Il nuovo Regolamento europeo sugli accordi verticali e pratiche concordate mantiene l’esenzione per tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino i 30% delle quote nel mercato rilevante; del ché godono di una presunzione di liceità tutti quegli accordi verticali tra soggetti che non superino suddette soglie, a condizione che i contratti non contengano restrizioni fondamentali vietate dal Regolamento.

Ciò deve essere coordinato con il fatto che nel corso degli ultimi decenni la Commissione ha emanato una serie di Comunicazioni, volte a precisare un principio assai rilevanti in materia antitrust,  ossia l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 101, paragrafo 1, del trattato agli accordi la cui incidenza sul commercio fra Stati membri o sulla concorrenza è trascurabile.

Senza contare la teoria de minimis sviluppata dalla Corte di Giustizia, in base alla quale l’accordo non ricade sotto il divieto dell’articolo 101 qualora, tenuto conto della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti, esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante.

Applicare questi principi ai rapporti di distribuzione esclusiva è un compito tutt'altro che agevole, con questo articolo si cercherà di fornire al lettore un quadro complessivo della tematica, offrendo così spunti di riflessione e di approfondimento.

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1. Tipiche clausole restrittive della concorrenza nei contratti di concessione di vendita esclusiva.

Il nuovo Regolamento Europeo 2022/720, sugli accordi verticali e pratiche concordate mantiene l’impostazione già adottata dal regolamento 330/2010, in forza del quale sono automaticamente esentate tutte le clausole restrittive della concorrenza, inserite all’interno di rapporti verticali (così come definiti all’art. 1), con la sola eccezione di un limitato gruppo di pattuizioni inammissibili.

Le pattuizioni espressamente vietate si suddividono principalmente in due gruppi, ossia:

  • le restrizioni gravi o fondamentali (c.d. hardcore restrictions), elencate nell’ 4, la cui presenza esclude l’accordo nella sua interezza dal beneficio dell’esenzione per categoria (e che, in un sistema distributivo esclusivo, sono essenzialmente il divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, divieto di effettuare vendite passive, il divieto dell’utilizzo di internet);
  • le restrizioni di cui all’ 5, le quali seppur non siano esentate dal Regolamento la loro presenza non impedisce che il resto dell’accordo possa beneficiare dell’esenzione (e che, in un sistema distributivo esclusivo, sono essenzialmente l’obbligo di non concorrenza ultra quinquennale[1] e l’obbligo di non concorrenza post-contrattuale).

Nell’ambito di un rapporto di concessione di vendita, tale impostazione per cui tutto ciò che non è espressamente vietato (anche se di per sé limitativo della concorrenza ex art 101) è implicitamente autorizzato, si pone in perfetta linea con l’impostazione adottata dalla Commissione nella (ormai lontana) decisione Grundig,[2] ove è stato appunto ritenuto contrario ai principi del mercato unico europeo, la protezione assoluta dei concessionari e la creazione di distribuzioni “esclusive chiuse”,[3] mente sono state ritenute ammissibili e in linea con i principio della concorrenza europea le c.d. “esclusive aperte”,[4] che di fatto garantisce la possibilità di mercati paralleli a quello esclusivo.[5]

Leggi anche: Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?

Oltre, dunque, alla classica clausola di esclusiva (aperta), un’ulteriore clausola tipicamente inserita all’interno dei contratti di concessione di vendita che può ritenersi automaticamente esentata da parte del Regolamento europeo (non essendo per l’appunto espressamente vietata) riguarda l’imposizione di un obbligo da parte del fornitore/concedente di non effettuare vendite (neppure passive) a clienti del territorio riservato in esclusiva al concessionario.

Del pari si potrebbe affermare, come effettivamente parte della dottrina afferma,[6] che rientra tra le clausole ammissibili anche quella con si cui vieta al fornitore/concedente di vendere prodotti a soggetti al di fuori del territorio, di cui è a conoscenza che riforniscono all’interno dell’area riservata al concessionario.

Diversamente una clausola con cui il distributore si obbliga a rifornirsi esclusivamente dal fornitore, sembrebbe rientrare nell’ambito della definizione dell’obbligo di non concorrenza fornita dall’art. 1 lett. f)[7] e pertanto subordinato limite temporale di cui all’art. 5 del Regolamento.

Fatta una brevissima “carrellata” sulle tipiche clausole dei contratti di concessione di vendita esclusiva che possono avere impatti restrittivi sulla concorrenza, si andrà qui di seguito ad esaminare l’incidenza che la quota di mercato del fornitore e concessionario possono avere sotto il profilo della normativa antitrust. Sul punto, infatti si rileva che:

  • l’art. 3 del Regolamento dispone che l’esenzione si applica a tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino il 30% delle quote nel “mercato rilevante”;
  • la Commissione europea, in linea con la Corte di Giustizia, con Comunicazione del 30.8.2014, ha fissato le quote di mercato al disotto delle quali il divieto dell’art. 101 deve considerarsi inapplicabile, ad eccezione delle clausole restrittive per “oggetto” e quelle fondamentali;
  • la Corte di Giustizia europea ha sviluppato la teoria de minimis, in base alla quale in presenza di quote di mercato irrilevanti, il singolo accordo è può non ricadere in toto sotto il divieto dell’art. 101.

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2. Quote di mercato superiori al 30%.

Il nuovo Regolamento all’art. 3 ha mantenuto, per tutti gli accordi verticali, la c.d. zona di sicurezza prevista dalla precedente disciplina,[8] delimitata dalla soglia di quota di mercato del 30%, che deve essere superata sia dal fornitore, che dall’acquirente all’interno del mercato rilevante in cui essi rispettivamente vendono e acquistano i beni o servizi oggetto del contratto. Del che beneficiano dell’esenzione automatica garantita dal Regolamento, cioè di una presunzione di liceità, a condizione altresì che essi non contengano restrizioni fondamentali vietate dall’art. 4 del Regolamento.

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2.1. Identificazione del mercato rilevante.

Applicando tale principio ai rapporti di concessione di vendita esclusiva, per comprendere se il singolo accordo goda di suddetta presunzione, bisogna identificare il mercato di riferimento sia del produttore, che del venditore e valutare se entrambi i soggetti abbiano una quota superiore al 30%.

In particolare, bisogna comprendere se il mercato di riferimento sia quello contrattuale (e quindi corrisponda al territorio concesso in esclusiva), oppure se deve essere allargato, includendo anche zone in cui il concessionario non opera attivamente.

La risposta, tutt’altro che immediata, viene in parte offerta dal punto 88 dei vecchi orientamenti della Commissione (2010/C 130/01), così come dal punto 170 dei nuovi orientamenti. Quest’ultimo, in particolare, si richiama, per la definizione del mercato rilevante, ai criteri utilizzati dalla Commissione, nella Comunicazione 97 /C 372/03.

In primo luogo, bisogna comprendere e definire cosa si intende per mercato (merceologico) del prodotto rilevante, che comprende (punto 7 della Comunicazione del 97):

tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati.”

Quindi, per calcolare la quota del 30%, è opportuno in prima linea comprendere se i prodotti oggetto del contratto possano essere sostituiti da altri prodotti simili, in base alle finalità per le quali gli stessi sono stati pensati, progettati e venduti, mettendosi dal punto di vista del consumatore finale.

Fatto ciò, bisogna passare al mercato geografico rilevante (qui si legge la definizione, ripresa al punto 88 degli orientamenti della commissione del 2010):

Il mercato geografico rilevante comprende l'area nella quale le imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse.”

Con specifico riferimento al mercato geografico rilevante, il punto 13 della Comunicazione chiarisce:

Un'impresa o un gruppo di imprese non possono esercitare un'influenza significativa sulle condizioni di vendita correnti, e in particolare sui prezzi, se i clienti sono in grado di passare agevolmente a prodotti sostitutivi disponibili sul mercato o a fornitori siti altrove. Fondamentalmente l'esercizio di definizione del mercato consiste nell'individuare le effettive fonti alternative di approvvigionamento dei clienti delle imprese interessate, tanto in termini di prodotti/servizi quanto di ubicazione geografica dei fornitori.”

Il punto 29 della Comunicazione sembrerebbe non escludere che il mercato rilevante possa essere anche regionale, ma per potere essere definito come “rilevante”, bisogna effettivamente accertare se le imprese site in aree diverse rispetto a quello in cui il distributore effettua le proprie vendite, costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori; ciò avviene tramite un’analisi delle caratteristiche della domanda (importanza delle preferenze nazionali o locali, abitudini d'acquisto correnti dei consumatori, differenziazione e marche dei prodotti, etc.), volta a determinare se le imprese site in aree diverse costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori.

Sul punto, la Commissione afferma:

La prova teorica si fonda anche qui sugli effetti di sostituzione che si manifestano in caso di variazione dei prezzi relativi e l'interrogativo al quale si deve rispondere è sempre lo stesso: se i clienti delle parti deciderebbero di rivolgersi per gli acquisti ad imprese site in un'altra zona, a breve termine e con costi trascurabili.”

Il punto 50 della Comunicazione, da ultimo fa presente che bisogna valutare altresì ostacoli e costi attinenti al passaggio a fornitori ubicati in un'altra zona geografica.

Viene affermato appunto che:

L'ostacolo forse più evidente che si frappone al passaggio ad un fornitore ubicato in un'altra zona è l'incidenza delle spese di trasporto e delle eventuali difficoltà di trasporto derivanti da disposizioni normative o dalla natura dei prodotti rilevanti. L'incidenza dei costi di trasporto limita normalmente il raggio del mercato geografico per i prodotti più ingombranti e di basso valore, anche se non bisogna dimenticare che gli svantaggi derivanti dai costi di trasporto possono essere compensati da vantaggi comparativi in termini di altri costi (costo del lavoro o delle materie prime).”

Tenuto conto di quanto sopra, si può ragionevolmente affermare che il mercato rilevante ai sensi del Regolamento non debba essere intesa l’aria a cui al distributore sia stata riconosciuta l’esclusiva, ma è possibile (se ciò effettivamente accade) estendere tale aria ad una zona geografica maggiore, o minore.

Certamente se all’interno del medesimo mercato rilevante il concedente designa un numero elevato di distributori esclusivi, vi sarà una maggiore facilità da parte degli acquirenti finali di spostarsi in altre zone per effettuare l’acquisto dei prodotti venduti, in forza della particolare parcellizzazione del mercato suddiviso in più zone esclusive.[9]

Se invece il mercato di un determinato paese viene riconosciuto in esclusiva solamente ad un concessionario e in tale mercato entrambe le parti hanno una quota superiore al 30% del mercato di riferimento, sarà certamente meno agevole (anche se tutt’altro che impossibile) dimostrare che il mercato rilevante di riferimento debba essere esteso ad un’area sovranazionale, non coperta dall’esclusiva contrattuale.

Importante sottolineare comunque che la Commissione ritiene che il mero superamento delle quote di mercato di cui all’art. 3, non fa presumere automaticamente che l’accordo (che non contiene le restrizioni fondamentali della concorrenza di cui all’art. 4) non benefici dell’esenzione per categoria.[10]

Sarà necessaria a tal fine una valutazione individuale dei probabili effetti dell’accordo, con un invito delle imprese ad effettuare una propria valutazione, necessario effettuare alcuna notifica.[11] La Commissione suggerisce ai §§ 97 e seguenti dei metodi valutativi di tali effetti.

 

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3. Quota di mercato inferiore al 15%.

 

Nel corso degli ultimi decenni la Commissione ha emanato una serie di Comunicazioni, da ultimo la vigente del 30.8.2014, volte a precisare un principio assai rilevanti in materia antitrust (principio da ultimo riaffermato dalla Corte di Giustizia con la sentenza Expedia,[12]) ossia l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 101, paragrafo 1, del trattato agli accordi la cui incidenza sul commercio fra Stati membri o sulla concorrenza è trascurabile.

L’art. 5 della Comunicazione chiarisce che la stessa, seppure non sia vincolante, deve essere accolto quale strumento essenziale per i giudici e le autorità responsabili nell’interpretazione della normativa sulla concorrenza europea.

All’art. 8 lett. b) viene precisato che l’accordo verticale (nel caso di specie, il contratto di distribuzione esclusiva) ha un’incidenza irrilevante se le quote detenute da ciascuno dei contraenti non supera il 15% su nessuno dei mercati rilevanti interessati dall’accordo.[13]

In linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia, viene precisato che l’inapplicabilità del divieto alle intese minori non vale per restrizioni per “oggetto”,[14] così come le restrizioni fondamentali di cui all’art. 4 del Regolamento (ossia divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, di effettuare vendite passive e dell’utilizzo di internet).

La Comunicazione invece determina espressamente l’applicabilità del divieto delle intese alle intese minori aventi ad oggetto restrizioni di cui all’art. 5 del Regolamento sulle intese verticali.  Sul punto l’art. 14 seconda parte dispone infatti che:

“La zona di sicurezza è […] rilevante per gli accordi che rientrano in un regolamento di esenzione per categoria della Commissione nella misura in cui tali accordi contengono una cosiddetta restrizione esclusa”.

Come si è visto, le clausole ricomprese nell’art. 5 del Regolamento (c.d. restrizioni escluse) che più spesso vengono utilizzate nei sistemi di distribuzione esclusiva sono il patto di non concorrenza ultra-quinquennale e il patto di non concorrenza post contrattuale; tali clausole, che per definizione sono escluse dalle restrizioni “per oggetto”, sembrerebbero pertanto non essere automaticamente soggette al divieto dell’art. 101, ogniqualvolta il singolo rapporto non super la quota di mercato rilevante del 15% identificata dalla Commissione.

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4. Quota di mercato inferiore al 2%.

Nel (lontano) 1969, la Corte di Giustizia nella sentenza Völk-Vervaecke, aveva elaborato una teoria in base alla quale l’accordo non ricade sotto il divieto dell’articolo 101 qualora, tenuto conto della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti, esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante.

Nel caso di specie le quote detenute erano rispettivamente dello 0,008% della produzione CEE e del 0,2% in Germania ed il concessionario belga aveva una quota dello 0,6% nel mercato belga e lussemburghese.

In tale circostanza, la Corte aveva riconosciuto la possibilità di instaurare un rapporto di esclusiva anche assoluta (e quindi un’esclusiva chiusa), “in ragione della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti di cui trattasi nella zona protetta.

In tali casi (ove appunto la quota è “irrilevante” e non “trascurabile” come nella fattispecie delineata dalla Commissione), sarebbero addirittura validi degli accordi contenenti anche delle clausole hardcore, sul presupposto che, se l’accordo non produce alcun effetto rilevante sulla concorrenza, non può rilevare il grado di pericolosità delle clausole ivi contenute.[15]

Si tiene a fare presente che è stata ritenuta “un impresa di dimensioni sufficienti perchè il suo comportamento possa in linea di massima influire sugli scambi” una società che detiene il 5% del mercato,[16] così una società che detiene il 3%, se si tratta di percentuali superiori a quelle della maggior parte dei concorrenti e tenuto conto del loro fatturato.[17]

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[1] Seppure il nuovo Regolamento mantiene invariata l’impostazione precedente, lasciando immutato il periodo quinquennale, i nuovi orientamenti introducono (al §248) un’importante novità con riferimento all’ipotesi sub (iii) del rinnovo tacito, potendo beneficiare dell’esenzione le clausole di non concorrenza che si rinnovano tacitamente oltre i cinque anni a condizione che sia consentito al distributore di rinegoziare effettivamente o risolvere l’accordo verticale contenente l’obbligo di non concorrenza con un ragionevole preavviso e senza incorrere in costi irragionevoli, e che il distributore sia quindi in grado di passare ad un altro fornitore dopo la scadenza del periodo di cinque anni.

