quali requisiti di forma le CGC devono sottostare, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 1341 c.c.
– Leggi anche: Condizioni generali di contratto, 1341 c.c. e convenzione di Vienna.
Come già analizzato in un precedente articolo, l’art. 14 dispone che una proposta rivolta ad uno o più soggetti, per potere essere tale, deve essere sufficientemente precisa (sufficiently definite) e indicare la volontà del suo autore di essere vincolato.
Nell’adottare tale principio alle condizioni genarli di vendita, la Corte di Cassazione tedesca ha affermato che in fase di formazione del contratto deve risultare:
- manifesta l’intenzione dell’offerente di incorporare le CGC all’interno dell’offerta;
- il testo deve essere stato trasmesso o, comunque, reso reperibile allo stesso prima della conclusione del contratto.[13]
L’effettiva “reperibilità” delle CGC, deve essere vagliata di volta in volta bilateralmente, nel senso che incombe anche sul ricevente, nella fase delle trattative, un obbligo di accertare e comprendere se al rapporto siano o meno applicabili le condizioni generali di vendita, utilizzando la diligenza della “reasonable person”, impostagli dall’art. ex art. 8(2).[14]
Sembrerebbe, quindi, che la Convenzione imponga un maggior grado di diligenza all’imprenditore nell’accertare e verificare da quali termini contrattuali il rapporto è regolamentato; questo è certamente in linea con lo spirito della Convenzione, pensata a disciplinare rapporti internazionali di vendita tra operatori del settore a cui è richiesta, necessariamente, un livello di competenza adeguato all’attività da loro prestata.
Parimenti alla normativa civilistica, essenziale è il momento in cui le CGC vengono messe a conoscenza del ricevente, motivo per cui la giurisprudenza ha considerato non potere fare parte del contratto delle CGC che siano state sottoposte al destinatario, una volta che il rapporto era stato già concluso, ossia tramite un richiamo delle stessa da ultimo all’interno della fattura di vendita.[15]
3. Accettazione implicita per fatti concludenti.
Una volta appurato che le condizioni erano conosciute o conoscibili al ricevente, essendo la Convenzione connotata dal principio della libertà di forma (e di prova) ex art. 11, in mancanza di accettazione espressa, bisognerà comprendere se le stesse siano state accettate implicitamente, in conformità al combinato disposto dell’art. 18 (accettazione della proposta) e dell’art 8.
Infatti, l’art 18(1) dispone in primo luogo che “una dichiarazione o altro comportamento del destinatario che indicano il consenso ad un’offerta costituiscono un’accettazione.” Inoltre, l’art. 18(3), indica che “il destinatario dell’offerta può indicare che acconsente, compiendo un atto attinente, ad esempio, la spedizione dei beni o al pagamento del prezzo.”
Sul punto, ha disposto una corte statunitense, che:
“in base alla CISG, l’accettazione non richiede una firma o una accettazione formale dell’offerta. […] Dall’istruttoria è emerso che al tempo STS aveva inviato i prezzi di vendita a Centrisys, includendo in allegato alla comunicazione le condizioni generali. Adottando il preventivo di vendita, Centrisys ha accettato la proposta contrattuale di vendita della centrifuga, compreso le condizioni generali di vendita.”[16]
Si desume, quindi, che se le CGC erano conosciute o conoscibili (utilizzando la diligenza del reasonable man di cui all’art. 8) da parte del ricevente e sono state da questi accettate per fatti concludenti, le stesse formeranno parte del contratto, a meno che le parti concordemente, ovvero gli usi e consuetudini applicabili al rapporto non subordinino la loro validità ad una forma poi non rispettata dalle parti.
– Leggi anche: Compravendita internazionale e l’importanza degli usi e delle consuetudini: Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.
4. Lingua della CGC.
Una brevissima digressione in tema di obblighi di diligenza del soggetto ricevente, si riscontrano degli orientamenti divergenti in merito alla validità di condizioni generali scritte in una lingua non conosciuta al ricevente; parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che le CGC scritte in una lingua straniera siano comunque valide, proprio in forza degli obblighi di cui all’art. 8(2), dovendosi ritenere che un imprenditore o comunque un operatore internazionale, prima di firmare un contratto, sia tenuto a verificare quanto stia sottoscrivendo anche (banalmente) facendo fare una semplice traduzione.[17]
5. Battle of the forms: knock-out e last shot rules.
Al momento si è analizzato lo scenario per cui solamente una delle due parti ha inviato le proprie condizioni generali di vendita.
Cosa succede, invece, se un contraente spedisce una proposta alla controparte, allegando le proprie CGC e l’altro contraente risponda, seppure accettando la proposta, allegando le proprie CGC difformi da quelle ricevute e poi entrambi inizino l’esecuzione del contratto?
Tenuto conto che le parti hanno dato esecuzione al contratto, si pone la necessità di comprendere da quali clausole standard il rapporto è regolato e per fare ciò vengono utilizzati due approcci principali: la last shot rule e del knock-out rule.
Quale fautore della “last shot rule”, si ritiene adeguato richiamare la più autorevole dottrina:
“se le condizioni generali dell’accettante alterano sostanzialmente i termini della proposta, il contratto non può considerarsi concluso, nemmeno escludendo le condizioni generali confliggenti, come invece vorrebbe parte della dottrina e della giurisprudenza le quali privilegiano la c.d. “Rechtsgültigkeitslösung” o “knock-out rule”. A nostro avviso, se viene data esecuzione al contratto, ciò deve considerarsi quale accettazione per atti concludenti da parte dell’(originario) proponente della controproposta dell’accettante – della quale fanno parte anche le condizioni generali che modificano in modo sostanziale la proposta originaria; in dottrina si è parlato in proposto di vigenza della c.d. “last shot rule”[18]
In base alla differente teoria della “knock-out rule”, nel caso in cui le parti si siano scambiate formulari contrastanti, l’intervenuta esecuzione del contratto sarebbe da interpretare come la volontà dei contraenti, non tanto di non avere raggiunto alcuna intesa (altrimenti non si spiegherebbe, appunto, l’esecuzione dello stesso), quanto piuttosto di avere raggiunto un consenso a prescindere dalle clausole contrastanti, clausole che dovranno essere invece espunte dal contratto.
La Corte federale tedesca ha sposato tale teoria, giustificandola in base ai criteri della buona fede e della correttezza (art. 7(1) CISG), affermando che le clausole contenute all’interno delle condizioni generali di contratto diventano parte dell’accordo (solamente) se non contrastanti tra di loro.[19]
Sicuramente, tale teoria ha dei risvolti tutt'altro che di facile esecuzione e di difficile applicazione pratica, se si pensa al fatto che dovrà essere demandato al giudice il compito ricostruire l’effettiva volontà delle parti ex art. 8, andando a cancellare le clausole sulle quali non vi sia stato un effettivo incontro della volontà tra i contraenti.
[1] Bortolotti F. ‘‘Manuale di diritto commerciale internazionale’’ vol. II L.E.G.O. Spa, 2010; Ferrari F. ‘‘Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili’’ in Obb. e Contr., 2007, 4, 308; Bonell M.J. «Le condizioni generali in uso nel commercio internazionale e la loro valutazione sul piano transnazionale» in «Le condizioni generali di contratto» a cura di Bianca M., Milano, 1981); Larry A. DiMatteo, International sales law. A global Challenge, Cambridge, 2014.
[2] Cass. Civ. 2003, n. 16016.
[3] Oberster Gerichtshof, Austria, 20.3.1997.