[2] Decisione Grundig-Costen, 23.9.1964.

[3] L’esclusiva “chiusa” è caratterizzata dal fatto che al concessionario viene garantita una protezione territoriale perfetta e ciò tramite l’imposizione a tutti i distributori della rete di non rivendere a soggetti al di fuori dalla loro zona e con l’ulteriore obbligo di imporre tale divieto anche ai loro acquirenti e così via.

[4] L’esclusiva aperta si contraddistingue dal fatto che il concessionario ottiene il diritto di essere l’unico soggetto a venire rifornito dal produttore in un determinato territorio. In ogni caso, la posizione che viene a questi garantita non è di “monopolio”, posto che gli importatori paralleli, seppure entro i limiti imposti dalla normativa atitrust (sul punto cfr. Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?) potranno acquistare la merce da soggetti terzi (grossisti o concessionari di altre zone), per poi, eventualmente, rivenderli anche nel territorio esclusivo del concessionario.

[5] Sul punto cfr. Bortolotti, I contratti di distribuzione, pag. 690, 2016, Wolters Kluwer.

[6] Bortolotti, p. 695.

[7]Per «obbligo di non concorrenza» si intende qualsiasi obbligo, diretto o indiretto, […] che impone all'acquirente di acquistare dal fornitore o da un'altra impresa da questi indicata più dell'80 % degli acquisti annui complessivi dei beni o servizi oggetto del contratto.”

[8] Cfr. art. 3 Reg. 330/2010. Il Reg. 2790/99 postulava, come condizione di esercizio della presunzione, una quota di mercato (di norma in capo al fornitore) non eccedente la soglia del 30%. La doppia soglia era stata auspicata dalla Commissione anche con riguardo alla versione del 99; ma la proposta era rientrata per via della diffusa opposizione degli addetti ai lavori e poi accolta nel regolamento del 2010 stante la consapevolezza circa la consistenza crescente del ‘buying power’ della grande distribuzione, Restrizioni per oggetto, Ginevra Buzzone, Trento 2015.

[9] Sul punto cfr. anche §130 dei nuovi orientamenti.

[10]§ 275 dei nuovi orientamenti., conformità con quanto disposto dal § 96 dei precedenti orientamenti.

[11] § 275 dei nuovi orientamenti., conformità con quanto disposto dal § 96 dei precedenti orientamenti.

[12] Cfr. la causa C-226/11 Expedia, in particolare i punti 16 e 17.

[13] Il punto 19 dispone altresì che “Quando sul mercato rilevante la concorrenza risulti limitata dall’effetto cumulativo di accordi relativi alla vendita di beni o servizi posti in essere da più fornitori o distributori (effetto cumulativo di preclusione prodotto da reti parallele di accordi aventi effetti simili sul mercato), le soglie in termini di quota di mercato di cui ai punti 8 e 9 sono ridotte al 5 %, sia per gli accordi tra concorrenti, sia per quelli tra non concorrenti. In linea generale, si ritiene che fornitori o distributori individuali la cui quota di mercato non superi il 5 % non contribuiscano in misura significativa all’effetto cumulativo di preclusione ( 3 ). È inoltre improbabile che si verifichi un tal effetto qualora meno del 30 % del mercato rilevante sia coperto da (reti di) accordi paralleli aventi effetti simili.”

[14] Sin dal 1966 la Corte infatti ha indicato, in Consten & Grundig che “ai fini dell’applicazione dell’articolo 101(1), è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza” ed ha specificato in Société Technique Minière che, per considerare un accordo restrittivo per oggetto, bisogna considerare “l’oggetto stesso dell’accordo, tenendo conto delle circostanze economiche in cui esso deve essere applicato. (…) Nel caso in cui l’esame di dette clausole non riveli un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza si dovranno prendere in esame gli effetti dell’accordo, il quale sarà colpito dal divieto qualora emerga che il gioco della concorrenza è stato in concreto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile”. Cfr. Restrizioni per oggetto, Ginevra Buzzone, Trento 2015; Commission Staff Working Document Guidance on restrictions of competition "by object".

[15] Bortolotti, pag. 653.

[16] Causa 19-77, Miller International.

[17]

La distribuzione selettiva online: il caso Amazon.it.

1. Distribuzione selettiva: il contesto normativo e giurisprudenziale.

Partendo dal presupposto che il fine di ogni produttore è quello di massimizzare il proprio profitto, vi sono casi in cui tale obbiettivo può essere raggiunto solo tramite una limitazione dell’accesso alla rete vendita ufficiale a distributori e rivenditori che possiedano particolari requisiti, così da proteggere l’immagine di eccellenza e qualità dei prodotti.

Ciò accade, tendenzialmente, per i prodotti tecnicamente complessi – per i quali l’assistenza alla clientela riveste particolare importanza – e il produttore ritiene che la certezze di un servizio adeguato possa influenzare positivamente le scelte dell’acquirente, ovvero nel caso di prodotti di bellezza o di moda, ove la tutela dell’immagine del prodotto o del suo prestigio può essere ritenuta essenziale al fine di non dissuadere il consumatore ad acquistare un prodotto che viene offerto insieme a beni di valore assai minore.[1]

Ecco l’interesse del produttore di creare un sistema di distribuzione selettiva all’interno del quale, ogni membro autorizzato, si impegna a vendere i beni o i servizi contrattuali unicamente a distributori selezionati sulla base di criteri predeterminati, al fine di salvaguardare, nella percezione del consumatore, l’aura di esclusività e prestigio dei prodotti, proprio grazie ad una presentazione al pubblico dei beni idonea a valorizzare la loro specificità estetica e funzionale.

Sebbene la distribuzione selettiva sia astrattamente idonea a limitare la concorrenza sul mercato (in contrasto quindi all’art. 101 par. 1 TFUE), essa è tuttavia considerata una modalità di vendita legittima (ex art. 101 par 3 TFUE) a condizione che:

  1. le caratteristiche dei prodotti richiedano effettivamente un sistema di distribuzione selettiva, in considerazione del loro elevato livello qualitativo e tecnologico, onde conservarne la qualità e garantirne l’uso corretto;
  2. la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa, stabiliti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e applicati in modo non discriminatorio;
  3. il sistema si proponga un risultato idoneo a migliorare la concorrenza e quindi a controbilanciare le limitazioni alla concorrenza alla stessa;
  4. i criteri imposti non vadano oltre i limiti del necessario.[2]

In presenza di tali condizioni, quindi, un sistema di distribuzione selettiva è lecito.

Il primo e principale vantaggio (collegato in realtà alla vera essenza della distribuzione selettiva stessa) è il fatto che in tale sistema, il produttore può imporre ai soggetti appartenenti alla rete e, quindi, vincolati allo stesso da un rapporto contrattuale, di non promuovere vendite a soggetti (diversi dagli utilizzatori  finali) non appartenenti alla rete (art. 4 lett. b), iii)), fatto comunque salvo la possibilità delle vendite incrociate tra i membri autorizzati (art. 4 lett. d).[3] Pertanto, in caso di violazione degli obblighi contrattuali, il produttore avrà la possibilità di rivalersi sul membro inottemperante ricorrendo ai rimedi tipici dell’inadempimento contrattuale.

– Leggi anche:  La distribuzione selettiva. Una breve panoramica: vantaggi e svantaggi.

Quanto invece ai rapporti con i soggetti estranei alla rete, con cui il produttore per definizione non ha alcun rapporto contrattuale, si può affermare ormai pacificamente che sussiste in capo allo stesso il diritto di esperire i rimedi inibitori nei confronti dei distributori paralleli, qualora e solo se le modalità di rivendita siano tali da arrecare pregiudizio all’immagine di lusso e prestigio – che il produttore cerca di difendere proprio attraverso l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva – o comunque che sussista un effetto confusorio circa l’esistenza di un legame commerciale tra il titolare del marchio e il rivenditore non autorizzato.

Come è noto, l’art. 5 c.p.i. – che al primo comma sancisce il c.d. principio di esaurimento, al secondo comma ne contempla una deroga, stabilendo che il titolare della privativa industriale può, sussistendone legittimi motivi, opporsi all’ulteriore commercializzazione dei propri prodotti già immessi sul mercato, in particolare quanto lo stato di questi sia modificato o alterato; è ormai indirizzo pacifico che la distribuzione selettiva rientri in tale eccezione.[4]

– Leggi anche:  Le vendite parallele nell’UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?

L’applicazione di tali principi alle vendite online, ha portato al consolidamento di un orientamento che ritiene illegittimo, in quanto costituisce grave restrizione della concorrenza, un contratto che impedisca in assoluto la vendita via web[5] e che una limitazione alla distribuzione online sarebbe lecita unicamente se volta a fare rispettare ai rivenditori autorizzati di un sistema selettivo, determinati standard qualitativi con il fine principe di salvaguardare l’immagine dei prodotti contrattuali.

Leggi anche: Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online?

Posto che le vendite online sono state di fatto “sdoganate” da parte della giurisprudenza europea, seppure con le limitazioni qui sopra richiamate, è emersa un’ulteriore problematica, ossia se i distributori paralleli possano anche loro rivendicare il diritto di effettuare vendite via web. Una recente sentenza del Tribunale di Milano – applicando i principi già da tempo ben delineati nell’ambito delle vendite “tradizionali” – ha ritenuto che nei rapporti extracontrattuali, il titolare di diritti di privativa, possa bloccare la vendita a soggetti estranei alla rete di vendita selettiva, unicamente se sussista un effettivo pregiudizio all’immagine di lusso o di prestigio del marchio, affermando così che la mancata distinzione da parte di un maerketplace (in tal caso amazon.it)  tra i prodotti di lusso e quelli di livello inferiore può confondere il consumatore e creare un danno al prestigio del brand.[6]

2. Il caso Shiseido c. Amazon.

Con ordinanza del 19 ottobre 2020 (al momento oggetto di reclamo), il Tribunale di Milano ha nuovamente confermato il proprio orientamento, accogliendo il ricorso proposta dalle licenziatarie di marchi tra cui “Narciso Rodriguez” e “Dolce & Gabbana” per la fabbricazione e commercializzazione di prodotti di profumeria e cosmetica, inibendo ad “amazon.it” la promozione e offerta in vendita dei prodotti recanti i propri marchi, oggetto di accordi di distribuzione selettiva.

Il Tribunale di Milano, al fine di verificare la sussistenza del fumus boni iuris, ha accertato l’esistenza dei seguenti tre requisiti:

  1. se i prodotti in questione potessero qualificarsi come di lusso;
  2. se la distribuzione selettivadel ricorrente fosse legittima;
  • se la vendita fuori rete recasse un effettivo pregiudizio alla reputazione del marchio.
2.1. Accertamento della categoria “luxury” dei prodotti.

L’esame di tale requisito è stato effettuato, nel caso di specie, sulla base di indici di qualità, riscontrando, con riferimento ai marchi “D&D” e “Narciso Rodriquez”:

la ricerca di materiali di alta qualità, la cura del packaging […], la presentazione al pubblico promossa a livello pubblicitario da personalità dello spettacolo, l’ampio accreditamento nel settore di riferimento desumibile da […] premi conseguiti, il consolidato riconoscimento da parte della stampa specialistica”.

Il Tribunale ha, da un lato, ritenuto che tali indizi gravi, precisi e concordanti ex art. 2729 c.c., comprovassero l’appartenenza di tali fragranze alla categoria d’alta gamma (riservandosi una più approfondita indagine nella fase di merito) e dall’altro lato, sempre utilizzando i medesimi indici e parametri valutativi, ha dichiarato non fosse stata sufficientemente provata l’aurea di lusso con riferimento ai marchi “Iseey Miyake”, “Elie Sahh” e  “Zadig&Voltaire”, così da collocare tali fragranze nella categoria di alta gamma.

2.2. Verifica dei contratti di distribuzione selettiva.

Successivamente alla verifica dell’aurea di prestigio dei prodotti di cui trattasi, è stato necessario verificare l’effettiva sussistenza di una distribuzione selettiva.

In base alla giurisprudenza europea, per potere godere delle esenzioni di cui all’art. 101 comma 3 del Trattato, non è sufficiente il solo fatto che un produttore si sia impegnato in modo rilevante a fini promozionali in favore di prodotti di alta gamma, ma altresì la conclusione di accordi che impongono effettivamente ad altri operatori economici indipendenti obblighi che restringono la loro libertà di concorrenza, potendo, in caso contrario, ogni produttore giustificare il ricorso ad un sistema di distribuzione selettiva soltanto in base alle attività promozionali svolte, così che qualsiasi criterio di lesione restrittivo troverebbe una giustificazione nel fatto di essere stato necessario per tutelare la strategia di commercializzazione voluta dal produttore.[7]

Inoltre, verificata la sussistenza di un sistema di distribuzione selettivo, secondo un orientamento recente della Corte d’Appello di Milano, il produttore potrà fare valere i vantaggi da esso derivanti, e così derogare al principio di esaurimento, solamente se, in sede applicativa, si è verificata la sussistenza di un’effettiva vigilanza esercitata sul mercato da parte del produttore.[8]

Nel caso di specie, il Tribunale analizzando le clausole dei contratti ha verificato che gli obblighi imposti ai rivenditori autorizzati sembrano finalizzati unicamente a tutelare l’aurea di lusso dei marchi, essendo stati applicati “criteri oggettivi, qualitativi, non discriminatori e proporzionati al carattere di lusso dei prodotti distribuiti” e pertanto “confermi ai principi normativi e giurisprudenziali citati”.

In particolare, sono state ritenuti idonei limitazioni relative alle modalità di posizionamento del marchio e dell’insegna, al servizio di vendita e consulenza, alle modalità di vendita, all’utilizzo del materiale pubblicitario, alla qualificazione del personale addetto alla vendita e alla cura dei clienti.

I contratti prevendevano delle ulteriori limitazioni alle modalità di vendita via internet, essendo consentito svolgere tali attività unicamente ai rivenditori autorizzati che avessero la disponibilità di almeno tre punti vendita fisici e solamente a seguito di specifica autorizzazione da parte del licenziatario, i quali, attivata la procedura di ammissione, dovevano comunque impostare e gestire il sito seguendo gli standard impostigli contrattualmente (qualità grafica del sito, spazio di qualità dedicati ai prodotti di lusso concorrenti di pari livello, assenza di prodotti di diversi rispetto a quelli di profumerie o di bellezza).

Il Tribunale ha ritenuto che le limitazioni imposte dal Shiseido ai propri rivenditori autorizzati, incluso la subordinazione dell’utilizzo di un e-commerce alla disponibilità di almeno tre punti vendita fisici, non sembrano spingersi oltre il perimetro del necessario, tenuto conto del fatto che (con riferimento al requisito dei punti vendita fisici) la stessa è ammessa dalla stessa Commissione Europea al punto 54 delle Linee Guida del Regolamento di Esenzione.

2.3. Pregiudizio alla reputazione del marchio.

Ultimo elemento che è stato accertato da parte del Tribunale, necessario ai fini dell’accoglimento della domanda inibitoria, è la sussistenza di un pregiudizio in concreto in capo al titolare dei diritti di privativa, non essendo infatti sufficiente rilevare unicamente la circostanza che il venditore non autorizzato non rispetti gli standard imposti ai rivenditori autorizzati.