[4] China Internationale Economic & Trade Arbitration Commissione, 10.6.2002.
[5] Oberlandesgericht Hamm, Germania, 22.9.1997.
[6] Landgericht Baden-Baden Germania, 14.8.1991.
[7] Cour d’Appel de Paris, Francia, 22.4.1992.
[8] Bellelli, sub. art. 19, Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, commentario coordinato da Bianca, CEDAM, 1992.
[9] Cass. Civ. 1962, 2890.
[10] Bianca, Diritto Civile, Il contratto, 1987.
[11] Bortolotti F. ‘‘Manuale di diritto commerciale internazionale’’ vol. II L.E.G.O. Spa, 2010; Ferrari F. ‘‘Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili’’ in Obb. e Contr., 2007, 4, 308; Bonell M.J. «Le condizioni generali in uso nel commercio internazionale e la loro valutazione sul piano transnazionale» in «Le condizioni generali di contratto» a cura di Bianca M., Milano, 1981).
[12] Trib. Rovereto 24.8.2006; Cass. Civ. 16.5.2007, n. 11226.
[13] Bundesgerichtshof, Germania, 31.10.2001; sul punto anche Zeller, The CISG and the Battle of the Forms, in Di Matteo, op. cit.
[14] Zeller, The CISG and the Battle of the Forms, in Di Matteo, op. cit.
[15] Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabaté USA, Sabaté S.A.
[16] Golden Valley Grape Juice and Wine, LLC v- Centrisys Corporation, 22.10.2011.
[17] MCC.Marble Ceramic Center v. Ceramica Nuova D’Agostino; in senso contrario, Oberlandesgericht Celle, Germania, 2.9.1998.
[18] Ferrari, sub art. 19, Vendita internazionale di beni mobili, op. cit. in Mastromatteo, La Vendita internazionale, Giappichelli, 2013.
[19] Bundesgerichtshof, Germania, 9.1.2002.
Proposta, accettazione e responsabilità precontrattuale. Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.
Con il presente articolo si intende dare al lettore una panoramica sulla modalità con cui la Convenzione di Vienna ha regolamentato gli istituti della proposta di un'offerta, della sua accettazione, della responsabilità precontrattuale in sede di trattative e delle principali differenze rispetto al diritto italiano.
In prima analisi, si tiene a precisare che, essendo la Convenzione di Vienna connotata dalla libertà di forma (e di prova) ex art. 11, la proposta e l’accettazione sono da considerarsi anch’essi atti a forma libera, potendo manifestarsi in ogni modo (quindi sia oralmente, che per fatti concludenti).[1] Tale disposizione ha natura comunque derogabile, con la conseguenza che non solo i contraenti possono prevedere la necessità di una forma determinata per la validità del contratto che intendono stipulare, ma altresì che tale deroga può risultare dall’esistenza di usi e consuetudini (sul punto cfr. commento all’art. 9).
1. Art. 14: definizione di proposta.
“Una proposta di contratto, rivolta a una o più persone determinate, costituisce un'offerta, qualora sia sufficientemente precisa e ove indichi la volontà del suo autore di essere vincolato in caso di accettazione. Una proposta è sufficientemente precisa quando indica le merci e, espressamente o implicitamente, fissa la quantità e il prezzo o dà indicazioni atte a determinarle.
Una proposta rivolta a persone indeterminate è considerata solo come un invito all'offerta, a meno che la persona che ha espresso la proposta non abbia chiaramente indicato il contrario.”
La definizione di proposta nella Convenzione di Vienna, viene definitiva all’art. 14, comma primo, che elenca in dettaglio quelli che sono gli elementi necessari perché la stessa possa essere considerata valida.
In particolare, tale articolo prevede che la proposta, per essere tale, deve essere “sufficientemente precisa”, indicare la volontà dell’offerente ad obbligarsi, contenere espressamente il bene o i beni oggetto del contratto e fissare anche implicitamente (o comunque dare indicazione per determinarli) la quantità di detti beni ed il prezzo[2], facendo riferimento, nel caso in cui non siano stati determinati, agli usi e alle pratiche commerciali richiamati dagli artt. 8 e 9 della Convenzione.
– Leggi anche: Compravendita internazionale e l’importanza degli usi e delle consuetudini: Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.
Importante, nel caso in cui si voglia espressamente escludere che la manifestazione di volontà possa essere considerata una vera e propria proposta, sarebbe quindi opportuno prevederlo espressamente, tramite l’inserimento di formule del tipo “questa è una manifestazione di interesse, non un'offerta di acquisto”
Tale disposizione, seppure non abbia un equivalente espresso nel codice civile (che non elenca in nessun articolo quali siano i requisiti di una proposta efficace), riflette comunque principi che sostanzialmente sono comuni al diritto interno: la proposta deve manifestare la volontà della parte di obbligarsi e, parimenti, essere di contenuto sufficiente ai fini della definizione del programma contrattuale che si vuole realizzare.[3]
Un elemento che si distacca invece dal nostro diritto e certamente quello di cui al comma secondo dell’art. 14, che prevede che una proposta contrattuale deve essere indirizzata ad una o più persone determinate. Se la proposta è invece rivolta ad una generalità di persone, questa ha il valore di semplice invito a trattare o ad offrire, non ne abbia chiaramente indicato il contrario.
Pertanto, il legislatore della Convenzione non ha accolto la regola (conosciuta e presente nel diritto italiano) dell’offerta rivolta al pubblico di cui all’art. 1336 c.c., quale proposta idonea a portare alla conclusione del contratto nel momento in cui l’accettazione è portata a conoscenza del preponente.
2. Art. 15: ritiro della proposta.
“Un'offerta ha effetto quando perviene al destinatario.
Un'offerta, anche se irrevocabile, può essere ritirata se la relativa dichiarazione perviene al destinatario prima o contemporaneamente all'offerta.”
Parimenti al diritto italiano (art. 1335 c.c.) anche la Convenzione di Vienna configura la proposta (e l’offerta) quale atto recettizio, che acquista effetto solo quando è stato portata a conoscenza del destinatario. La Convenzione, per meglio spiegare quando una proposta (e offerta) sia portata a conoscenza dell’altro contraente, prevede espressamente all’art. 24 che:
“Ai fini della presente parte della Convenzione, un'offerta, una dichiarazione di accettazione o qualsiasi altra manifestazione d'intento "perviene" al suo destinatario quando gli è rivolta verbalmente o è consegnata mediante qualsiasi altro mezzo al destinatario stesso, presso la sua sede di affari, al suo indirizzo postale, o, se non ha sede di affari o indirizzo postale, presso la sua abituale residenza”
Il secondo comma dell’art. 15 riconosce altresì il diritto del proponente di “ritirare” (e non revocare, facoltà riconosciutagli dall’art. 16, comma primo) l’offerta entro il limite massimo del momento in cui questa è stata consegnata all’oblato.
Il codice civile non disciplina tale differenza, ma regola unicamente l’istituto dell’offerta all’art. 1328 c.c. e la differenza tra tali elementi viene “unicamente” sviluppata da parte della dottrina.[4]
Si fa presente che le due ipotesi (ritiro e revoca) differiscono in quanto nel primo caso viene di eliminata la proposta, prima ancora che la stessa abbia acquistato efficacia; nel secondo di revoca, invece, si va ad eliminare una manifestazione di volontà già produttiva di effetti.[5]
3. Art. 16: revoca della proposta.
“Fin tanto che il contratto non è stato concluso, un'offerta può essere ritirata, se la revoca perviene al destinatario prima che questi abbia fatto pervenire un'accettazione.
Tuttavia, un'offerta non può essere revocata:
- a) se indica, fissando un termine determinato per l'accettazione o in altro modo, che essa è irrevocabile; o
- b) se era ragionevole per il destinatario considerare l'offerta come irrevocabile e se egli ha agito di conseguenza.”
Come si è visto, mentre l’art. 15 disciplina il ritiro della proposta, l’art. 16 disciplina il differente istituto della revoca.
Da una prima e sommaria analisi di tale articolo, si potrebbe pensare che la disciplina di diritto uniforme si allinei sino a combaciare con quella di diritto interno: l’art. 16, comma primo, seppure prevede che una proposta può essere revocata finché il contratto non è concluso, subordina l’efficacia della revoca al presupposto che la stessa giunga al ricevente, prima che abbia inviato l’accettazione.
In realtà, da una più attenta analisi, la disciplina civilistica diversamente prevede sì che la proposta possa essere revocata si fino alla conclusione del contratto, ma l’art. 1326, primo comma, c.c. dispone che tale momento si realizza successivamente, ossia quando “chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”
Quindi, se un soggetto formula una proposta contrattuale relativa ad un contratto di vendita disciplinata dal codice civile è libero di revocarla finché non ha conoscenza dell’accettazione; se il contratto è sottoposta alla disciplina della Convenzione di Vienna, questi può revocarla solamente finché il contratto non è concluso, ma la revoca giunge all’oblato prima che questi abbia spedito l’accettazione.
In realtà ci sono effettivamente due situazioni in cui il momento ultimo entro cui il potere di revoca, coincide effettivamente con il momento di conclusione del contratto.
La prima ipotesi è, ovviamente, quella del contratto concluso verbalmente: in questo caso c’è senza dubbio contestualità tra l’invio e la ricezione dell’accettazione.
La seconda ipotesi, che richiederebbe di per sé un maggiore approfondimento (purtroppo non compatibile con lo stampo del presente articolo), quando il destinatario dell’offerta può manifestare il consenso tramite un’attività di esecuzione del contratto stesso, ex art. 18 comma terzo.[6] Stante il fatto che il compimento di tale attività comporta la conclusione del contratto, il potere di revoca potrà essere esercitato solamente prima che l’oblato ponga in essere tale attività, che di fatto sostituisce la dichiarazione di accettazione.
Suddetto principio, conosce comunque due eccezioni, contenute appunto nel secondo comma di tale articolo.
Con riferimento all’eccezione di cui all’art. a), si fa presente che in linea di massima la fissazione di un termine specifico non determina di per sé l’irrevocabilità della proposta contrattuale, ma rappresenta una presunzione[7] di irrevocabilità. In tal caso, per evitare eventuali incertezze sull’irrevocabilità, anche in questo caso si consiglia di inserire nella comunicazione una formula del tipo “la presente offerta è valida e irrevocabile fino [data]”, oppure “la nostra offerta è comunque valida fino al [data]”.
Quanto invece all’art. b) di tale comma, prevede che la proposta non possa essere revocata quando l’oblato abbia ragionevolmente ritenuto che la stessa fosse irrevocabile. Importante è che, anche ai fini della prova, l’oblato abbia effettivamente agito di conseguenza, tramite, ad esempio, la produzione o la progettazione del prodotto, tramite l’acquisto di materie prime, sottoscrivendo contratti funzionali all’affare con soggetti terzi, assumendo lavoratori stagionali, etc.[8]
4. Art. 17: proposta irrevocabile.
“Un’offerta, anche se irrevocabile, scade quando il rifiuto della stessa perviene all’autore dell’offerta.”
Tenuto conto che il potere di revoca del proponente rappresenta un inconveniente per l’oblato, il quale non può contare con certezza sulla conclusione del contratto alle condizioni indicate nell’offerta, al fine di agevolare l’accettazione il preponente può rendere ferma la sua offeta pe un certo tempo. In tal caso la proposta è irrevocabile fino allo scadere del termine previsto.
Ma cosa succede se l’oblato dichiara di riutare la proposta.
La Convenzione regolamenta tale questione in maniera chiara ed esplicita all’art. 17, prevedendo appunto che tale comunicazione (che andrà effettuata secondo le modalità e i precetti qui sopra brevemente analizzati), comporta la caducazione dell’offerta.
Tale questione non viene invece sviluppata dal nostro codice civile; si trova, quindi, discusso (in dottrina) il problema della sorte della proposta irrevocabile una volta che sia intervenuto il rifiuto da parte del proponente. Rimane quindi aperta se la questione debba essere risolta nel senso che il proponente riacquisterebbe la facoltà di revocare, oppure se con il rifiuto, l'oblato consumi il proprio potere di accettare, senza che sia necessaria una revoca della proposta per escludere il perdurare della sua efficacia fino allo spirare del termine anche dopo l'intervenuto rifiuto.[9]
5. Art. 18: accettazione della proposta.
“Una dichiarazione o altro comportamento del destinatario che indicano il consenso ad un'offerta, costituiscono accettazione. Il silenzio o l'inazione, da soli, non possono valere come accettazione.
L'accettazione di un'offerta ha effetto nel momento in cui l'espressione del consenso perviene all'autore dell'offerta. L'accettazione non ha effetto se tale indicazione non perviene all'autore dell'offerta nel termine da lui stipulato o, in mancanza di tale stipula, in un termine ragionevole, tenuto conto delle circostanze della transazione e della rapidità dei mezzi di comunicazione utilizzati dall'autore dell'offerta. Un'offerta verbale deve essere accettata immediatamente, a meno che le circostanze non implichino il contrario.
Se, tuttavia, in virtù dell'offerta, degli usi o consuetudini che si sono stabiliti fra le parti il destinatario dell'offerta può indicare che acconsente, compiendo un atto attinente, ad esempio, alla spedizione delle merci o al pagamento dei prezzi, senza darne comunicazione all'autore dell'offerta, l'accettazione avrà effetto nel momento in cui questo atto è compiuto, purché lo sia entro i termini previsti dal precedente paragrafo.”
Con riferimento alla prima parte del primo comma (relativo alla forma), si richiamano anche in questa sede i principi di libertà di forma ex art. 11 già qui sopra brevemente analizzati, che lasciano all’oblato ampia possibilità di scelta nel determinare il modo di manifestazione del consenso (salvo, ovviamente, che non sia stato derogato pattiziamente o tale deroga possa desumersi da usi e consuetudini).
Quanto alla seconda parte del secondo comma, in giurisprudenza sono stati riconosciuti come comportamenti concludenti valevoli come accettazione: l’accettazione della merce da parte dell'acquirente; il pagamento della merce da parte dell'acquirente; presa in consegna della merce da parte di un terzo; accettazione da parte del venditore di una fideiussione bancaria e avvio della produzione della merce; emissione di lettera di credito; redazione ed emissione di fattura pro forma.[10]
L’ultima parte di tale comma, dispone che l’inerzia o il silenzio di per sé non possono rappresentare accettazione e non conducono pertanto alla conclusione del contratto, salvo ovviamente che ciò non sia stato concordato tra le parti, oppure si possa ricavare da eventuali usi o pratiche commerciali tra le parti.
L’art. 18 comma primo non trova un immediato corrispondente nell’ordinamento giuridico italiano.