Si è infatti visto che la giurisprudenza richiede che le specifiche modalità di vendita debbano ledere in concreto il prestigio dei marchi, per consentire al titolare di inibire al rivenditore non autorizzato l’ulteriore rivendita.[9]

Ai fini dell’accertamento del pregiudizio, è stata contestata ad Amazon:

  • l’assenza di negozi fisici (rilevante per i prodotti in questione, ossia fragranze e cosmetici, anche per eventuali test di allergie ai prodotti),
  • la mancanza di un ideone servizio clienti analogo a quello assicurato nel punto vendita reali con la presenta di una persona capace,
  • l’accostamento dei profumi in questione ad altri prodotti eterogenei e non di lusso (carta igienica, insetticidi),
  • la presenza di materiale pubblicitario di prodotti di altri brand, anche di segmenti di mercato più bassi, nella stessa pagina internet in cui sono presenti i profumi in questione.

Elemento di particolare interesse è il fatto che il Tribunale abbia quindi ritenuto che non fosse tanto dirimente il fatto che all’interno di amazon venissero venduti altri prodotti anche non di lusso, quanto piuttosto che nello stesso spazio virtuale (pagina web), venissero presentati beni eterogenei, applicando così al “virtuale” un orientamento della giurisprudenza europea ormai consolidato.

In particolare, la Corte di Giustizia, aveva confermato la possibilità da parte di soggetti estranei alla rete, di vendere i prodotti contrattuali in negozi multimarca (nel caso di specie un ipermercato), purché l’insegna del dettagliante non ne svaluti l’immagine di lusso e la vendita venga effettuata in un reparto o in uno spazio riservato, al fine di valorizzare le qualità dei prodotti.[10]

Applicare questo principio al virtuale, significa, in pratica, dovere accertare non solo che il bene venga venduto in maniera “adeguata”, riservando allo stesso uno spazio virtuale consono alla sua allure di lusso, ma altresì che venga promosso e venduto su un marketplace o e-commerce la cui insegna non ne svaluti l’immagine.

3. Amazon è un hosting provider “attivo”

Un elemento di assoluto rilievo è rappresentato dal fatto che il Tribunale con tale ordinanza ha accertato la natura di Amazon quale “prestatore dei servizi della società dell’informazione” ai sensi della Direttiva n. 2000/31/CE (sul punto cfr. anche la natura giuridica delle piattaforme online: i casi Uber ed Airbnb) e, in particolare, riconoscendo a tale soggetto il ruolo di hosting provider “attivo” in relazione all’attività di gestione del proprio portale di vendita, anche laddove la stessa sia limitata alla fornitura di servizi di intermediazione, ovverosia non svolga attività di vendita attiva all’interno del sito, ma di fornitore di servizi a soggetti terzi utilizzano la piattaforma per promuovere le vendite.[11]

Il Tribunale, in particolare, ha accertato che il ruolo di Amazon di hosting provider “attivo”,[12] e in quanto tale non soggetto alle esenzioni di responsabilità delineate dagli art. 14, 15 e 16 della direttiva 2000/31/CE, tenuto conto del fatto che la piattaforma (i) “gestisce lo stoccaggio e la spedizione dei prodotti”, (ii) “gestisce un servizio clienti per le inserzioni di vendita di terzi, che costituisce l’unico servizio di cui il cliente dispone per potersi interfacciare con il venditore”, (iii) “è responsabile di un’attività promozionale anche tramite inserzioni su siti internet di terzi” e (iv) “permette ai consumatori di inferire l’esistenza di un legame tra Amazon” e le aziende produttrici dei prodotti venduti sulla piattaforma.

Leggi anche – Il contratto di hosting e i profili di responsabilità dell’hosting provider.

4. Alcune riflessioni

La sentenza oggetto del presente breve commento, ormai si allinea ad un orientamento giurisprudenziale consolidato che, di fatto, rispecchia è la realtà del commercio di oggi, ossia un costantemente crescente assottigliamento tra esperienza di acquisto in negozio e online.

Si può comprendere come la distribuzione online di prodotti di lusso e di alta gamma, potrà sempre meno prescindere da una attenta e rigorosa cura delle modalità di vendita ed attenersi sempre più a rigorosi standard che all’interno dei negozi fisici sono dati ormai per assodati, non solo da un punto di vista giuridico, ma (soprattutto) da un punto di vista culturale.

Non sarebbe neppure pensabile, infatti, che in un negozio griffato possa essere venduto un abito di alta moda assieme ad un pacco di carta igienica, cosa che online regolarmente ancora accade, senza creare poi così scompiglio al consumatore, forse concentrato maggiormente sul prezzo e non sull’esperienza di acquisto online.

Tale elemento dovrà sempre più essere tenuto conto da parte dei produttori, nelle loro strategie di vendita

Probabilmente, una sentenza di questo genere, letta fra qualche anno farà sorridere, non potendosi un utente neppure immaginare che all’interno dello stesso negozio (virtuale) possano essere venduti nelle medesime modalità ed all’interno della medesima pagina un profumo di alta gamma, insieme a dell’idraulico liquido.

[1] Sul tema, Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’unione europea, pag. 405 e ss, 2018, UTET.

[2] Sul punto cfr. Tribunale CE, 12 dicembre 1996, Galec c. Commissione CE, punto 16, Corte di Giustizia, 13 ottobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmetique, punto 41, Linee Guida Reg. UE 330/2010, par. 175.

[3] A tal proposito, si richiama quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel caso Metro-Saba I, sentenza del 25.10.1977, al par. 27 “Qualsiasi sistema di vendita fondato sulla selezione dei punti distribuzione implica inevitabilmente – altrimenti non avrebbe senso – l’obbligo per i grossisti che fanno parte della rete, di rifornire solo i rivenditori autorizzati”.

[4] Ordinanze del 19 novembre 2018 e 18 dicembre 2018 del Tribunale di Milano., con commento di Alice Fratti

[5] Caso Corte di Giustizia, Pierre Fabre C‑439/09.

[6] Tribunale di Milano, 3 luglio 2019, con commento di RIVA, E-commerce e accordi di distribuzione selettiva: il caso “Sisley c. Amazon”, in Il diritto Industriale, 1/2010, WoltersKluver.

[7] Tribunale CE, 12 dicembre 1996, Groupement d’achat Eduard Leclerc contro Cmmissione, punto 111; v. anche Sentenza Vichy/Commisione.

[8] Corte d’Appello Milano, 25 novembre 2019, n. 5682.

[9] Corte di Giustizia, 4 novembre 1997, Dior c. Evora.

[10] Tribunale CE, 12 dicembre 1996, Groupement d’achat Eduard Leclerc contro Cmmissione.

[11] Sul punto Cfr. anche Traina Chiarini, Amazon è un hosting provider “attivo”, secondo il Tribunale delle imprese di Milano.

[12] Da contrapporsi al hosting provider passivo che, in base al considerando 42 della direttiva 31/2000/CE, deve qualificarsi come tale ogni prestatore di servizi che non esercitino l’”autorità o il controllo” e abbia un ruolo meramente “tecnico, automatico e passivo” ed onde che “non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate”.


Scioglimento concessione di vendita e gestione giacenze e stock

Cessazione del contratto di concessione di vendita e gestione delle giacenze: diritti e doveri delle parti.

Sovente nei contratti di concessione di vendita viene prevista una pattuizione sulle modalità di gestione delle giacenze di merce acquistata dal concessionario in corso di rapporto; tale regolamentazione si può concretare nell’opzione di riacquisto dei beni ad un certo prezzo da parte del concedente, ovvero nella facoltà dell’ex concessionario di distribuire tali prodotti.

Altre volte le parti non prevedono alcuna disposizione contrattuale che disciplini tale fattispecie e alla cessazione del rapporto si concretizza la problematica di comprendere se l’ex concessionario possa o meno rivendere lo stock in magazzino, ovvero richiedere al fornitore di riacquistare la merce.

Qui di seguito si andranno ad analizzare, seppure brevemente, tali fattispecie stante la loro rilevanza sia da un punto di vista tecnico-giuridico, quanto pratico e commerciale.


1. Assenza di un accordo scritto nel contratto di concessione.
1.1. Diritto a rivendere i prodotti in stock.

In mancanza di diverse pattuizioni contrattuali, la fattispecie in analisi deve essere trattata sotto due differenti aspetti: in base ai principi del diritto civile, da un lato, e a quelli del diritto della proprietà intellettuale, dall’altro lato.

Civilisticamente il concedente non potrà impedire al proprio concessionario di rivendere la merce da questi acquistata, a meno che la stessa non sia stata venduta con riserva di proprietà e il concessionario provveda all’alienazione dei beni contrattuali prima di esserne divenuto proprietario: in tal caso, oltre all’inadempimento contrattuale, l’alienazione integrerà addirittura gli estremi del delitto di appropriazione indebita (art. 646 cod. pen.).[1]

Da un punto di vista del diritto della proprietà intellettuale, bisogna invece riprendere un principio che è stato già più volte trattato in questo blog, ossia quello dell’esaurimento del marchio, di cui all’art. 5 c.p.i.

Leggi anche - Vendite parallele e principio dell’esaurimento del marchio.

Secondo tale principio, una volta che il titolare di uno o più diritti di proprietà industriale immette direttamente o con il proprio consenso in commercio un bene nel territorio dell’Unione europea, questi perde le relative facoltà di privativa.

L’esclusiva è quindi limitata al primo atto di messa in commercio, mentre nessuna esclusiva può essere successivamente vantata dal titolare della privativa, sulla circolazione del prodotto recante il marchio.

Posto che in un contratto di concessione di vendita, il consenso alla prima immissione nel mercato (ossia la vendita dal concedente al concessionario) trae origine dal rapporto contrattuale intercorso tra le parti, in mancanza di diverse pattuizioni, il concedente non potrà opporsi alla rivendita dei prodotti contrattuali neppure una volta che il rapporto sia terminato.

Si legge in giurisprudenza in merito che:

l’imprenditore, che abbia acquistato merce con segni distintivi, ha invero diritto alla commercializzazione del prodotto anche successivamente alla risoluzione del rapporto perché, in base al principio dell’esaurimento, il titolare di un diritto di proprietà industriale non può opporsi alla circolazione di un prodotto, cui si riferisce il detto diritto, quanto il prodotto sia stato immesso sul mercato dal titolare del diritto medesimo o con il suo consenso nel territorio dello stato o nel territorio di altri Stati membri dell’Unione europea.”[2]

Il principio di esaurimento conosce pur sempre una limitazione: il secondo comma dell’art. 5 c.p.i. reca una norma di salvaguardia che consente al titolare del marchio di opporsi alla circolazione del prodotto immesso con il suo consenso sul mercato e, pertanto, “esaurito”, qualora sussistano:

motivi legittimi perché il titolare stesso si opponga all’ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato di questi è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio”.

Pertanto, in assenza di “motivi legittimi”[3], il fornitore non potrà impedire al concessionario la rivendita di rimanenze, né tantomeno l’impiego del proprio marchio se viene da questi utilizzato con il solo fine di pubblicizzare la disponibilità̀ del prodotto che intende cedere o locare e l’attività pubblicitaria non sia tale da ingenerare nel pubblico la convinzione che il concessionario faccia parte della rete autorizzata del concedente, integrando diversamente tale comportamento un illecito confusorio di cui all’art. 2598, comma 1, n. 1 c.c., in tema di concorrenza sleale.[4]


1.2. Diritto a farsi riacquistare le giacenze.

In assenza di un obbligo contrattuale, per comprendere se il concessionario possa pretendere dal concedente di farsi riacquistare la merce rimasta in giacenza, bisogna rifarsi principalmente ai principi di lealtà e buona fede ex art. 1375 c.c.

La clausola di buona fede nell’esecuzione del contratto opera come criterio di reciprocità, imponendo a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge.[5]

Trattandosi di un principio molto ampio e certamente di non facile attuazione pratica, è necessario di volta in volta valutare come lo stesso debba essere applicato al caso concreto, sulla base di tutti quei fattori che possano impattare sull’equilibrio contrattuale: verrà certamente valutata diversamente la circostanza che al concessionario fosse stato contrattualmente imposto l’obbligo di mantenere uno stock in magazzino, rispetto alla fattispecie per cui le giacenze siano dovute ad una mancata attinenza alle regole di prudenza, che avrebbero dovuto consigliare al concessionario di sospendere o comunque ridurre gli acquisti e smaltire medio tepore le giacenze in vista di un rapporto prossimo alla scadenza.[6]

Si registra una sentenza del Tribunale di Milano,[7] che ha considerato contraria a tali principi la condotta di un fornitore che ha impedito (in contrasto con il principio di esaurimento) a parte attrice la commercializzazione del prodotto da esso fornito prima del recesso, senza avere cooperato a salvaguardare l’interesse della controparte dando la disponibilità – pur contrattualmente non prevista – al riacquisto della merce.

Il Tribunale ha quindi condannato la convenuta al risarcimento del danno, quantificato nel valore della merce rimasta in giacenza.

Si registra altresì un’ulteriore sentenza sempre del Tribunale di Milano,[8] relativa ad un rapporto di licenza, in cui il giudicante è giunto ad un simile risultato, attraverso l’ausilio dello strumento fornito dall’art. 1340 c.c., in base al quale gli usi negoziali o clausole d’uso s’intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti.

Il Tribunale ha quindi considerato che il licenziante fosse tenuto a riacquistare la merce venduta, oltre che in un’ottica di collaborazione e di comportamento in buona fede, sulla base del fatto che nel settore in cui le parti operavano era consuetudine che il licenziante acquistasse almeno una parte della merce invenduta a seguito dello scioglimento del rapporto.


2. Sussistenza di un accordo tra il concedente e il concessionario.
2.1. Divieto di rivendere le giacenze di magazzino.

Una clausola contrattuale che imponga al concessionario un divieto di vendere i prodotti in giacenza a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale, senza che vi sia un impegno del concedente di riacquistare tale merce è, a parere di chi scrivere, di dubbia valida, sia da un aspetto della normativa antitrust, che di quella civilistica, per le ragioni che si vanno qui di seguito ad illustrare.

In ambito antitrust, l’art. 5, b), del Regolamento 330/2010, impone delle limitazioni alla facoltà del fornitore di imporre al proprio acquirente di svolgere attività in concorrenza dopo lo scioglimento del rapporto. “Le parti non possono imporre alcun obbligo diretto o indiretto che imponga all’acquirente, una volta giunto alla scadenza l’accordo, di non produrre, acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi, salvo che tale obbligo […]:

  • si riferisca a beni o servizi in concorrenza con i beni o servizi contrattuali;
  • sia limitato ai locali e terreni da cui l’acquirente ha operato durante il periodo contrattuale;
  • sia indispensabile per proteggere il «know-how» trasferito dal fornitore all’acquirente;
  • la durata di quest’obbligo sia limitata ad un anno.”

Essendo i requisiti per la legittimità di tale obbligo previsti in via cumulativa, la norma non è di regola applicabile alle forme tipiche di concessione di vendita, che non implicano l’esigenza di proteggere know-how fornito ai rivenditori, ma piuttosto ai contratti di franchising,[9] con la conseguenza che assai difficilmente tale esenzione possa essere applicata alla fattispecie contrattuale oggetto di analisi.