Invero, seppure l’art. 1326 c.c. non si sofferma sulle modalità dell’accettazione è comunque in giurisprudenza che l’accettazione può essere espressa non solo mediante una dichiarazione, ma anche mediante un qualsiasi altro comportamento da cui possa desumersi l’intento negoziale del soggetto.[11]
- Leggi anche: Condizioni generali di contratto: battle of the forms, Convenzione di Vienna e codice civile.
Parimenti il silenzio vale come dichiarazione quando, instaurato un certo rapporto tra le parti, il comune modo di agire o la buona fede impongono alla parte l'onere o il dovere di parlare.[12] La giurisprudenza conferma tale orientamento, aggiungendo la possibilità che, secondo un dato momento storico e sociale, avuto riguardo alla qualità delle parti e alle loro relazioni di affari, il tacere di una possa intendersi come adesione alla volontà dell'altra.[13]
6. Revoca e responsabilità precontrattuale: codice civile.
In base alla normativa civilistica, la revoca del consenso è efficace pur se ingiustificata. Infatti, come si è visto il proponente può di regola revocare il proprio consenso fino a quando non abbia avuto notizia dell’accettazione da parte dell’oblato.
Il preponente che revoca la proposta giustificatamente è (unicamente) tenuto, ex art. 1328, primo comma, c.c. a indennizzare l’oblato delle spese e delle perdite subite da quest’ultimo per avere iniziato inutilmente l’esecuzione del contratto prima di avere avuto notizia della revoca[14] (tale disposizione del codice civile configura un caso di responsabilità senza colpa[15] e per atto lecito).
Quando invece la revoca del consenso è ingiustificata, questa può dare luogo a responsabilità precontrattuale[16] se essa lede un ragionevole affidamento (ex art. 1337 c.c.)[17] della controparte sulla conclusione del contratto.[18] Si legge in giurisprudenza:
“Qualora i contatti intercorsi fra due soggetti non siano tali, per mancanza di univocità dei comportamenti, da determinare la conclusione del contratto, essi possono tuttavia configurare delle trattative giunte ad un tale punto di sviluppo da ingenerare in una parte un giustificato affidamento sulla conclusione del contratto; in tal caso, il recesso ingiustificato dà luogo solo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcire il danno. Del resto l'avvenuto perfezionarsi di intese su alcuni punti dello stipulando contratto o gli eventuali accordi parziali, per il loro carattere provvisorio e la loro efficacia subordinata all'esito positivo delle trattative, non esulano dall'ambito della fase precontrattuale, e non provano certo la conclusione di un contratto.”[19]
Il codice civile, quindi, seppure certamente non impone alle parti che hanno intrapreso delle negoziazioni un dovere di addivenire alla conclusione di un contratto, le obbliga a svolgerle secondo buona fede, tale da determinare un ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto.
Quanto al danno risarcibile, la giurisprudenza[20] ritiene comunque che (contrariamente alla responsabilità contrattuale), in sede di trattative (interrotte ingiustificatamente) è risarcibile unicamente il c.d. interesse negativo, ossia il pregiudizio che il soggetto subisce per avere inutilmente confidato nella conclusione del contratto; tale interesse può rilevare sia sotto il profilo del:
- danno emergente, ossia della diminuzione patrimoniale che il soggetto avrebbe evitato se non avesse fatto affidamento sulla conclusione del contratto (es. spese assunte nel corso delle trattative, attività sprecata nelle trattative), che del
- lucro cessante, che questi avrebbe potuto conseguire per altre contrattazioni dalle quali è stato distolto.
Quindi, chi abbia vanamente confidato nel buon esito di una trattativa, ha diritto di essere risarcito per la perdita del vantaggio che avrebbe potuto conseguire se, invece di impiegare la sua attività nella trattativa fallita, si fosse dedicato ad altre contrattazione dalle quali avrebbe potuto trarre un determinato profitto: per questo aspetto dovrà dimostrare il lucro che avrebbe ottenuto dall’esecuzione di altri potenziali affari, oggetto di specifiche avanzata trattative che poi ha abbandonato per coltivare quella non andata a buon fine a causa della scorrettezza dell’altra parte del negoziato.
7. Revoca e responsabilità precontrattuale: Convenzione di Vienna.
Mentre nel codice civile, come si è visto, l’esigenza di tutelare l’oblato nei confronti del (più ampio) potere di revoca del proponente, si realizza facendo gravare in capo allo stesso la responsabilità per atto lecito relativa alle spese e alle perdite subite dall’oblato ex art. 1328 c.c. ed, eventualmente, al risarcimento dell'interesse negativo, in caso di applicazione della Convenzione di Vienna (che come abbiamo visto anticipa il momento entro cui il proponente può revocare la proposta al momento della spedizione dell’accettazione da parte dell’oblato) la questione si complica non poco.
Infatti, la dottrina non è uniforme nel ritenere se la Convenzione di Vienna regolamenti la responsabilità precontrattuale o meno. Si registra, comunque, un orientamento prevalente, che ritiene che la Convenzione non regolamenti tale aspetto.[21] Dall’altro lato, vi sono comunque numerosi commentatori che ritengono che la Convezione sia applicabile comunque agli "accordi preliminari", almeno nella misura in cui tali accordi prevedono le modalità di esecuzione del contratto definitivo.[22]
In realtà, per potere comprendere (o comunque almeno approcciare) tali orientamenti apparentemente contrastanti, bisognerebbe in primo luogo differenziare l'ipotesi di responsabilità per interruzione delle trattative, dall'inadempimento di specifiche disposizioni contrattuali regolamentate dalle parti in un contratto preliminare.
Infatti, secondo parte della dottrina, nel caso le parti non abbiano sottoscritto un vero e proprio contratto preliminare e la problematica riguarda la mera interruzione delle trattative contrattuali, la tematica sembrerebbe essere (indirettamente) disciplinata dal Convenzione di Vienna. Infatti, posto che gli articoli 15 e 16 della Convenzione, come abbiamo visto, trattano espressamente la questione della revocabilità di un'offerta, il fatto che la Convenzione non preveda alcuna tutela in capo all’oblato, spinge a ritenere che tale revoca non conferisca a tale soggetto alcun diritto di richiedere un eventuale risarcimento del danno,[23] con conseguente esclusione inapplicabilità delle tutele civilistiche analizzate al punto precedente.
Meno chiaro, invece, è il caso in cui le parti abbiano sottoscritto un contratto preliminare e una parte si rende inadempiente, posto che, come si è detto, la Convenzione non disciplina l’istituto della responsabilità precontrattuale.
Dirimente è certamente comprendere, in prima analisi, se il singolo rapporto sia o meno regolamentato dalla Convenzione. Infatti, se si sposasse la tesi per cui la Convenzione non si applica a nessun rapporto precontrattuale, sarebbe pacifico sostenere che tale tematica sia necessariamente regolamentata dalla normativa di diritto comune applicabile al rapporto in essere.[24]
In caso contrario, se si dovesse seguire la tesi di parte della dottrina,[25] che afferma che alcuni contratti preliminari siano regolamentati dalla normativa uniforme, bisogna comprendere se in caso di interruzione delle transazioni od eventuali inadempimenti di una parte in sede di trattative, il soggetto che subisce il danno possa o meno utilizzare gli strumenti riconosciuti dalla convenzione, che riguardano, appunto, l’inadempimento di un contratto di vendita e non certamente di un preliminare. Se si seguisse tale tesi, il danno risarcibile sarebbe quindi (di fatto) di natura contrattuale, con conseguente maggiore tutela rispetto alla normativa civilistica (che prevede, come si è visto, un risarcimento più limitato in caso di danno precontrattuale).