Inoltre, l’obbligo di non concorrenza non fa parte delle “restrizioni gravi” (hardcore) disciplinate dall’art. 4 del regolamento, ma di quelle semplicemente non esentabili, con la conseguenza che tali limitazioni vengono applicate unicamente ai contratti che non hanno importanza minore, ossia che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza: ciò si verifica ogniqualvolta la quota di mercato detenuta da ciascuna delle parti dell’accordo supera il 15% sui mercati rilevanti interessati dall’accordo.[10]

Qualora il contratto di concessione sia qualificabile come contratto di importanza minore, una pattuizione che impone il divieto alla rivendita della merce in giacenza, beneficerebbe dell’esenzione e sarebbe (almeno da un punto di vista antitrust) lecito.

Attenzione, ciò comunque non toglie che una tale pattuizione contrattuale debba essere comunque sottoposta al vaglio dei principi di buona fede e correttezza contrattuale, sicché potrebbe essere non valida, se non viene adeguatamente controbilanciata da – ad esempio – un obbligo del concedente di riacquistare la merce giacente, in particolare se a questi era contrattualmente imposto l’onere di mantenere uno stock minimo in magazzino in corso di rapporto.[11]


2.2. Diritto di riacquistare la merce da parte del concedente.

Un differente ragionamento deve essere fatto – sempre al fine di valutarne la liceità – nel caso in cui le parti prevedano un diritto del concedente di riacquistare lo stock dei prodotti, a seguito dello scioglimento del rapporto.

Per fare ciò, si rende in primo luogo necessario comprendere la natura giuridica di una siffatta pattuizione, ossia se la stessa debba essere inquadrata come:   

  • contratto preliminare ex 1351 c.c., accessorio al contratto di concessione, ovvero
  • patto di opzione di acquisto, ex 1331 c.c.

Si vanno qui di seguito ad esaminare brevemente le differenze tra tali istituti.

a) Contratto preliminare.

Si rientra in tale fattispecie, ogniqualvolta nel contratto entrambe le parti concordino che alla cessazione del rapporto i prodotti a stock verranno riacquistati dal fornitore ad un prezzo pattuito. 

Es. Le parti concordano che al termine del contratto il concessionario sarà tenuto a rivendere al concedente l’intero stock prodotti rimasto in giacenza, al prezzo pari a quello indicato in fattura al netto di IVA, con uno sconto del _____.

Tale clausola contrattuale (che costituirebbe appunto un contratto preliminare) è certamente valida, a meno che non si dimostri che il contratto fosse nullo ab origine, ad esempio per vizio del consenso di una delle parti, abuso di diritto, etc.

b) Patto di opzione di acquisto.

Qualora invece nel contratto una parte si impegna a mantenere ferma una propria proposta e all’altro soggetto (beneficiario) è riconosciuto il diritto di avvalersi o meno della facoltà di accettare la proposta, rientriamo nella differente fattispecie del contratto di opzione ex art. 1331 c.c.

Es. Al termine del contratto il concedente ha la facoltà di riacquistare lo stock al prezzo _______, da comunicarsi entro _____ dallo scioglimento del contratto.

Anche una pattuizione di tale genere deve considerarsi tendenzialmente valida; l’unica problematica potrebbe essere collegata nel caso in cui il diritto di opzione venga concesso a titolo gratuito, ossia senza il versamento di un prezzo (c.d. premio). 

Parte della giurisprudenza (seppure minoritaria)[12] ritiene che in tal caso il patto di opzione sarebbe nullo, non potendo essere concesso tale diritto a titolo gratuito (ad es. uno sconto sul riacquisto delle merci). Si segnala comunque che la giurisprudenza maggioritaria è invece a favore della gratuità dell’opzione: “l'art. 1331 c.c. non prevede il pagamento di alcun corrispettivo e, dunque, l'opzione può essere offerta a titolo oneroso o gratuito”.[13]


[1] Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, § 377.

[2] Trib. Milano, 6.5.2015; in giurisprudenza Corte di Giustizia, 8.7.2010, caso Portakabin.

[3] Costituiscono “motivi legittimi” idonei a far sì che non trovi applicazione il principio dell’esaurimento del marchio: a) la modifica o l’alterazione dello stato dei prodotti, dopo la loro immissione in commercio e b) tutti quei casi che importano un serio e grave pregiudizio: questo ultimo deve essere accertato in concreto. Sul punto cfr. Trib. Milano 17.3.2016.

[4] Sul punto Cass. civ. 1998, n. 10416; Trib. Roma, 28.4.2004.

[5] Cass. Civ. 2014, n. 1179.

[6] Sul punto cfr. Trib. Milano, 19.9.2014.

[7] Trib. Milano, 21.5.2015.

[8] Trib. Milano, 19.9.2014.

[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, Walters Kluver, 2016.

[10] Cfr. Comunicazione De Minimis 2014 della Commissione UE, in combinato disposto con la Comunicazione della Commissione sulle linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato.

[11] Sul punto cfr. Trib. Milano, 19.9.2014.

[12] Cfr. Appello Milano 5.2.1997.

[13] Trib. Milano 3.10.2013


piattaforme online La natura giuridica delle piattaforme online Uber ed Airbnb

La natura giuridica delle piattaforme online: i casi Uber ed Airbnb

Con le sentenze Airbnb ed Uber la Corte di giustizia si è espressa in merito alla qualificazione giuridica di due importantissime piattaforme online. Con il presente articolo si andrà a comprendere quanto una piattaforma online possa essere qualificata come "società dell'informazione" e quando no.

Uno dei principi fondanti il mercato interno dell’UE è rappresentato dalla libera circolazione dei beni e dei servizi. Dato che si è già avuto modo di trattare alcune delle problematiche che il Legislatore Europeo si è trovato a gestire nel tentare di trovare un equilibrio tra il principio del libero scambio delle merci e l’interesse dei produttori di creare delle reti distributive competitive (Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva), con il presente articolo si intende incentrare l’attenzione su come il principio della libera circolazione dei servizi si coordini con il funzionamento delle piattaforme online, che sempre più caratterizzano il tessuto economico del mercato interno.

Per fare ciò, bisogna probabilmente partire dalle origini del diritto europeo che, con l’introduzione del mercato interno (art. 26 del TFUE), ha inteso garantire ad ogni soggetto che opera in uno Stato membro di esercitare un’attività economica in un altro Stato membro (art. 54 – Libertà di stabilimento) ed ivi offrire i propri servizi (art. 56 – I servizi)[1].

Con la direttiva 2006/123/CE[2] (relativa
ai servizi nel mercato interno) l’Europa ha inteso rafforzare il principio della
libertà di prestazione di servizi[3], ritenendo
che il perseguimento di tale obbiettivo “mira a stabilire legami sempre più
stretti tra gli Stati ed i popoli europei e a garantire il progresso economico
e sociale
[4], nonché
ad eliminare “ostacoli nel mercato interno [che] impedisc[ono] ai
prestatori, in particolare alle piccole e medie imprese, di espandersi oltre i
confini nazionali e di sfruttare appieno il mercato unico
.”[5]

Per comprendere se i servizi offerti dalle piattaforme online, che sempre più spesso svolgono il ruolo di intermediatori con l'utente finale, rientrino nella definizione di “servizi” di cui agli artt. 56 del TFUE e 4 della direttiva 2006/123 e siano pertanto destinatari delle tutele garantite da tali norme, bisogna in primo luogo dare una definizione di "piattaforma online". Invero, se si ricerca all’interno della normativa europea la sola definizione che ci viene fornita è quella di “intermediazione online” di cui all’art. 2 del Regolamento 2019/1150[6]: tale norma qualifica detta attività come quella prestata dai “servizi della società dell’informazione”, ai sensi dell’art. 1, paragrafo 1, lett. b) della direttiva 2015/1535[7], a sua volta ripresa dall’art. 2, lett. a) della  direttiva 2000/31[8] sul commercio elettronico.

È quindi al termine “servizio della società dell’informazione” che bisogna ricorrere per iniziare a dare una veste giuridica a tali soggetti; esso viene qualificato (dalle direttive qui sopra citate) come qualsiasi servizio “prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza[9], per via elettronica[10] e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

L’UE dopo avere definito, seppure genericamente, il concetto di società dell'informazione, con la direttiva 2000/31 ha ritenuto opportuno garantire che il libero mercato dei servizi venga assicurato anche ai soggetti che operano online e, al fine di indurre gli Stati membri ad eliminare le restrizioni alla circolazione transfrontaliera dei servizi resi dalle società dell’informazione, all’art. 2 ha previsto che gli Stati membri non possono adottare provvedimenti che limitano tale esercizio, a meno che non siano necessari per questioni di ordine pubblico, sanità, pubblica sicurezza e tutela dei consumatori (art. 3).

Inoltre ha disposto che lo Stato membro prima di adottare i provvedimenti in questione deve (salva la nullità del provvedimento)[11] avere precedentemente notificato alla Commissione e allo Stato membro sul cui territorio il fornitore del servizio in oggetto è stabilito, la sua intenzione di prendere i provvedimenti restrittivi in questione (art. 3, lett. b, secondo trattino).

Da ciò si evince che è di essenziale importanza comprendere se una piattaforma online possa o meno essere qualificata come società dell’informazione, posto che solo in tale ultimo caso il soggetto godrà delle sopra richiamate specifiche tutele riconosciute dal diritto europeo in tema di libera circolazione dei servizi.

Sul punto, si rileva come la Corte di Giustizia è stata recentemente interrogata proprio su tale questione, in relazione ai servizi di mediazione forniti dalle piattaforme digitali Uber Spagna, Uber Francia ed Airbnb Ireland.  Si vanno qui di seguito ad analizzare brevissimamente tali sentenze, al fine di cercare di comprendere quella che è la ratio che ha portato la Corte a prendere decisioni opposte, su situazioni (apparentemente) tra loro assai analoghe.

1. I casi Uber Spagna e Uber Francia.

Con due decisioni “gemelle”, Uber Spagna del 20.12.2017[12] e Uber Francia del 10.4.2018[13], la Corte di Giustizia è stata chiamata a decidere se il servizio UberPop, che viene prestato tramite una piattaforma internazionale, debba essere valutato come servizio dei trasporti e in tal caso soggetto alla normativa nazionale che subordina lo svolgimento di tale attività all’ottenimento di una licenza da parte dei trasportatori, oppure un servizio della società dell’informazione, con conseguente obbligo di preventiva approvazione da parte della Commissione dei provvedimenti normativi nazionali che vietano tale attività.

La Corte di Giustizia Europea in prima analisi ha dato atto del fatto che:

un servizio di intermediazione, il quale consenta la trasmissione, mediante un’applicazione per smartphone, delle informazioni relative alla prenotazione di un servizio di trasporto tra il passeggero e il conducente non professionista, che usando il proprio veicolo, effettuerà il trasporto, soddisfa, in linea di principio, i criteri per essere qualificato come ‘servizio della società dell’informazione’.”[14]

In ogni caso, la
Corte continua il proprio ragionamento andando ad analizzare in maniera
dettagliata quelli che sono i servizi di intermediazione effettivamente
prestati tramite l’utilizzo dell’applicazione Uber, rilevando che la compagnia non
si limita unicamente a mettere in contatto (e quindi a intermediare) il
trasportatore ed il trasportato, ma altresì:

  • seleziona i conducenti non professionisti
    che utilizzando il proprio veicolo e tramite l’ausilio dell’app di Uber,
    forniscono un servizio di trasporto a persone che intendono effettuare uno
    spostamento nell’aerea urbana, che altrimenti non sarebbero potuti ricorrere
    a suddetti servizi;
  • fissa se non altro il prezzo
    massimo della corsa;
  • riceve il pagamento del cliente e successivamente
    lo versa al proprio conducente;
  • esercita un controllo sulla qualità dei
    veicoli e dei loro conducenti e sul loro comportamento;
  • in alcuni casi può esercitare nei confronti dei
    propri conducenti l’esclusione dal servizio.

La Corte, analizzato il rapporto nella sua interezza, è quindi giunta alla conclusione di ritenere che:

il servizio di intermediazione in
discussione [deve] essere considerato come parte integrante di un servizio
complessivo di cui l’elemento principale era un servizio di trasporto, e
dunque rispondente non alla qualificazione di “servizio della società dell’informazione”
[…] bensì a quella di servizio della “qualità dei trasporti”, ai sensi
dell’articolo 2 paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2006/123.”[15]

Stante tale
inquadramento giuridico del servizio prestato da Uber, la Corte ha ritenuto
legittimi provvedimenti normativi che lo Stato spagnolo e francese avevano
emanato volti a vietare e reprimere l’esercizio di tale attività, tenuto conto
che i servizi di trasporto sono esplicitamente esclusi dall’ambito di
applicazione della direttiva 2006/123[16] (e pertanto
neppure soggetti all’obbligo di informazione alla Commissione di cui all’art. 3
della direttiva 2000/31).

2. Il caso Airbnb del 21.12.2019

La medesima procedura
argomentativa è stata seguita dalla Corte in un caso analogo,[17] ove si
è trovata impegnata a decidere in merito all’inquadramento giuridico del
servizio di intermediazione prestato dalla società Airbnb Ireland tramite la
propria piattaforma elettronica, con la quale vengono messi in contatto, dietro
retribuzione, potenziali locatari con locatori, professionisti o meno, che
offrono servizi di alloggio di breve durata.

La questione era sorta in quanto l’associazione francese per l’alloggio e il turismo professionale (AHTOP) aveva presentato una denuncia nei confronti di Airbnb Ireland, lamentando che la società di diritto irlandese svolgesse nel territorio francese un’attività di mediazione immobiliare, soggetta secondo le normative interne (legge Houget) ad un obbligo di licenza.

Airbnb Ireland, negando di esercitare attività di agente immobiliare, si è costituita in giudizio rivendicando il diritto di libertà di stabilimento e deducendo l’inapplicabilità nei suoi confronti della legge Houget a causa della sua incompatibilità con la direttiva 2000/31, asserendo di operare nel territorio francese unicamente in qualità di società dell'informazione.

La Corte riprendendo quanto deciso nelle precedenti sentenze Uber, ha nuovamente affermato il principio di diritto che per potere riconoscere la natura giuridica di società dell’informazione, non è sufficiente che vengano unicamente soddisfatte le quattro condizioni cumulative di cui all’art. 1, paragrafo 1, lett. b) della succitata direttiva 2015/1535, ma è altresì necessario verificare se risulti che:

detto
servizio di mediazione costituisce parte integrante di un servizio globale il
cui elemento principale è un servizio al quale va riconosciuta una diversa
qualificazione giuridica
”.

La Corte ha ritenuto che i servizi prestati dalla piattaforma relativi a presentare le offerte in maniera coordinata, con aggiunta di strumenti per la ricerca, la localizzazione e il confronto con tali offerte, costituisce l’elemento principale del servizio e non possono quindi essere considerati semplicemente accessori di un servizio al quale va applicata la differente vesta giuridica di prestazione di alloggio.[18] Contrariamente, tutti questi servizi (analiticamente analizzati al considerando 19 della sentenza)[19] rappresentano il vero valore aggiunto della piattaforma elettronica che permettono di distinguerla dai propri concorrenti.[20]

Seguendo tale ragionamento, la Corte ha ritenuto che Airbnb Ireland non possa essere inquadrata agente immobiliare, posto che la sua attività non è mirata unicamente alla locazione di alloggio, bensì a fornire uno strumento che agevoli la conclusione di contratti vertenti su operazioni future. Si legge sul punto che:

un servizio come quello fornito dalla
Airbnb Ireland non risulta per nulla indispensabile alla realizzazione di
prestazioni di alloggio sia dal punto di vista dei locatari che dei locatori
che vi fanno ricorso, posto che entrambi dispongono di numerosi altri canali […].
La mera circostanza che la Airbnb Ireland entri in concorrenza diretta con
questi ultimi canali
, fornendo ai suoi utenti, ossia tanto ai locatori come
ai locatari, un servizio innovativo basato sulle particolarità di un’attività
commerciale della società dell’informazione non consente di ricavare da ciò
il carattere indispensabile ai fini della prestazione di un servizio di
alloggio.

Stante la natura giuridica di Airbnb Ireland di società dell’informazione, la Corte ha dichiarato che la stessa non è assoggettata all'obbligo di licenza imposto dalla normativa francese (legge Houget), in quanto limitativa della libera circolazione dei servizi, rilevando altresì che tale provvedimento normativo non era comunque stato notificato alla Commissione in conformità dell’art. 3 della direttiva 2000/31.

Molto interessante notare come la Corte sia giunta ad una diversa decisione rispetto al caso Uber, riconoscendo la natura di servizio della società dell’informazione, sul presupposto che Airbnb Ireland non esercita un’influenza decisiva sulle condizioni della prestazione dei servizi di alloggio ai quali si ricollega il proprio servizio di mediazione, tenuto conto che la stessa non determina né direttamente, né indirettamente i prezzi delle locazioni e non effettua tantomeno la selezione dei locatori o degli alloggi proposti in locazione sulla sua piattaforma.[21]

Dallo studio delle due sentenze, si può quindi rilevare che è l'indipendenza e il mancato controllo sul soggetto che si avvale della piattaforma elettronica per promuovere il proprio servizio, un elemento centrarle per comprendere se la piattaforma online eroghi o meno un servizio di intermediazione, inquadrabile come servizio della società dell'informazione e che tale aspetto deve essere valutato analizzando il rapporto nella sua interezza.

Le sentenze qui sopra riportate hanno certamente un peso assai rilevante non solo da un punto di vista giuridico, in quanto pongono le basi per inquadrare delle figure che occupano sempre più un ruolo fondamentale del nostro tessuto economico e sociale.


[1] Art. 56
TFRUE “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera
prestazione dei servizi all'interno dell'Unione sono vietate nei confronti dei
cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello
del destinatario della prestazione
.”

[2] Direttiva
2006/123/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006,
relativa ai servizi nel mercato interno.

[3] Tale direttiva
definisce all’art. 4, paragrafo 1, come “‘servizio’: qualsiasi attività
economica non salariata di cui all’articolo 50 del trattato fornita normalmente
dietro retribuzione
.”

[4] Id.
Considerando n. 1.

[5] Id.
Considerando n. 2.

[6]
Regolamento del 20 giugno 2019, che promuove equità e trasparenza per gli
utenti commerciali dei servizi di intermediazione online, in vigore a decorrere
dal 12.7.2020.

[7]
Direttiva che ha abrogato e sostituito la precedente direttiva
98/34/CE
, che definiva i servizi

[8]
Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo relativa a taluni aspetti giuridici
dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio
elettronico, nel mercato interno (“direttiva sul commercio elettronico”)

[9] La
direttiva definisce: “a distanza: un servizio fornito senza la
presenza simultanea delle parti.

[10] La
direttiva definisce: “per via elettronica”: un servizio inviato all’origine
e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento
(compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e che è
interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici
o altri mezzi elettromagnetici.

[11] Cfr.
sul punto Sentenza
del 19.12.2019
Airbnb Irland UC vs. Association pour un hébergemen et un
tourisme professionnels (AHTOP).

[12] Sentenza
del 20 dicembre 2017
, Associación Profesional Elite Taxi vs. Uber Systems
SpainSL,

[13] Sentenza
del 10 aprile 2018
, Uber France s.a.s.

[14] Id. 19

[15] Id. 40.

[16] Cfr.
art. 2, paragrafo 2, lettera d) direttiva 2006/123

[17] Sentenza
del 19.12.2019
Airbnb Ireland UC vs. Association pour un hébergemen et un
tourisme professionnels.

[18] Sentenza
del 19.12.2019 Airbnb Irland UC vs. Association pour un hébergemen et un
tourisme professionnels (AHTOP), n. 54

[19] Id. Nel
considerando 19 elenca in maniera analitica i servizi effettivamente offerti da
Airbnb che sono “Oltre al servizio consistente nel mettere in contatto
locatori e locatari tramite la sua piattaforma elettronica di centralizzazione
delle offerte, la Airbnb Ireland propone ai locatori un certo numero di altre
prestazioni, quali uno schema che definisce il contenuto della loro offerta, in
opzione, un servizio di fotografia, parimenti in opzione, un’assicurazione per
la responsabilità civile nonché una garanzia per i danni fino a un importo pari
a EUR 800 000. In aggiunta, essa mette a loro disposizione un servizio
opzionale di stima del prezzo della loro locazione alla luce delle medie di
mercato ricavate da detta piattaforma. Peraltro, se un locatore accetta un
locatario, quest’ultimo trasferisce alla Airbnb Payments UK il prezzo della
locazione al quale va aggiunto un importo, che varia dal 6% al 12% di detto
ammontare, a titolo delle spese e del servizio a carico della Airbnb Ireland.
La Airbnb Payments UK custodisce i fondi per conto del locatore dopodiché, 24
ore dopo l’ingresso del locatario nell’alloggio, li trasmette al locatore
mediante bonifico, consentendo così al locatario di avere la sicurezza dell’esistenza
del bene e al locatore la garanzia del pagamento. Infine, la Airbnb Ireland ha
istituito un sistema mediante il quale il locatore e il locatario possono
formulare un giudizio mediante un voto che va da zero a cinque stelle, voto
consultabile sulla piattaforma elettronica in questione
.”

[20] Id. 64

[21] Id. 68


contratto di licenza e nomativa antitrust. Hello Kitty

Contratto di licenza e normativa antitrust: Il caso Hello Kitty.

Il produttore può bloccare le vendite del proprio licenziatario? Il contratto di licenza è sottoposto alla normativa antitrust? Alcune risposte dallo studio dei casi Hello Kitty, Campari e Grundig.

Da decenni il legislatore europeo si è trovato a dovere risolvere il potenziale conflitto che sussiste tra le regole di concorrenza, che si oppongono ad ogni misura suscettibile di restringere il libero mercato all’interno dell’UE, e proteggere i titolari di diritti di proprietà intellettuale di disporre a titolo esclusivo del bene da questi detenuto.

Ecco che si pone la questione di comprendere in che modalità e in che limiti le regole sulla concorrenza e l'esercizio dei DPI possono limitarsi a vicenda.

L'impostazione che sin da subito è stata adottata dal legislatore europeo, è stata quella, da un lato, di assegnare un ruolo centrale alla creazione di un vasto spazio economico unificato[1] e, dall’altro lato, prevedere (con l’art. 36 TFUE) che anche la tutela della proprietà industriale, possa derogare al divieto di apporre restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito di beni, purché

"tali divieti o restrizioni non [costituiscano] una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri.”

Qui di seguito si cercherà di ripercorrere in estrema sintesi, quello che è stato il processo di armonizzazione normativa e giurisprudenziale seguito dalle Istituzioni europee, volto a trovare un bilanciamento tra regole apparentemente tra loro contraddittorie.

1. Contratto di licenzia e normativa antitrust dagli ’60 ad oggi.

Già negli anni ’60 la Corte di Giustizia Europea per la prima volta ha preso atto di tale potenziale conflitto tra l’esistenza dei DPI (che certamente non vengono messi in discussione dal diritto dell’Unione Europea) ed il loro esercizio, che può trovare limiti nelle norme del Trattato sulla concorrenza, di cui all'art. 101.

Tale pietra miliare è rappresentata dal caso Grundig[2] (già brevemente analizzato sotto l’aspetto delle vendite parallele all’interno dell’UE): un produttore (Grundig) aveva concordato con la propria licenziataria francese (Costen), di fare ricorso ad uno strumento riconosciutogli dalla normativa nazionale francese (la registrazione di un marchio della soc. Grundig in favore della Costen), di fatto con il solo ed unico fine di isolare tale territorio dalle vendite parallele dei prodotti Grundig in Francia, così assicurando una esclusiva assoluta al licenziatario. La Corte ha ritenuto nullo tale accordo in quanto contrario alle norme sulla concorrenza europea; si legge appunto che:

l’articolo 36, il quale limita la portata delle norme relative alla liberalizzazione degli scambi contenute nel titolo I, capo 2, del trattato, non può restringere l’ambito di applicazione dell’articolo [101].”

In pratica, seppure l’accordo siglato tra le parti non infrangesse le norme di diritto industriale interno, la Corte lo ha ritenuto illegittimo, in quanto aveva di fatto portato ad un isolamento del mercato francese, consentendo di praticare per i prodotti prezzi sottratti ad una efficace concorrenza.

Negli anni ’70, la Corte conferma tale principio nella sentenza Sirena,[3] ove viene nuovamente confermato che:

gli artt. [101] e [102] del trattato non ostano all'esistenza del diritto all'uso esclusivo di un marchio, che sia stato attribuito a chi di dovere da uno Stato membro. Tuttavia, l'esercizio di tale diritto può ricadere sotto detti articoli qualora ne ricorrano i presupposti.”

Nuovamente, con il caso Bitter Campari del 1977,[4] la Commissione ha ritenuto applicabile l’art. 101 ad un contratto di licenza di marchio, tramite il quale la produttrice aveva concesso ai propri licenziatari il diritto di fabbricare i prodotti concessi in licenza in rigorosa osservanza delle istruzioni impartite dalla licenziante, nonché gestirne la commercializzazione, seppure con delle forti limitazioni alle esportazioni.

La Commissione, ritenuto il contratto soggetto alla disciplina antitrust, ha concesso all’accordo l’esenzione ex art. 101 § 3, considerando che le limitazioni imposte da Campari-Milano ai propri distributori contribuivano

“a migliorare la produzione e la distribuzione dei prodotti, [a] perfezionare le tecniche di fabbricazione […], a costruire nuovi stabilimenti, [nonché ad] intensificare i propri sforzi di promozione del marchio [raddoppiando] il volume complessivo delle vendite.”[5]

Successivamente, negli anni ’90 e ’00, la Commissione ha nuovamente considerato alla stregua di un accordo di distribuzione dei contratti di licenzia di marchio nei casi Mooesehead/Whitbread[6] e Der Grüne Punkt,[7] andando così di fatto a rafforzare una tesi già ormai consolidata.

Siamo quindi giunti nel 2004, anno in cui la Commissione ha pubblicato le “Linee direttrici all’applicazione dell’art. 101”, ove non si è fatta mancare di ribadire il concetto già più volte sostenuto,[8] argomentando che sia i DPI, che la concorrenza sono entrambi necessari per favorire le innovazioni e per assicurarne lo sfruttamento competitivo.[9]

Nel 2010 è quindi entrato in vigore il Regolamento 330/2010, che ha introdotto con l’art. 2 § 1 il cd. principio dell’”esenzione universale”, in base al quale sono consentite tutte le restrizioni della concorrenza, che non siano espressamente vietate. In particolare, all’art. 2 § 3 il legislatore europeo ha voluto “mettere nero su bianco”, che l’esenzione si estende anche alle “disposizioni relative alla cessione all’acquirente o all’uso da parte dell’acquirente di diritti di proprietà intellettuale” che abbiano però carattereaccessorio[10].”

Il carattere dell’accessorietà del DPI, rispetto all’elemento commerciale è uno strumento interpretativo assai rilevante, per comprendere quali contratti di licenza di DPI, rientrino nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria. Gli Orientamenti della Commissione hanno chiarito sul punto che:

l’oggetto primario dell’accordo non deve essere la cessione di DPI o la concessione in licenza di DPI, bensì l’acquisto, la vendita o la rivendita di beni o servizi, mentre le disposizioni relative ai DPI sono finalizzate all’esecuzione dell’accordo verticale.[11]

Ciò comporta che il rapporto fra le parti deve avere per oggetto (principale) la compravendita di beni e i DPI, invece, il ruolo (appunto “accessorio”) di “facilitare l’uso, la vendita o la rivendita di beni o servizi da parte dell’acquirente o dei suoi clienti”.[12]

Quindi, qualora un contratto di licenzia rientri nel campo di applicazione dell’art. 101, le clausole di limitazione pattizia alla libera concorrenza ivi eventualmente contenute, saranno soggette alla rigorosa disciplina europea in materia disciplinata appunto dal regolamento 330/2010.

Tale elemento di “accessorietà” è stato trovato in una interessantissima decisione del 2019,[13] con cui la Commissione ha inflitto alla società giapponese Sanrio una multa di 6,2 milioni di euro, per avere stipulato accordi di licenza per la produzione e commercializzazione di prodotti (tra cui rientrava il conosciuto marchio “Hello Kitty”) che violavano le norme dell'UE in materia di concorrenza. Si legge nel dispositivo della decisione che la Sanrio aveva introdotto una serie di misure dirette volte a limitare le vendite al di fuori del territorio di competenza da parte dei licenziatari, nonché misure volte ad incoraggiare in modo indiretto il rispetto delle restrizioni relative ai territori di competenza (ad esempio l’obbligo di utilizzo di una lingua specifica su un prodotto).[14]

2. Contratto di licenzia ed esaurimento del marchio.

Dopo avere brevemente analizzato quelli che sono i limiti che i licenzianti possono imporre alle esportazioni e vendite effettuate dai propri licenziatari, si vuole qui di seguito analizzare, se e in che misura, il titolare di un DPI possa opporsi all’importazione parallela da un altro Stato Membro di un prodotto, ivi precedentemente messo in commercio da parte di un proprio licenziatario.

Come si è già avuto modo di analizzare, l’ordinamento europeo garantisce la libertà (fondamentale) della circolazione delle merci; figlio di tale libertà è il principio di esaurimento comunitario, introdotto con Direttiva Europea 2008/95/CE all’articolo 7 e recepito dal nostro ordinamento con l’art. 5 c.p.i.[15] (sul punto cfr. articolo La vendita online da parte di distributori non autorizzati. I casi Amazon, L’Oréal e Sisley.)

In base a tale principio, una volta che il titolare di uno o più diritti di proprietà industriale immette direttamente o con il proprio consenso in commercio un bene nel territorio dell’Unione europea, questi perde le relative facoltà di privativa. L’esclusiva è quindi limitata al primo atto di messa in commercio, mentre nessuna esclusiva può essere successivamente vantata dal titolare della privativa, sulla circolazione del prodotto recante il marchio.

La prassi decisionale della giurisprudenza europea ha chiarito che si ha il consenso anche quando l’immissione in commercio sia stata effettuata da un’impresa controllata dal titolare del diritto di proprietà intellettuale o da un’impresa, di regola un licenziatario, a ciò autorizzata dal titolare.[16] Si legge, infatti,

“può opporsi all'importazione da un altro Stato membro di prodotti d'aspetto identico al modello depositato, purché i prodotti di cui trattasi siano stati messi in circolazione nell'altro Stato membro senza l'intervento od il consenso del titolare del diritto o di una persona ad esso legata da rapporto di dipendenza giuridica od economica.”[17]

Certamente diversa sarebbe invece la situazione, se la prima immissione fosse stata effettuata da un soggetto terzo, oppure se a seguito dell’immissione sussistono motivi legittimi perché il titolare si opponga all’ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato dei prodotti è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio.

In tali casi, l’Ordinamento prevede degli strumenti di tutela, che sono stati già oggetto di breve analisi (cfr. articolo “La vendita online da parte di distributori non autorizzati. I casi Amazon, L’Oréal e Sisley.”), al quale ci si richiama.