Certamente tale problema viene meno, nel caso in cui l’azione sia volta a ripetere il risarcimento di un danno il cui oggetto è escluso dall’ambito di applicazione ex art. 2, lett. a), art. 4 o art. 5. (si pensi, ad esempio, di danno causato in fase di trattative da attività fraudolenta).
Tutte tali problematiche e dubbi relativi all’applicazione e all’applicabilità della Convenzione comportano certamente una maggiore incertezza delle parti in fase di conclusione del contratto, rispetto al caso in cui al rapporto si dovesse applicare unicamente la normativa civilistica; di tale elemento bisognerebbe certamente tenere conto, cercando (compatibilmente con quelli che sono le difficoltà che le imprese quotidianamente affrontano nel commercio internazionale) di regolamentarle in maniera più attenta possibile, non solo i rapporto di vendita, ma anche la sua negoziazione.
[1] MASTROMATTEO, La vendita internazionale, Giappichelli Editore, 2013.
[2] Con riferimento alla quantificazione del prezzo, nel presente articolo si fa unicamente presente che la disposizione in esame parrebbe essere difficilmente integrata con quella di cui all’art. 55 della Convenzione, che prevende: “Se la vendita è validamente conclusa senza che il prezzo delle merci vendute sia stato espressamente o implicitamente fissato nel contratto, o da una disposizione che permetta di determinarlo, si reputa che le parti si siano, salvo disposizioni contrarie, tacitamente riferite al prezzo solitamente praticato al momento della conclusione del contratto, nel ramo commerciale considerato, per le stesse merci vendute in circostanze analoghe.” Infatti, se la fissazione del prezzo è condizione per il perfezionamento della vendita, riesce arduo ammettere che si possa parlare di contratto validamente concluso, senza che questa determinazione, almeno implicitamente, sia avvenuto. Proprio per tale motivo, la maggior parte delle decisioni ha rifiutato di applicare l'articolo 55 Oberlandesgericht Frankfurt a.M., Germany, 15 March 1996, Bundesgerichtshof, Germany, 23 July 1997, Landgericht Alsfeld, Germany, 12 May 1995, Kantonsgericht Freiburg, Switzerland, 11 October 2004. Sul punto cfr. UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 Edition.
[3] La giurisprudenza reputa che una dichiarazione si possa qualificare come proposta contrattuale solo quando manifesti una univoca volontà di impegnarsi e non solo una disponibilità od un auspicio, Cass. Civ. n. 6922 del 1982; VESSICHELLI, Commento all’art. 14, in Nuove leggi civ. comm., 1989, p. 51.
[4] Cfr. BENEDETTI., Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, 95.
[5] RUBINO, Commento all’art. 15, in Nuove leggi civ. comm., 1989, p. 51.
[6] Art. 18, comma terzo: “Se, tuttavia, in virtù dell'offerta, degli usi o consuetudini che si sono stabiliti fra le parti il destinatario dell'offerta può indicare che acconsente, compiendo un atto attinente, ad esempio, alla spedizione delle merci o al pagamento dei prezzi, senza darne comunicazione all'autore dell'offerta, l'accettazione avrà effetto nel momento in cui questo atto è compiuto, purchè lo sia entro i termini previsti dal precedente paragrafo.”
[7] MASTROMATTEO, op. cit.
[8] FERRARI, sub art. 16, Vendita internazionale di beni mobili, tomo II, in Commentario del codice civile Scaiola-Branca, a cura di Galgano, 2006.
[9] Sul punto cfr. Pluris online, Codice civile commentato, art. 1329 c.c., Wolters Kluwer, 2021.
[10] Sul punto cfr. Unicitral digest of Case Law, sub. art. 18, 2016 Edition.
[11] Cfr. Cass. civ. 2003, n. 3341, che afferma che costituisce compito del giudice di merito individuare e valorizzare elementi da cui desumere una manifestazione tacita.
[12] BIANCA, op. cit.
[13] Cass. Civ. 2014 n. 10533.
[14] Sul punto cfr. BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, Giuffrè, 1987.
[15] Cass. Civ. 1952 n. 1729. CIAN – TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, sub. art. 1328, CEDAM, 2014.
[16] Cfr. Cass. Civ. 1786/2015; Cass. Civ..1051/2012; Cass. Civ. 11438/2004.
[17] Art. 1337 c.c. “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”.
[18] Cfr. BIANCA,
[19] Cass. Civ. 1999 n. 5830.
[20] Cfr. sul punto Cass Civ. 24795/2008, Cass Civ. 1632/2000.
[21] DIMATTEO – International sales law. A global challenge, Cambridge, 2014.
[22] TORSELLO – Preliminary agreements and CISG Contracts, in Drafting Contracts under the CISG, pag. 191 e ss., 2008.
[23] FERRARI – Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 5, 2009.
[24] Sul punto, si fa presente che in base al diritto Europeo, l’art. 12 del Regolamento Roma II, dispone che: “La legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali derivanti dalle trattative precontrattuali, a prescindere dal fatto che il contratto sia stato effettivamente concluso o meno, è la legge che si applica al contratto o che sarebbe stata applicabile al contratto se lo stesso fosse stato concluso.” Quindi, se da un lato la problematica relativa all’individuazione della legge applicabile per culpa in contrahendo non si pone in caso di applicazione del diritto Europeo, lo stesso certamente non si può dire in caso il rapporto contrattuale è (o può essere) sottoposto a una normativa extra-EU.
[25] TORSELLO, op. cit.
Compravendita internazionale e l’importanza degli usi e delle consuetudini: Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.
Spesso non ci si sofferma sul fatto che un rapporto contrattuale non sia unicamente regolamentato dal testo che le parti hanno (eventualmente) concordato e che il negozio debba essere interpretato in base al comportamento posto in essere dai contraenti prima e dopo la stipulazione, così come che lo stesso possa essere integrato da eventuali usi e consuetudini praticati nell’ambito commerciale ove i contraenti operano.
La tematica dell’integrazione del contratto è, ovviamente, disciplinata sia dalla Convenzione di Viena (CISG), che dal codice civile, con differenze non certamente trascurabili; la scelta di applicare o meno la Convenzione a un determinato rapporto, ha delle ripercussioni pratiche piuttosto rilevanti che si vanno qui di seguito brevemente ad analizzare.
– Leggi anche: Quando si applica la convenzione di Vienna.
1. Convenzione di Vienna
L’art. 9 della convenzione di Vienna dispone che:
“Le parti sono vincolate dagli usi [practices] ai quali hanno concordato e dalle abitudini [usages] stabilitesi fra di loro.
Salvo convenzione contraria tra le parti, si ritiene che queste si siano tacitamente riferite nel contratto e per la sua elaborazione a qualsiasi uso di cui erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza e che, nel commercio internazionale, è largamente conosciuto e regolarmente osservato dalle parti in contratti dello stesso genere, nel ramo commerciale considerato.”
In base a tale previsione le parti di un contratto di vendita internazionale sono legate sia agli usi (“practices”), così come alle pratiche (“usages”), che i contraenti hanno (espressamente o implicitamente)[1] stabilito tra di loro. Seppure la convenzione non definisce i concetti di usages e practices, gli stessi possono essere tradotti come segue:
- “practices”, con usi individuali, ovvero prassi commerciale[2] che si è instaurata tra i contraenti nei loro pregressi rapporti contrattuali;[3]
- “usages”, con usi negoziali, ovvero consuetudini, intese come comportamenti che normalmente si praticano in un certo ambito commerciale, con la convinzione che si tratti di condotte vincolanti.