_______________________ 

[1] Il Mercato europeo comune (MEC) nasce il 25 marzo 1957 con la firma dei trattati di Roma, entrati poi in vigore il 1° gennaio 1958.

[2] Sentenza Grundig-Costen, 13.7.1966. In particolare, il produttore Grundig al fine di garantire un isolamento del mercato francese, oltre ad avere imposto numerosi divieti contrattuali al proprio concessionario (la soc. Consten), aveva altresì fatto ricorso ai DPI, concludendo con Consten un accordo, in forza del quale Grundig avrebbe creato un marchio Gint (Grundig International) e che tale marchio sarebbe stato depositato in ogni Stato Membro a nome del concessionario esclusivo operante nel paese considerato (per la Francia, appunto, la società Costen); tale marchio sarebbe stato poi apposto su tutti gli apparecchi prodotti.

Ciò avrebbe avuto il fine, di fatto, di ostacolare le importazioni parallele all’interno dei vari paesi, posto che l’’importazione (ad es. in Francia) dei prodotti recanti il marchio Gint, avrebbe costituito una contraffazione, posto che solamente il distributore esclusivo di quel paese godeva del diritto di utilizzare quel marchio. Sul punto cfr. PAPPALARDO, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 870, e ss., 2018, UTET.

[3] Sentenza del 18.2.1971.

[4] Decisione Bitter Campari, 23.12.1977.

[5] Id. III, A, 1.

[6] Decisione 23.3.1990.

[7] Decisione 20.4.2001.

[8] Linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea agli accordi di trasferimento di tecnologia, n. 7.: “Il fatto che la legislazione in materia di proprietà di beni immateriali conceda diritti esclusivi di sfruttamento non significa che tali diritti siano esclusi dall'applicazione delle regole di concorrenza. L'articolo 101 del trattato si applica in particolare agli accordi con i quali il titolare concede in licenza ad un'altra impresa lo sfruttamento dei suoi diritti di proprietà di beni immateriali”

[9] Id., n. 7 “In effetti, sia la legislazione in materia di proprietà di beni immateriali sia quella in materia di concorrenza perseguono lo stesso obiettivo generale, ovverosia accrescere il benessere dei consumatori e favorire un'attribuzione efficiente delle risorse. L'innovazione costituisce una componente dinamica ed essenziale di un'economia di mercato aperta e competitiva. I diritti di proprietà di beni immateriali favoriscono la concorrenza dinamica, in quanto incoraggiano le imprese a investire nello sviluppo o nel miglioramento di nuovi prodotti e processi; la concorrenza agisce in maniera analoga, in quanto spinge le imprese a innovare. Pertanto, i diritti di proprietà di beni immateriali e la concorrenza sono entrambi necessari per favorire le innovazioni e per assicurarne lo sfruttamento competitivo.”

[10] PAPPALARDO, op. cit. pag. 338.

[11] Orientamenti sulle restrizioni verticali, n. 35.

[12] Id. n. 36.

[13] Decisione del 9.7.2019.

[14] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/IP_19_3950.

[15] Art. 5, comma 1, c.p.i. (Esaurimento), “Le facoltà esclusive attribuite dal presente codice al titolare di un diritto di proprietà industriale si esauriscono una volta che i prodotti protetti da un diritto di proprietà industriale siano stati messi in commercio dal titolare o con il suo consenso nel territorio dello Stato o nel territorio di uno Stato membro della Comunità europea o dello Spazio economico europeo.”

[16] L’esaurimento si verifica quando il prodotto tutelato sia stato immesso in commercio dal titolare del diritto “col suo consenso o da persona a lui legata da vincoli di dipendenza giuridica o economico” (sent. Keurkoop, cit., n. 25).  Sul punto Cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 875, 2018, UTET.

[17] Sentenza Keurkoop, 14.9.1982.


Distribuzione selettiva ed esclusiva. Sistema misto

Distribuzione selettiva ed esclusiva: il sistema misto funziona?

Cosa succede se un produttore applica in ambito europeo un sistema misto (distribuzione selettiva ed esclusiva). Quali sono i principali vantaggi e svantaggi?

Come si è già avuto modo di rilevare, il Legislatore Europeo è da sempre
impegnato a trovare un bilanciamento tra il principio del libero scambio delle
merci e l’interesse dei produttori di creare delle reti distributive
competitive.

Il compromesso a cui è arrivato il Legislatore è oggi disciplinato dal Regolamento
330/2010
sulle vendite verticali, che stabilisce quali accordi tra imprese
appartenenti alla medesima rete distributiva siano soggetti al divieto di
intese imposto dall’art.
101, par. 1 del Trattato Europeo
e quali, invece, beneficino dell’esenzione
da tale divieto (ex art. 103, par. 3).

In sostanza, viene conferito al produttore di scegliere tra due modalità
di distribuzione: una generale utilizzabile da ogni tipologia di produttore (quella
esclusiva) e una particolare per specifiche situazioni (quella selettiva) (cfr.
sul punto La
distribuzione selettiva. Una breve panoramica: rischi e vantaggi
e Clausole
di esclusiva e accordi economici verticali in ambito europeo: e-commerce ed
esclusiva territoriale
).

Con la distribuzione esclusiva, il fornitore divide i mercati in
cui opera attraverso la nomina di distributori esclusivi, i quali si impegnano
ad acquistare le merci e a promuoverne la vendita in maniera tendenzialmente
libera.

L’art. 4 lett. a) del Regolamento prevede, infatti, che il produttore non
può restringere, né direttamente, né indirettamente,[1] la
facoltà del distributore esclusivo di determinare il prezzo di rivendita,
fatta salva la possibilità di imporre un prezzo massimo o raccomandare un
prezzo di vendita.[2]

Il produttore, inoltre, non potrà impedire, ex art. 4 lett. a) del
Regolamento, che il distributore effettui
delle vendite attive
[3]
all’interno del territorio, salva la facoltà di riservare a sé dei clienti
direzionali e impedirgli la vendita al dettaglio, al fine mantenere tale
livello della catena commerciale, distinto da quello al dettaglio.[4]

Da ultimo il distributore avrà altresì il diritto di effettuare delle
vendite fuori dal territorio, a condizione che le stesse costituiscano risposta
ad ordini non sollecitati di singoli clienti che si trovano fuori dal
territorio (cd. vendite
passive
).[5]

È chiaro che tale libertà del distributore esclusivo è spesso incompatibile
con quelli che sono gli interessi di alcune tipologie di produttori, in
particolare di chi opera nel lusso o sviluppi prodotti tecnicamente molto
complessi
, che sarà maggiormente interessato, piuttosto che ad una
distribuzione capillare, al fatto che i propri prodotti vengano rivenduti
unicamente da rivenditori autorizzati.

Come
si è già avuto modo di trattare
, eccezionalmente per specifiche situazioni
è prevista la facoltà per il produttore di creare un sistema di distribuzione
selettiva
, che gli consente, ex art. 4 lett b), iii),  di vietare ai membri del sistema selettivo di
vendere a distributori non autorizzati nel territorio che il produttore ha
riservato a tale sistema: in un sistema selettivo i beni possono passare solo
dalle mani di un’impresa ammessa alla rete a quelle di un'altra, ovvero a
quelle dell’utilizzatore finale.[6]

In osservanza del principio del libero scambio delle merci, quale
contropartita del diritto del produttore di imporre tali limitazioni alla
libertà di rivendita dei membri del sistema, il Regolamento:

  • all’art. 4, lett b), iv), conferisce agli stessi, la libertà di effettuare le cd. vendite incrociate, che consistono nell’approvvigionarsi senza ostacoli presso “altri distributori designati della rete, operanti allo stesso livello o a un livello diverso della catena commerciale”[7];
  • all’art. 4, lett. c) impedisce al produttore di limitare ai membri di un sistema distribuzione selettiva, operanti nel commercio al dettaglia, le vendite attive o passive agli utenti finali.[8]

Ciò premesso, molto spesso un produttore, per questioni pratiche, gestionali ed economiche, non è in grado di applicare per l’intero mercato europeo un unico sistema distributivo e riserva la distribuzione selettiva unicamente per i Paesi che sono per lui più strategici. In tale ambito, si pone la questione di comprendere, in primo luogo se tale sistema “misto” sia legittimo e, in secondo luogo, quali sono i rischi ad esso annessi.

1. Sistemi misti all’interno dello stesso territorio.

L’adozione di un sistema misto all’interno dello stesso territorio comporterebbe un conflitto di interessi tra il distributore esclusivo, che avrebbe il diritto di essere tutelato dalle vendite attive nel proprio territorio, e il distributore selettivo, che avrebbe il diritto di effettuare vendite attive e passive all’interno del territorio esclusivo, a norma del sopra richiamato art. 4, lett c) del Regolamento.

La Commissione si è domandata in merito alla legittimità di un sistema misto ed ha chiarito, tramite gli Orientamenti, che una siffatta combinazione non è ammissibileall’interno del territorio in cui il fornitore gestisce una distribuzione selettiva […] poiché renderebbe una restrizione delle venite attive o passive da parte dei rivenditori” incompatibile con l’art. 4, lett. c).[9]

2. Sistemi misti in territori differenti dell’UE.

Posto che il divieto degli Orientamenti di applicare un sistema misto si riferisce unicamente alla circostanza che lo stesso venga sviluppato all’interno dello stesso territorio, si desume implicitamente che il diritto antitrust non vieta al produttore di creare un sistema misto all’interno dei differenti Stati Membri.

Ciò non toglie che tale scelta, seppure legittima, possa comunque creare delle problematiche di non poco rilievo, consistenti principalmente nell’impossibilità del produttore di controllare:

  • le vendite provenienti dal territorio esclusivo, dirette al territorio selettivo;
  • le vendite provenienti dal territorio selettivo, dirette al territorio esclusivo.

Si vanno qui di seguito ad analizzare, assai brevemente, le singole fattispecie.


a) Vendite provenienti dal territorio esclusivo, dirette al territorio selettivo.

Sul fatto che al distributore esclusivo non possa essere impedito di effettuare vendite passive al di fuori del territorio e, quindi, anche all’interno di un sistema distributivo selettivo che il produttore ha riservato per un altro territorio, risulta piuttosto pacifico.

Più controverso (e impattante da un punto di vista commerciale) è la
questione se il distributore esclusivo possa effettuare anche delle vendite
attive all’interno del territorio selettivo
e, quindi, effettuare anche delle
vere e proprie campagne commerciali all’interno di tale territorio. Da una lettura
rigorosa del Regolamento si evince che l’art. 4, lett. b), i), vieta ai
distributori esclusivi di effettuare vendite attive “nel territorio
esclusivo o alla clientela esclusiva riservati al fornitore o da questo
attribuiti ad un altro acquirente”
e non estende tale divieto anche al
sistema distributivo.

Sul punto ad oggi non risultano precedenti giurisprudenziali che abbiano chiarito tale questione che rimane ancora aperta. In ogni caso, si ritiene possa essere legittima una clausola contrattuale che imponga al distributore esclusivo di effettuare vendite attive nel sistema selettivo, che, per le modalità in cui vengono presentate al pubblico, non creino pregiudizio all’immagine di lusso e di prestigio dei prodotti del produttore (sul punto cfr. anche La vendita online da parte di distributori non autorizzati. I casi Amazon, L’Oréal e Sisley.).


b) Vendite provenienti dal territorio selettivo, dirette al territorio esclusivo.

I problemi per il produttore esclusivo, in caso in cui il produttore crei
un mercato misto, sono essenzialmente collegati al fatto che:

  • in primo luogo, ex art. 4, lett. c) del
    Regolamento, il produttore non può vietare ai dettaglianti autorizzati di
    effettuare delle vendite passive ed attive all’interno dell’UE. Ci si chiede se
    tra queste debbano essere anche incluse le vendite all’interno del
    territorio esclusivo
    , oppure se l’esclusiva del distributore lo protegge da
    tali azioni di vendita;
  • in secondo luogo, il produttore può vietare, ex
    art. 4, lett. b, iii), le vendite dei membri del sistema selettivo a rivenditori
    non autorizzati all’interno del territorio che il produttore stesso ha
    riservato a tale sistema. Ne consegue che, da una lettura restrittiva della norma,
    tale divieto non parrebbe potere essere esteso anche alle vendite che i
    distributori selezionati effettuino al di fuori del sistema distributivo
    selettivo
    : se si seguisse tale interpretazione, i distributori autorizzati potrebbero
    vendere liberamente all’interno di un differente territorio riconosciuto in
    esclusiva ad un distributore nominato dal produttore.

Con riferimento ai punti qui sopra richiamati, si fa presente che gli
Orientamenti dispongono che “ai rivenditori di un sistema di distribuzione
selettiva […] non possono essere imposte restrizioni tranne per proteggere un
sistema di distribuzione esclusiva gestito altrove.
[10]

Ci si trova in una situazione di grave incertezza interpretativa,
posto che da una lettura del dettato normativo, si propende per ritenere che il
titolare di una esclusiva non abbia il diritto di essere tutelato dalle “invasioni
di zona” da parte dei distributori selettivi, mentre gli Orientamenti farebbero
propendere per la tesi opposta.[11]

Unica cosa che è certa è che i rischi di creare un sistema misto sono molto elevati e che se tale strategia distributiva viene adottata dal produttore, nel medio-lungo periodo comporterebbero grandissime difficoltà nella gestione, soprattutto delle vendite parallele e delle reciproche e continue invasioni di zona.


[1] L’art. 4 lett. a) prevede, infatti, che l’imposizione
di prezzi fissi, non può avvenire neppure indirettamente, per effetto di
pressioni esercitate o incentivi offerti da una delle parti. Gli Orientamenti,
n. 48 elencano numerosi esempi di misure del genere e, in particolare “accordi
che fissano il margine del distributore, o il livello massimo degli sconti che
il distributore può praticare a partire da un livello di prezzo prescritto; la
subordinazione di sconti o del rimborso dei costi promozionali da parte del
fornitore al rispetto di un dato livello di prezzo; il collegamento del prezzo
di rivendita imposto ai prezzi di rivendita dei concorrenti; minacce,
intimidazioni, avvertimenti, penalità, rinvii o sospensioni di consegne o
risoluzioni di contratti in relazione all’osservanza di un dato livello di
prezzo
” In giurisprudenza, si richiama la decisione della Commissione, Caso Yamaha, 16.7.2003, nella quale sono stata riconosciuta come imposizione
indiretta dei prezzi la seguente clausola: i premi/bonus “saranno
concessi solo ai rivenditori che abbiano applicato, nelle loro azioni
pubblicitarie, i margini normali” e che “le azioni pubblicitarie e
promozionali che prevedano sconti superiori al 15% non sarebbero da noi
considerate normali.”

[2] Importante sottolineare che gli Orientamenti, n. 225
giustificano tale scelta del Legislatore Europeo, ritenendo che “’l’imposizione
di prezzi di rivendita può […] ridurre il dinamismo e l’innovazione al livello
di distribuzione [e così] impedire a dettaglianti più efficienti di entrare sul
mercato e/o di acquisire dimensioni sufficienti con prezzi bassi.”
D’altro
canto, viene altresì dato atto del fatto che “A volte l’imposizione di
prezzi di rivendita non ha soltanto l’effetto di limitare la concorrenza ma può
condurre, in particolare se determinata dal fornitore, a incrementi di
efficienza, che verranno valutati ai sensi dell’articolo 101, paragrafo
3 […].
L’imposizione di prezzi di rivendita più evitare un fenomeno di parassitismo
[…].  
Secondo la migliore Dottrina
(Pappalardo, 356, op. cit.) in attesa di decisioni che consentono di verificare
con tale apertura della Commissione, certamente il fondamento dell’approccio
aperto e positivo della Commissione, è preferibile considerarlo come la
conferma dell’assenza, nel diritto della concorrenza dell’UE, di divieti
automatici.