In base all’art. 9 comma 1 della CISCG, sia le “practices”, che gli “usages” non hanno semplice valore interpretativo, ma addirittura devono essere considerate parte integrante del rapporto contrattuale, seppure con alcune limitazioni e ad alcune condizioni, che qui di seguito si andranno ad analizzare. Prima di fare ciò, per fare chiarezza, si elencano qui di seguito alcune “practices” che sono state ritenute applicabili tra le parti:
- l’obbligo di un venditore a consegnare prontamente all’acquirente le parti di ricambio, sulla base della prassi che si era tra loro instaurata;[4]
- è stato ritenuto che un venditore non poteva invocare la regola dell’articolo 18 CISG che prevede che il silenzio non equivale ad accettazione, tenuto conto che le parti avevano stabilito una prassi interna in forza della quale il venditore eseguiva gli ordini dell’acquirente senza necessità di accettazione espressa;[5]
- in un altro caso, anche al fine della denuncia dei vizi, è stato deciso che l’acquirente era tenuto ad un determinata modalità di esame della merce consegnata sulla base di una pratica che si era instaurata nel tempo.
Ma quando sono effettivamente applicabili tali practices?
In primo luogo, bisogna comprendere se tra le parti si è effettivamente instaurata una vera e propria “practice” e, per fare ciò, è necessario che le partiche siano state condotte tra loro con una certa frequenza e per un periodo di tempo tale da fare ritenere e presumere in buona fede la parte che le invoca, che si sarebbero perpetuate nel tempo.[6]
Una volta accertato tale elemento “preliminare”, bisogna effettivamente verificare se tra le parti non siano state previste alcune disposizioni contrattuali che ne escludono la loro applicabilità, oppure vi siano delle pattuizioni contrattuali che siano di fatto in contrasto con la practice che si sostiene essersi instaurata tra i contraenti.
Infatti, seppure secondo un orientamento giurisprudenziale[7] gli usi e le consuetudini derogherebbero addirittura le disposizioni della Convenzione, se le parti hanno escluso la loro applicazione, oppure abbiano inserito clausole che di fatto contrastino con le stesse, le pattuizioni negoziali prevarrebbero sugli usi. Tale principio si evince dall’art. 6 della CISC, in base al quale la volontà espressa dai contraenti è la fonte primaria dei diritti e degli obblighi che originano dai contratti stipulati ai sensi della CISG medesima.[8]
Successivamente, sarà poi onere della parte che ne sostiene l’esistenza di provare gli elementi richiesti,[9] con la conseguenza che in caso di mancato adempimento a tale gravame, gli usi e le pratiche non saranno vincolanti tra le parti.
Una volta che, in base alla convenzione, si è provata la sua esistenza, la sua legittimità dovrà essere valutata in base al diritto interno di volta in volta applicabile, tanto che la validità degli usi non rientra nel campo di applicazione della Convenzione che ne regola unicamente i criteri di applicabilità.[10]
Quanto agli usi commerciali (usages), che si ricorda essere invece quelle consuetudini che normalmente si praticano in un certo ambito mercantile, le parti sono agli stessi vincolati, ex art. 9, comma 2, anche in assenza di un accordo espresso che le recepisce, purché le stesse “erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza”.
In linea di massima, devono essere considerati vincolati gli usi commerciali internazionali, solamente se ampiamente conosciuti dalle parti, oppure se regolarmente osservati nel compravendita internazionale.[11] Si fa altresì presente che per essere vincolante un uso non deve essere necessariamente internazionale, ma possono essere altresì applicabili al rapporto anche usi locali utilizzati ad esempio in borse, fiere, magazzini, purché siano regolarmente applicati anche in transazioni che coinvolgono contraenti stranieri.[12]
Si segnala una decisione che ha addirittura ritenuto che gli usages siano inseriti automaticamente in qualsiasi accordo disciplinato dalla Convenzione, a meno che non siano stati espressamente esclusi dalle parti.[13]
Anche per gli usages, vale il principio per cui gli stessi (se applicabili) derogano le disposizioni della Convenzione con essi difformi, ma non le pattuizioni contrattuali contrastanti, essendo appunto l’autonomia contrattuale fonte primaria dei diritti e degli obblighi delle parti.
Quanto all’onere della prova, si ritiene non esserci differenza nella ripartizione dell’onere dalla prova ex art. 9 comma 1 e comma 2, posto che la parte che sostiene l’esistenza di usages o practices vincolante, deve comunque provare gli elementi dallo stesso richiesti.[14]
2. Codice civile
Certamente meno lineare e decisamente più complessa è la disciplina civilistica degli usi e consuetudini, che vengono categorizzati in:[15]
- Usi normativi, regolati agli artt. 1 e 8 delle preleggi. Tali sono tutte le norme non scritte che un determinato ambiente sociale osserva costantemente nel tempo come regole giuridicamente vincolanti.[16] Tali usi trovano applicazione nelle materie non regolate da leggi o regolamenti, ovvero quanto siano da essi richiamate.
- Usi contrattuali, negoziali o clausole d’uso, di cui all’art. 1340 c.c. Da intendersi pratiche come comunemente e costantemente osservate nelle operazioni contrattuali in un dato luogo o ramo del commercio. Tali usi possono essere equiparati agli “usages” di cui alla Convenzione di Vienna.
- Usi individuali, sono la prassi che si instaura nei rapporti fra determinati contraenti e che rileva ai fini dell’interpretazione del contratto, ex art. 1362, secondo comma c.c. (assimilati alle “practices” della CISC).
Seppure comprendere nel dettaglio la distinzione tra usi normativi e contrattuali richiederebbe certamente una più attenta e approfondita esamina, per quanto possa interessare ai fini del presente articolo, si può semplificare affermando che gli usi normativi sono quelli applicabili ogniqualvolta la legge li richiama (ad es. in tema di vendita, l’art. 1498, secondo comma c.c. sulle modalità di pagamento del prezzo), oppure quando vi siano materie non regolate dalla legge stessa, ricoprendo in tal caso una funzione integrativa (usi praeter legem).
Gli usi negoziali sono invece pratiche generalizzate degli affari che si intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti (art. 1340 c.c.).[17] Tali usi possono ad esempio prevedere la variabilità delle quantità o della qualità della merce entro determinati limiti di tolleranza, ovvero l’obbligo di restituire i contenitori del bene compravenduto, l’eventuale riconoscimento di una garanzia di buon funzionamento; in ambito internazionale, sono stati considerati usi negoziali le norme e gli usi uniformi della Camera di Commercio internazionale in ambito di crediti documentari.[18]
Inoltre, diversamente dagli usi normativi, quelli negoziali (o contrattuali) si applicano senza che occorra un richiamo normativo: la legge contiene, infatti, all’art. 1374 c.c. (integrazione del contratto) un richiamo generale agli usi come fonte di integrazione del contratto, posto che le parti sono tenute a quanto è determinato dall’accordo e a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi.
Una prima e importante differenza è collegata al fatto che gli usi negoziali (contrariamente agli usages che sono applicabili ogniqualvolta gli stessi erano conosciuti o conoscibili alle parti al momento della stipulazione del contratto) nella disciplina civilistica la giurisprudenza non è concorde nell’affermare se gli stessi possano ritenersi inseriti all’interno del contratto solamente in virtù di una espressa o tacita manifestazione delle parti,[19] oppure se gli usi obblighino le parti anche se da esse ignorati.[20] Si può comunque ragionevolmente affermare che tali usi sono efficaci pure in deroga a norme dispositive di legge (ovviamente non imperative), ma che devono essere esclusi in caso di una volontà contraria, concorde delle parti, seppure tacitamente espressa.[21]
Gli usi negoziali, devono essere altresì distinti rispetto agli usi individuali, ossia la prassi che si instaura nei rapporti fra determinati contraenti (le practices della CISG).
Molto importante rimarcare il fatto che, contrariamente alle practices, la prassi interna dei contraenti rileva unicamente ai fini dell’interpretazione del contratto, come comportamento complessivo delle parti (art. 1362 secondo comma c.c.),[22] ma non ne integra anche il suo contenuto ex art. 1340 c.c. e art. 1374 c.c.[23]
Ne consegue, quindi, che diversamente dall’art. 9 della CISC, la prassi negoziale che si è instaurata tra le parti non può avere valore di vera e propria clausola contrattuale che forma parte integrante del rapporto, ma unicamente essere utilizzata come elemento per interpretare il contratto. Differenza, tutt’altro che trascurabile.
Una via per comunque tentare di perseguire il medesimo risultato, ossia di integrare una determinata prassi individuale all’interno del rapporto, sarebbe quello di ricorrere al principio di equità, richiamato dallo stesso art. 1374 c.c. che così dispone:
“Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità gli usi e l'equità.”
Utilizzando tale principio, affiancato a quello di esecuzione in buona fede del contratto ex art. 1375 c.c., si potrebbe eventualmente tentare di sostenere, che il continuato e ripetuto comportamento di una parte abbia ingenerato nell’altra l’aspettativa che lo stesso si ripetesse.
Certamente, tale soluzione, resterebbe comunque molto più complessa e di difficile attuazione rispetto al caso in cui al rapporto si applichi la convenzione di Vienna, tenuto conto che le disposizioni di cui all’art. 9, sono in materia certamente molto più chiare e facilmente interpretabili.
[1] Oberster Gerichsthoff 21 marzo 2000.
[2] Cfr. DE FRANCHIS, Dizionario Giuridico Itailano-Inglese, Giuffrè Editore,
[3] BUSANI, Il contratto di compravendita internazionale, pag. 97 e ss., 2015, Giappichelli
[4] Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, Francia, Dicembre 1997 n. 8817,
[5] Cour d’appel de Paris, Francia, 10 settembre 2003
[6] UNCITRAL: Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods—2016 UNITED NATIONS 2016 Edition.
[7] CLOUT case n. 313, Cour d’appel de Grenoble, Francia, 21.10.1999.
[8] Cfr. Hof van Beroep Antwerpen (Belgio), 24 aprile 2006; BUSANI, op. cit.
[9] Oberster Gerichtshof, Austria, 21 marzo 2000.
[10] Oberster Gerichtshof, Austria, 22 ottobre 2001.
[11] UNCITRAL: Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods—2016 UNITED NATIONS 2016 Edition.
[12] Oberlandesgericht Graz, Austria, 9 novembre 1995.
[13] U.S. District Court, Southern District Court of New York, 10 maggio 2002.
[14] UNICITRA Digest. Op. cit.
[15] Nel presente articolo, per semplificare, non vengono inserite ulteriori categorie, quali ad esempio gli usi interpretativi e gli usi aziendali.
[16] BIANCA, Diritto civile, Il contratto, 1987, Giuffrè.
[17] BIANCA, op. cit.
[18] Cass. Civ. 2009, n. 21833
[19] Cass. Civ. 2010 n. 8342.
[20] Cass. Civ. 2007 n. 5135.
[21] Cass. Civ. 2007 n. 5135; Cass. Civ. 1988 n. 76.
[22] CIAN – TRABUCCHI, Commentario al codice civile, art. 1340, CEDAM.
[23] Cass. Civ. 1988 n. 3220.
L'informatore scientifico: dipendente, agente o lavoratore autonomo?
L’informatore scientifico è il soggetto che funge da tramite, altamente qualificato, tra la casa farmaceutica e chi è preposto alla somministrazione del farmaco (che sia il medico, l’ospedale o la farmacia).
La giurisprudenza italiana seppure non abbia del tutto escluso l’applicabilità delle norme sull’agenzia a tale figura, ne ha limitato la sua applicazione.
Si vanno qui di seguito a dare alcuni strumenti per comprendere se e quando un informatore scientifico debba essere inquadrato come dipendente, agente o lavoratore autonomo.
La promozione e intermediazione delle vendite nel mercato farmaceutico è caratterizzata da rilevanti peculiarità. Uno dei principali elementi di atipicità del settore è sicuramente individuabile nel fatto che i destinatari dei prodotti farmaceutici sono i pazienti, il cui rapporto con le imprese è però mediato da un terzo (il medico, l’ospedale o la farmacia) a cui l’ordinamento giuridico attribuisce, per un gran numero di farmaci, la funzione esclusiva di identificare la terapia più appropriata attraverso la prescrizione.
L’attività di connessione tra la causa farmaceutica e il soggetto preposto alla somministrazione del farmaco viene in buona parte svolta dall'informatore scientifico (anche detto propagandista farmaceutico).
L’informatore farmaceutico è disciplinato nel nostro ordinamento dal D.lgs. 219/2006 art. 122, norma che esige il possesso, da parte del soggetto che svolge tale attività, di un diploma di laurea in discipline scientifiche tassativamente elencate, così come l’obbligo per ogni impresa farmaceutica di comunicare all’Agenzia entro il mese di gennaio di ogni anno l’elenco degli informatori scientifici impiegati nel corso degli anni precedenti.
Dall'esame di tale normativa non si emerge un obbligo per le imprese farmaceutiche che intendano avvalersi di un informatore scientifico, di inquadrare tale soggetto come dipendente, essendo libere di adottare per lo svolgimento di tale attività sia un contratto di lavoro subordinato, di agenzia, così come di lavoro autonomo, in base alle effettive modalità di esecuzione del rapporto[1]
Si vanno qui di seguito a dare alcuni spunti e strumenti, per comprendere se e quando un informatore scientifico debba essere considerato dipendente, agente o lavoratore autonomo.
1. Lavoratore subordinato o agente?
Stante l'assoluta apertura da parte della giurisprudenza nel ritenere che l'informatore scientifico possa essere liberamente inquadrato come lavoratore subordinato,[2] qualora le parti dovessero scegliere di adottare tale disciplina, si dovrà certamente escludere l'applicabilità al rapporto delle norme in tema di agenzia.