[3] Cfr.
Orientamenti, n. 51.

[4] Sul punto cfr. anche Orientamenti, n. 55.

[5] Cfr. Orientamenti, n. 51.

[6] Cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza
dell’Unione Europea
pag. 363, 2018, UTET.

[7] Sul punto gli Orientamenti, n. 58, dispongono che “[…]
un accordo o una pratica concordata non possono avere come oggetto diretto o
indiretto quello di impedire o limitare le vendite attive o passive dei
prodotti contrattuali fra i distributori selezionati, i quali devono rimanere
liberi di acquistare detti prodotti da altri distributori designati della rete,
operanti allo stesso livello o a un livello diverso della catena commerciale
.”

[8]

[9] N. 57.

[10] Orientamenti,
n. 56.

[11] Sul
punto cfr. Pappalardo, op. cit., 364.


geoblocking, diritto antitrust

Vendere online all'estero: legge applicabile, geoblocking e diritto antitrust.

Il presente articolo è volto a fornire al lettore degli spunti per strutturare una strategia di vendita online indirizzata ai mercati esteri, che tenga conto delle normative comunitarie sul geoblocking, delle normative dei Paesi in cui si intende esportare e, non da ultimo, del diritto antitrust.

1. Geoblocking: cos’è e quando si applica?

In primo luogo bisogna
analizzare la recente disciplina europea, introdotta con Reg.
28 febbraio 2018, n. 302/2018
, in vigore dal 3 settembre 2018, recante
misure volte a impedire i blocchi geografici ingiustificati (conosciuta anche
come “geoblocking”).

Il geoblocking è stato introdotto dall’UE con
il fine di assicurare che venga correttamente applicato anche al mercato
elettronico, uno dei principi fondanti dell’Unione Europea: la libera circolazione
delle merci.

Il nuovo Regolamento, si
propone dunque di impedire i blocchi geografici ingiustificati o altre forme di
discriminazione basate, direttamente o indirettamente, sulla nazionalità, sul luogo
di residenza o stabilimento dei clienti.

L’art. 3 di tale regolamento dispone
infatti che:

Un professionista [ossia un imprenditore/impresa]
non può bloccare o limitare attraverso l’uso di strumenti tecnologici o
in altro modo, l’accesso di un cliente alla sua interfaccia online per
motivi legati alla nazionalità, al luogo di residenza o al luogo di stabilimento
del cliente.”

Tale articolo prosegue:

“Un professionista
non può per motivi legati alla nazionalità
, al luogo di residenza, o al
luogo di stabilimento di un cliente, reindirizzare tale cliente ad una versione
della sua interfaccia online diversa da quella cui il cliente desiderava
accedere inizialmente
, per via della sua struttura della lingua usata o di
altre caratteristiche che la rendono specificamente destinata ai clienti con
una particolare nazionalità, luogo di residenza o luogo di stabilimento, a
meno che il cliente non vi abbia esplicitamente acconsentito
.”

Da un punto di vista concreto, il
Regolamento vieta la pratica per la quale venga impedito ad un utente, ad
esempio francese, di comperare un prodotto su sito italiano, in quanto viene reindirizzato
automaticamente su altro sito designato a gestire i clienti francesi.

Attenzione, con ciò non si
intente che il professionista non possa usare diverse versioni della propria
interfaccia online, al fine di rivolgersi a clienti provenienti da
Stati membri diversi[1]
(ad esempio la versione in lingua tedesca, per il mercato tedesco, quella
francese per la Francia, etc.), ma impone che le diverse versioni pensate per i
differenti mercati, possano essere accessibili da tutti i paesi dell’UE (un
francese, può vedere il sito italiano e le condizioni di vendita ivi contenute).

Sul punto, l’art. 3, comma 2,
punto 2 del Regolamento chiarisce infatti che:

in caso di reindirizzamento con l’esplicito
consenso del cliente, la versione dell’interfaccia online del professionista
cui il cliente desiderava accedere inizialmente deve restare facilmente accessibile
al cliente in questione.”

Ne consegue che il professionista non solo sarà libero di utilizzare diverse versioni della propria interfaccia online per rivolgersi a clienti provenienti da Stati membri diversi, ma anche di reindirizzare automaticamente il cliente ad una determinata versione dell’interfaccia, qualora l’utente abbia espresso il proprio consenso esplicito[2] ed a condizione che l’utente sia comunque libero di accedere a tutte le altre versioni della stessa interfaccia.


2. Geoblocking significa che devo vendere ovunque?

Un punto va chiarito: il nuovo Regolamento
cancella il blocco, ma non obbliga a vendere fuori dal proprio Paese.

Il geoblocking non limita la possibilità di decidere
di commercializzare i propri prodotti online in determinati Paesi, bensì vieta
che se il sito prevede la consegna unicamente in determinati paesi (per
semplificare, in Italia), venga impedito al cliente di altro Paese comunitario (Germania)
di acquistare online quel prodotto, ove accetti la consegna in Italia.[3]

Inoltre, se si prevede la commercializzazione
in più Paesi è consentita una differenziazione di prezzi, per tener conto, ad esempio,
dei diversi costi da sostenere per la consegna della merce, purché la scelta
non avvenga in maniera discriminatoria.

Infatti, l’art. 4, comma 1 del Regolamento
dispone che il geoblocking:

non impedisce ai professionisti di offrire condizioni generali di accesso, ivi compresi prezzi di vendita netti, che siano diverse tra Stati membri o all’interno di uno Stato membro e che siano offerte a clienti in un territorio specifico o a gruppi specifici di clienti su base non discriminatoria.”


3. A chi rivolgo la vendita?

Posto che la proposta di
vendita inserita online sul proprio sito comporta che la stessa sia visibile
da parte di tutti gli utenti della rete, in assenza di precisazioni si
applicherebbe la disciplina generale che prevede che se il professionista dirige
la propria attività di vendita in un determinato Stato estero, implicitamente fa
ritenere che la vendita sia rivolta anche ai clienti domiciliati in quel determinato
Paese.

Ne consegue che se il sito è
tradotto in tedesco è implicito che la vendita venga rivolta nei confronti di Germania,
Austria, Lichtenstein e Lussemburgo, così come se è tradotto in inglese, che la
stessa venga promossa nei confronti di (quasi) tutto il mondo.

Seppure la scelta di “massima
apertura” possa sembrare commercialmente molto conveniente, si invita a valutarla
prudenzialmente, avendo la stessa notevoli ripercussioni giuridiche (principalmente
collegate alla legge applicabile ai singoli contratti di vendita ed alla
violazione di eventuali norme straniere), fiscali (in particolare con
riferimento alla soggezione della transazione all’IVA del Paese di domicilio dell’acquirente)
e doganali (in caso di vendita Extra UE).

Pertanto, affinché non vi siano dubbi, una volta che si è valutato in quali Paesi si intende dirigere effettivamente la propria attività di vendita, è consigliato indicarlo direttamente nel sito e nelle condizioni generali di vendita.


4. Da quale legge e disciplinata la vendita?

Se le vendite sono rivolte solamente
ad un mercato (ad es., per semplificare, l’Italia), con consegna della merce
nel territorio di tale Paese e l’acquirente è un consumatore domiciliato in un diverso
Paese (ad es. Germania), che richiede che la consegna della merce avvenga in
Italia, tale vendita sarà regolata dal diritto italiano, senza che ci si debba preoccupare
di prevedere nelle condizioni generali di vendita di rispettare eventuali norme
imperative previste dalla Germania. [4]

Diverso discorso, invece, nel caso in cui l’ordine parte dalla Germania e la consegna della merce avvenga in territorio tedesco, in tal caso, la legge applicabile al contratto di vendita sarà il diritto tedesco e, nel caso in cui l’utente finale è un consumatore, tale scelta non potrà essere derogata, neppure con il consenso scritto delle parti.[5]


5. Violazione degli obblighi di informazione e normative straniere.

Se il sito prevede la vendita
anche in Paesi diversi dall’Italia, sarà necessario organizzarlo assicurandosi
che:

  • le condizioni generali di vendita rispettino gli obblighi di
    informazione al consumatore, di cui all’art. 6 del comma 1 della Direttiva
    2011/83/UE;[6]
  • le condizioni generali di vendita rispettino eventuali norme imperative
    dei Paesi in cui si intende esportare, diverse e/o ulteriori rispetto a quelle
    previste dalla legge italiana;
  • siano inseriti sul sito le informazioni commerciali richieste dallo
    Stato in cui si esporta.

Con riferimento ai sopracitati
obblighi informativi, si evidenzia che:

  • la limitazione alla consegna della merce deve risultare con chiarezza
    dal sito, sin dall’inizio dell’iter che porta alla conclusione del contratto, ex art. 8, comma 3 della
    Direttiva 2011/83/UE;[7]
  • dovranno essere nella lingua del consumatore (l’art. 8 comma 1 della Direttiva
    prevede l’obbligo di “informare il consumatore con un linguaggio semplice e comprensibile”).[8]

La sanzione in caso di
violazione degli obblighi d’informazione al consumatore consiste nell’estensione
del diritto di recesso da quattordici giorni, a dodici mesi e quattordici
giorni.[9]

Oltre al rischio di tale sanzione, in alcuni Paesi europei vi è altresì quello di subire una diffida e, nei casi più gravi, un’azione inibitoria davanti al Tribunale competente: la legge tedesca, ad esempio, prevede che in caso di clausole inefficaci nelle condizioni generali di vendita e di violazione delle norme a tutela dei consumatori, la diffida e/o azione inibitoria possa essere esperibile non solo dal consumatore, ma addirittura da un concorrente, ovvero da un’associazione di tutela dei consumatori.[10]


6. Possono i distributori e rivenditori vendere online?

Nel caso in cui il produttore si avvalga anche di distributori e rivenditori terzi per la commercializzazione dei propri prodotti, è opportuno ricordare brevemente quelli che sono i poteri di controllo nei confronti di tali soggetti, rimandando, per maggiori approfondimenti, alla sezione antitrust di questo blog.

Il Regolamento 330/2010 sulle vendite verticali e recenti sentenze della Corte di Giustizia Europea[11] hanno previsto che un produttore non può vietare ad un proprio distributore/rivenditore di vendere i prodotti acquistati attraverso un proprio sito internet, né commercializzare per mezzo di piattaforme digitali di terzi soggetti.

L’unico modo per limitare tale possibilità da parte di soggetti terzi è (per i prodotti di alta gamma, di lusso e tecnicamente sviluppati) quello di creare una rete distributiva selettiva, in cui i distributori e rivenditori si impegnano a vendere i beni oggetto del contratto, solamente a distributori selezionati sulla base di criteri oggettivi di carattere qualitativo stabiliti indistintamente e non discriminatorio per tutti i soggetti appartenenti alla rete.

In tal caso, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia,[12], un produttore è autorizzato ad imporre al proprio distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite internet, ma a condizione che tale attività di vendita online sia realizzata tramite una “vetrina elettronica” del negozio autorizzato e che venga in tal modo preservata l’aurea di lusso ed esclusività di questi prodotti (sul punto cfr. il Caso Amazon e Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).


[1] Confronta considerando n. 20
del Regolamento sul geoblocking.

[2] Il consenso una volta prestato, può essere ritenuto valido
anche per le visite successive dello stesso cliente alla stessa interfaccia
online, purché venga offerta la possibilità al cliente di revocarlo quando ritiene
opportuno. Sul punto cfr. considerando n. 20 del Regolamento sul geoblocking.

[3] Sul punto cfr. Stefano
Dindo, E-Wine, Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino
online, G. Giappichelli Editore, p. 41, 2018.

[4] In base all’art. 6, comma 1,
lett. a) e b) del Regolamento 593/2008.

[5] Cfr. nota precedente.

[6] Direttiva 2011/83/UE del
parlamento europeo e del consiglio del 25 ottobre 2011 sui diritti dei
consumatori. Importante, trattandosi di Direttiva (e non di Regolamento), la
stessa deve essere recepita con delle leggi nazionali, lasciando comunque i
Paesi membri liberi di scegliere la via normativa più consona per raggiungere gli
obiettivi ivi imposti; ne consegue che ogni Paese e libero di inserire degli
obblighi informativi ulteriori rispetto a quelli indicati nella direttiva stessa.

[7] Art. 3 Direttiva 2011/83/UE:
“I siti di commercio elettronico indicano in modo chiaro e leggibile, al più
tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni
relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati.”

[8] Attenzione! Tali parametri
di lingua devono essere inoltre rispettati anche per l’applicazione delle disposizioni
del GDPR. Sul punto cfr. Considerando n. 20 di tale Regolamento.

[9] Art. 10 comma 1 della Direttiva 2011/83.

[10] Cfr. Robert Budde, E-Wine,
Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino online, G.
Giappichelli Editore, p. 51 e ss., 2018.

[11] Cfr. sentenza Corte di
Giustizia nel caso Pierre Fabre C‑439/09.

[12] Sentenza del 6 dicembre 2017,  C-230/16 Coty Germany GmbH.


esaurimento del marchio e vendite parallele

Vendite parallele e principio dell'esaurimento del marchio.

I distributori non autorizzati possono effettuare delle vendite parallele? Quando ci si può avvalere del principio dell'esaurimento del marchio? I casi Amazon, Sisley e L'Oréal.

Come
si è già avuto modo di spiegare (cfr. La
distribuzione selettiva. Una breve panoramica: rischi e vantaggi
), la
distribuzione selettiva ha la funzione di proteggere la commercializzazione dei
prodotti che, in funzione delle loro caratteriste, necessitano di un sistema di
rivendita più selezionato e curato rispetto ai prodotti di largo consumo.

In
tali casi, il produttore è portato non tanto a puntare sulla vastità e
capillarità della propria rete vendita, quanto a prediligere una limitazione dei
canali commerciali
, preferendo affidare i propri prodotti ad un ristretto
numero di rivenditori specializzati, scelti in funzione di determinati criteri
oggettivi dettati dalla natura dei prodotti: competenza professionale (per
quanto riguarda gli aspiranti distributori),[1] qualità
del servizio offerto, ovvero prestigio e cura dei locali nei quali i
rivenditori dovranno svolgere la loro attività.[2]

Tale sistema, regolamentato dal Regolamento UE 330/2010 sugli accordi verticali,[3] è conforme all’art. 101 § 3 del Trattato (e quindi non ricade nel divieto generale fissato dal § 1 di suddetto articolo), essenzialmente se:

  • la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di indole qualitativa, riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore del suo personale e dei suoi impianti”,
  • che “questi requisiti siano richiesti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali”,
  • e che “vengano valutati in modo non discriminatorio”.[4]

Con
riferimento alla tipologia di prodotti per i quali può essere
giustificato il ricorso ad un sistema selettivo, seppure il Regolamento
330/2010 non fa alcun cenno in merito, poiché si limita a dare una definizione
di tale sistema, si ritiene che la stessa è riservata solamente a prodotti di
lusso, di alta qualità e tecnologicamente sviluppati.[5]

Uno
degli elementi essenziali collegati alla distribuzione selettiva, è sicuramente
collegato al fatto che, in tale sistema, il produttore può imporre l’obbligo di
non vendere a soggetti (diversi dagli utilizzatori finali) non appartenenti
alla rete (ex art. 4 lett. b), iii)).[6]

Secondo
vantaggio è collegato ai limiti che possono essere imposti a membri del sistema
selettivo, in merito alla possibilità di vendere i prodotti online. Sul
punto la giurisprudenza europea ha affermato che, mentre un
produttore di un sistema non selettivo, non può impedire ai suoi distributori
di vendere online
,[7]
in un sistema selettivo, il produttore è autorizzato ad imporre al proprio
distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite interneta
condizione che tale attività di vendita online
 sia
realizzata tramite una “vetrina elettronica” del negozio autorizzato e che
venga in tal modo preservata l’aurea di lusso ed esclusività di questi
prodotti
.[8]

Inoltre, la giurisprudenza[9] ha considerato legittima una clausola contrattuale che vieta ai distributori autorizzati di un sistema di distribuzione selettiva di servirsi in maniera riconoscibile di piattaforme terze per la vendita a mezzo internet dei prodotti contrattuali, purché ciò sia finalizzato a salvaguardare l’immagine di detti prodotti e che sia stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio.