Nel caso invece il rapporto dovesse essere classificato come agenzia, al fine di verificare se lo stesso sia stato inquadrato correttamente, bisognerà verificare, nel caso concreto, il contenuto effettivo delle prestazione rese, tenuto conto del reale atteggiamento delle parti; in pratica, accertare se vi sia o meno un'effettiva subordinazione dell'informatore scientifico al potere gerarchico e disciplinare dell’imprenditore, così come un’assunzione del rischio dell’attività.[3]
Una cassazione piuttosto datata (Cass. Civ. 1992 n. 9676), ma non per questo ancor oggi non attuale, ha sostenuto che l’attività di informatore scientifico può svolgersi sia nell'ambito del rapporto di lavoro autonomo, che in quello del rapporto di lavoro subordinato, evidenziando come nel caso del propagandista "agente" il rapporto sia caratterizzato da un'obbligazione di risultato, mentre, nel secondo caso, di mezzi. Si legge, invero, che
“a seconda che la prestazione dell'attività si caratterizzi - per le modalità del suo svolgimento - come mero risultato o come messa a disposizione di energie lavorative con l'inserzione del propagandista nell'organizzazione produttiva dell'imprenditore e l'assoggettamento alle disposizioni da questo impartite”
In particolare viene affermato dalla Corte che:
“dall'anzidetta attività - che (svolta in via autonoma o subordinata) consiste nel persuadere la potenziale clientela dell'opportunità dell'acquisto, informandola del prodotto e delle sue caratteristiche, ma senza promuovere (se non in via del tutto marginale) la conclusione di contratti - differisce l'attività dell'agente, il quale, nell'ambito di un'obbligazione non di mezzi, ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione dei contratti, essendo a questi direttamente connesso e commisurato il proprio compenso.”
Un ulteriore elemento che dovrà essere tenuto in considerazione per un corretto inquadramento del rapporto, riguarda certamente le modalità di retribuzione dell’informatore scientifico. Se la retribuzione di tale soggetto non è in alcun modo parametrata a quelle che sono le vendite che vengono effettuate dal preponente della sua zona e che, quindi, il rischio economico venga ribaltato integralmente su tale soggetto, sarà certamente molto più complesso sostenere la sua inquadrabilità all’interno della disciplina dell’agenzia, o comunque di rapporto di lavoro autonomo.
- Leggi anche: Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.
2. Agente o lavoratore autonomo?
In linea di massima la giurisprudenza italiana seppure non abbia del tutto escluso l’applicabilità delle norme sull’agenzia all’informatore farmaceutico, ne ha limitato la sua applicazione.
Punto di partenza di tale processo interpretativo, la definizione di "agenzia" di cui all’art. 1742 c.c., ove viene inserita tra le prestazioni caratteristiche dell'agente di commercio, quella di promozione dei contratti. Si legge:
“Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.”
Se si analizza, invece, l’attività di diversi informatori scientifici, si può rilevare che gli stessi (e da qui anche il nome) svolgono principalmente non tanto l'attività di promozione, quanto quella (diversa) di propaganda.
Per distinguere le due attività, si può semplificare facendo presente che l’attività di propaganda consiste essenzialmente nell’illustrare, seppure anche in maniera assai analitica, dettagliata e scientifica, le qualità di un determinato prodotto (nel caso di specie un farmaco), pur esalandone le sue qualità e le caratteristiche che lo contraddistinguono rispetto alla concorrenza.
Dall’altra parte, l’attività di promozione consiste, invece, in una serie di attività volte a stimolare la domanda di un prodotto, quali ad esempio, il lancio di campagne promozioni, sviluppo di strategie di marketing, etc.
Quindi, sul presupposto della significativa differenza tra tali tipologie di attività, parte della giurisprudenza ha ritenuto che la mera propaganda svolta da un informatore scientifico, mediante visite a medici o dirigenti sanitari,
"allo scopo di favorire l'adozione dei farmaci dagli stessi rappresentati debba considerarsi quale rapporto atipico, non inquadrabile nello schema del rapporto di agenzia, tenuto conto del fatto che il propagandista, oltre a non stipulare alcun contratto con clienti della casa editrice, non svolge neppure attività volta alla conclusione di contratti, ponendosi tale evento come un fatto esterno all'attività di pubblicità e, per di più, eventuale.”[4]
In particolare la Cassazione ha affermato che l'attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l'obbligazione tipica dell'agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell'attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all'agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite ed andati a buon fine.
Si registra un’ulteriore problematica, o forse è meglio dire che tale problematica si acuisce e si rende ancora più palese quando l’informatore farmaceutico presta la propria attività nei confronti di strutture ospedaliere o aziende sanitarie pubbliche. In tal caso, parte della giurisprudenza ritiene addirittura che bisognerebbe a priori escludere la sussistenza di un'attività di promozione, posto che l'intermediario che entra in contatto con enti pubblici, non può in alcun modo convincere la P.A. ad ordinare il prodotto, atteso il vincolo delle procedure amministrative di evidenza pubblica in materia di conclusione di contratti.”[5]
In altre pronunce, soprattutto quanto l’informatore scientifico svolge contemporaneamente i compiti tipici dell’agente, è stato ritenuto che l’attività di propaganda pur non potendo costituire di per sé sola l’attività tipica dell’agente, integra il presupposto della promozione della conclusione di contratti.
Si ritiene opportuno riportare qui di seguito un estratto di una pronuncia della Corte, con cui viene dato atto che, seppure la prestazione dell'agente consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione di contratti, l'attività tipica dell'agente di commercio non richiede:
necessariamente la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile alla prestazione dedotta nel contratto di agenzia anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall'agente, non sia stato direttamente ricercato da quest'ultimo ma risulti acquisito su indicazioni del preponente (o in qualsiasi altro modo), purché sussista nesso di causalità tra l'opera promozionale svolta dall'agente nei confronti del cliente e la conclusione dell'affare cui si riferisce la richiesta di provvigione.
In ogni caso, perché possa configurarsi un contratto di agenzia non occorre che l'agente abbia la possibilità di fissare prezzi e sconti e comunque quella di modulare le condizioni del servizio alle peculiari esigenze dei clienti del servizio stesso, potendo la standardizzazione delle condizioni di vendita rendere preminente l'azione di propaganda rispetto a quella di preparazione e allestimento del contratto.”[6]
Può pertanto concludersi che la propaganda è una componente della promozione, considerata dall’art. 1742 c.c., e che la stessa è sufficiente ad integrarla quando riassume, congiunta ad altri compiti tipici dell'agente, la funzione di organizzazione e sviluppo di collocamento del prodotto, in modo da attribuire all’incaricato il ruolo di effettivo intermediario tra l’impresa ed i suoi clienti, anche attraverso una attività di sollecitazione mediata dei possibili acquirenti del bene o servizio.
In altre parole, non può escludersi a priori l’esistenza di un contratto di agenzia solo perché la promozione dei contratti si rivolga nei confronti di persone diverse a clienti finali (cioè quelle persone che effettuano l’acquisto del bene o del servizio), dovendo nel caso di specie verificare se il soggetto svolge un'effettiva attività di promozione delle vendite, anche seppure di carattere indireto.
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[1] Sul punto cfr. Venezia, Il contratto di agenzia, pag. 667, 2020, Giuffrè.
[2] Cass. Civ. 2006 n. 4271, Cass. Civ. 2001 n. 9167.
[3] Cass. Civ. 2009 n. 9696, “L'elemento distintivo tra il rapporto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato va individuato nella circostanza che il primo ha per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di un'attività economica esercitata in forma imprenditoriale, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte dell'agente, che si manifesta nell'autonomia nella scelta dei tempi e dei modi della stessa, pur nel rispetto - secondo il disposto dall'art. 1746 c.c. - delle istruzioni ricevute dal preponente, mentre oggetto del secondo è la prestazione, in regime di subordinazione, di energie lavorative, il cui risultato rientra esclusivamente nella sfera giuridica dell'imprenditore, che sopporta il rischio dell'attività svolta.” Cass. Civ. 2008 n. 21380.
[4] Cass. Civ. 2006 n. 3709.
[5] Cass. Civ. 2008 n. 18686.
[6] Cass. Civ. 2018, n. 20453.