1. La distribuzione parallela di distributori non autorizzati.

In ogni caso, nella pratica è altamente diffuso che, anche se il produttore crea un sistema selettivo, si sviluppino distribuzioni parallele all’interno del mercato stesso. Ciò può essere dovuto al fatto che molto spesso i produttori distribuiscono in via “selettiva” soltanto nei mercati più importanti, riservando, contrariamente, un sistema “classico” (ossia tramite un importatore esclusivo e non selettivo) alle altre zone, così permettendo (e facilitando) che i distributori “classici” vendano i prodotti anche a distributori paralleli che si trovano all’intero di un mercato selettivo.[10]

Leggi anche Le vendite parallele nell’UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle? e Distribuzione selettiva ed esclusiva: il sistema misto che selettiva.

Cosa
succede quindi se la società produttrice rileva la vendita non autorizzata di
propri prodotti su una piattaforma e-commerce, da parte di un
distributore/intermediario estraneo alla rete di distribuzione selettiva?

È
chiaro, infatti, che in tale situazione il rapporto tra produttore e il terzo è
di natura extracontrattuale e bisogna quindi comprendere quali (e se vi) siano strumenti
giuridici che consentano al produttore di difendersi da tali vendite estranea
al sistema selettivo.

Per potere rispondere a tale domanda è necessario fare un breve passo indietro.


2. Il principio di esaurimento comunitario.

Come è noto, l’ordinamento europeo garantisce la libertà (fondamentale) della circolazione delle merci; figlio di tale libertà è il principio di esaurimento comunitario, introdotto con Direttiva Europea 2008/95/CE all'articolo 7 e recepito dal nostro ordinamento con l’art. 5 c.p.i.[11]

Secondo
tale principio, una volta che il titolare di uno o più diritti di proprietà
industriale immette direttamente o con il proprio consenso[12]
(ad es., dal licenziatario) in commercio un bene nel territorio dell'Unione
europea, questi perde le relative facoltà di privativa.

L’esclusiva
è quindi limitata al primo atto di messa in commercio, mentre nessuna
esclusiva può essere successivamente vantata dal titolare della privativa,
sulla circolazione del prodotto recante il marchio.

Il
principio dell’esaurimento conosce tuttavia un’importante eccezione: il secondo
comma dell’articolo 5 c.p.i. reca, infatti, una norma di salvaguardia che, con
riferimento al marchio, consente al titolare, anche quando abbia immesso il
prodotto sul mercato e, pertanto, “esaurito” il diritto, di evitare che la
privativa subisca una diminuzione di attrattiva e di valore
.

Al
fine di eludere che il titolare del marchio possa arbitrariamente comprimere la
libera circolazione sul mercato comunitario, la deroga al principio
dell’esaurimento del marchio è circoscritta al ricorrere di condizioni che
rendono necessaria la salvaguardia dei diritti oggetto specifico della
proprietà: il secondo comma dell’art. 5 c.p.i. dispone infatti che devono
sussistere

motivi
legittimi
perché il titolare stesso si opponga all'ulteriore
commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato di questi è
modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio
”.

La
giurisprudenza comunitaria[13]
ha confermato che l’esistenza di una rete di distribuzione selettiva può essere
ricompresa tra i “motivi legittimi”, ostativi all’esaurimento, a condizione che
il prodotto commercializzato sia un articolo di lusso o di prestigio che
legittimi la scelta di adottare un sistema di distribuzione selettiva.

Spetterà
al giudice nazionale, pertanto, chiamato a giudicare verificare se
sussistano “motivi legittimi” affinché il titolare del marchio possa opporsi
all’ulteriore commercializzazione dei suoi prodotti e, quindi, verificare se i
contratti di distribuzione selettiva siano conformi al diritto antitrust
europeo.[14] Ciò
consiste (per semplificare, ma lungi dal volere banalizzare) nell’accertare:

  • la liceità del sistema di distribuzione dei
    prodotti, valutando la natura dei medesimi (ossia che siano beni di lusso o,
    comunque prodotti di alta qualità o tecnologicamente sviluppati);
  • che il terzo rispetti gli standard che
    il produttore esige dai propri distributori autorizzati.

In
caso negativo, quindi se le modalità di commercializzazione utilizzate del
terzo non rispettano gli standard richiesti e siano lesivi del marchio
del produttore, tale attività sarà sottratta al principio dell’esaurimento.

Per portare qualche esempio pratico e quindi cercare di rendere per il lettore il più possibile chiara tale tematica, si riportano qui di seguito tre recenti (ed interessantissime) sentenze del Tribunale di Milano.


Il Caso Landoll s.r.l. contro MECS s.r.l.

Nella
2018 il Tribunale è stato chiamato a decidere sulla seguente questione: Landoll,
azienda leader nel settore della ricerca, sviluppo e commercializzazione
di prodotti cosmetici professionali e titolare di diversi marchi, provvedeva
alla distribuzione selettiva dei propri prodotti, sulla base di standard qualitativi
prescelti, volti alla tutela dell’immagine di lusso e prestigio. La ricorrente
ha rilevato l’offerta in vendita non autorizzata dei suoi prodotti su una
piattaforma e-commerce, riconducibile alla resistente. La ricorrente ha quindi
chiesto l’inibitoria nei confronti della resistente alla prosecuzione dell’attività
di vendita.

Il
Tribunale ha riconosciuto che la violazione dei diritti di privativa della
ricorrente sui propri marchi registrati, si evinceva dalla

 “valutazione dell’esistenza di un
pregiudizio effettivo all’immagine di lusso e di prestigio di essi che consegue
dall’esame delle modalità di presentazione al pubblico dei prodotti […] sia
su piattaforma e-commerce, che sul suo sito web
, che ne manifestano nella
loro presentazione la piana assimilazione a qualsiasi generico prodotto del
settore anche di minore qualità.”[15]

Ha
quindi inibito alla resistente l’ulteriore pubblicizzazione,
commercializzazione, offerta in vendita dei prodotti di parte ricorrente.  


Caso Sisley Italia s.r.l. contro Amazon Europe Core s.a.r.l.

In
tale vertenza,[16] Sisley
Italia s.r.l., società anch’essa leader nel settore della cosmesi e
organizzata tramite un sistema di distribuzione selettiva, ha proposto ricorso affinché
il Tribunale di Milano inibisse ad Amazon di commercializzare sul territorio
italiano i prodotti recanti i marchi Sisley, ritenendo che le modalità di immissione
in commercio utilizzate dalla resistente violassero gli standard richiesti
da Sisley ai propri distributori autorizzati. Nel dispositivo si legge che sul
portale di Amazon

i prodotti Sisley
vengono mostrati e offerti mescolati ad altri articoli, quali prodotti per la
casa e per le pulizie, prodotti comunque di basso profilo e di scarso valore
economico. Anche nella sezione ‘Bellezza Luxory’ […] il marchio Sisley è
accostato a marchi di fascia bassa, di qualità, reputazione e prezzo molto
inferiori o comunque di gran lunga meno prestigiosi.”

La
sentenza prosegue:

Laddove si
consideri che, nei propri contratti, Sisley esplicitamente richiede che i
propri prodotti vengano venduti in profumerie di lusso o in reparti
specializzati di profumeria e cosmesi di grandi magazzini, con personale
qualificato, in un determinato contesto urbano, appare indubbiamente
inadeguata, rispetto agli standard richiesti, la messa in vendita dei prodotti
in questione accanto a contenitori per microonde, prodotti per la pulizia dei
pavimenti e per gli animali domestici,”

Il Tribunale di Milano ha quindi riconosciuto che la commercializzazione e promozione di tali prodotti nella stessa pagina internet di prodotti di altre marche – anche di segmenti di mercato più bassi – fosse “lesivo del prestigio e dell’immagine del marchio Sisley.”


Ma cosa succede se i prodotti vengono importati da un paese Extra-UE? Il Caso L’Oréal.

Come
si è avuto modo di vedere condizione perché l’esaurimento ex art. 5 c.p.i.
abbia luogo è che la prima immissione in commercio sia stata effettuata dal
titolare (o con il suo consenso) e che tale immissione venga effettuata
all’interno del mercato unico.

Diversa
la situazione in cui la prima immissione viene effettuata nel mercato unico da
terzi non autorizzati: la giurisprudenza della Corte di Giustizia sin dal 1982
ha deciso che se l’immissione in commercio del bene tutelato sia effettuata dal
titolare al di fuori della Comunità, questi può far valere il proprio diritto
per opporsi all’importazione nell’Unione da parte di un distributore
extracomunitario.[17]

Applicando
tali principi il Tribunale di Milano[18]
ha vietato alla IDS International Drugstore Italia s.p.a., l’offerta in vendita
e commercializzazione, in qualsiasi modo e forma, compreso l’uso di internet
e di social network, dei prodotti L’Oréal. Tali prodotti
erano stati invero acquistati da IDS da un distributore extracomunitario,
il quale li aveva acquistati direttamente dal produttore.

Posto
che la prima immissione in commercio all’interno dell’UE non era stata
effettuata da parte del titolare (o con il suo consenso), questi continuava a
detenere, ai sensi degli art. 5 e 20 c.p.i., il diritto di opporsi all’importazione
parallela da paesi extracomunitari senza il suo consenso.

Diversa
questione sarebbe invece nel caso in cui il titolare del marchio acconsenta all’immissione
in commercio in un determinato Stato membro dello SEE; in tal caso egli esaurisce
i propri diritti di proprietà intellettuale e, quindi, non potrà più vietare l’importazione
in un diverso Stato membro.


[1] Si pensi alla
decisione Grundig approvata nel 1985 dalla Commissione, in cui
si richiedeva la presenza “di personale qualificato e di un servizio esterno
con la competenza tecnica necessaria per assistere e consigliare la clientela”,
nonché “l’organizzazione tecnica necessaria per l’immagazzinamento e il
tempestivo rifornimento degli acquirenti”; “presentare ed esporre i prodotti
Grundig in maniera rappresentativa in locali appositi, separati dagli altri
reparti, e il cui aspetto rispecchi l’immagine di mercato di Grundig”.

[2] Sul punto cfr.
PAPPALARDO, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 409, UTET,
2018.

[3] che definisce distribuzione
selettiva come: “un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si
impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o
indirettamente, solo a distributori selezionati sulle base di criteri
specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali
beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha
riservato a tale sistema.”

[4] Sentenza Metro I,
25.10.1977 e causa C-31/80, L’Oréal/ PVBA. Tale orientamento è stato confermato
anche dagli Orientamenti della Commissione al n. 175, che dispongono che “In
genere, si ritiene che la distribuzione selettiva basata su criteri puramente
qualitativi non rientri nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, in quanto
non provoca effetti anticoncorrenziali, purché vengano soddisfatte tre
condizioni. In primo luogo, la natura del prodotto in questione deve rendere
necessario un sistema di distribuzione selettiva nel senso che un tale sistema
deve rappresentare un requisito legittimo, in considerazione delle
caratteristiche del prodotto in questione, per conservarne la qualità e
garantirne un utilizzo corretto. In secondo luogo, la scelta dei rivenditori
deve avvenire secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa stabiliti
indistintamente e resi disponibili per tutti i rivenditori potenziali e
applicati in modo non discriminatorio. In terzo luogo, i criteri stabiliti non
devono andare oltre il necessario.”

[5] In ogni caso, una risposta si ritrova all’interno degli Orientamenti della Commissione, ove al n. 176, viene affermato che: “se le caratteristiche del prodotto non richiedono una distribuzione selettiva […], tale sistema di distribuzione non comporta generalmente vantaggi in termini di efficienza tali da compensare una notevole riduzione della concorrenza all’interno del marchio. Se si verificano effetti anticoncorrenziali sensibili, è probabile che il beneficio dell’esenzione per categoria venga revocato”. Cfr. anche, n. 25, caso Coty Germany, sentenza del 6.12.2017, che dispone:

[6] A tal proposito, si
richiama quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel caso Metro-Saba
I
, sentenza del 25.10.1977, al par. 27 “Qualsiasi sistema di vendita
fondato sulla selezione dei punti distribuzione implica inevitabilmente –
altrimenti non avrebbe senso – l’obbligo per i grossisti che fanno parte della
rete, di rifornire solo i rivenditori autorizzati”.

[7] Caso Pierre Fabre, sentenza del 13.10.2011.

[8] Caso Coty Germany, sentenza del 6.12.2017.

[9] Cfr.
nota precedente.

[10] In tal caso, il
produttore non può imporre il divieto di effettuare vendite passive, nei
confronti dei rivenditori appartenenti alle zone in cui non esiste il sistema
selettivo, ma unicamente vietare allo stesso, ex art. 4 let. b) i), le vendite
attive.

[11] Art. 5,
comma 1, c.p.i. (Esaurimento), “Le facoltà esclusive attribuite dal presente
codice al titolare di un diritto di proprietà industriale si esauriscono una
volta che i prodotti protetti da un diritto di proprietà industriale siano
stati messi in commercio dal titolare o con il suo consenso nel territorio
dello Stato o nel territorio di uno Stato membro della Comunità europea o dello
Spazio economico europeo.”

[12] La prassi
decisionale e la giurisprudenza europea hanno chiarito che si ha il consenso
quando l’immissione in commercio sia stata effettuata da un’impresa controllata
dal titolare del diritto di proprietà intellettuale o da un’impresa, di regola
un licenziatario, a ciò autorizzata dal titolare. L’esaurimento si verifica
quando il prodotto tutelato sia stato immesso in commercio dal titolare del
diritto “col suo consenso o da persona a lui legata da vincoli di dipendenza
giuridica o economico”
(sent. Keurkoop, cit., n. 25).  Sul punto Cfr. Pappalardo, Il diritto
della concorrenza dell’Unione Europea
, pag. 875, 2018, UTET.

[13] Caso Copad SA, sentenza del 23 aprile 2009, “Quando la commercializzazione di prodotti di prestigio da parte del licenziatario in violazione di una clausola del contratto di licenza deve considerarsi nondimeno effettuata con il consenso del titolare del marchio, quest’ultimo può invocare tale clausola per opporsi ad una rivendita di tali prodotti sul fondamento dell’art. 7, n. 2, della direttiva 89/104, come modificata dall’Accordo sullo Spazio economico europeo, solo nel caso in cui si accerti, tenuto conto delle circostanze della fattispecie, che tale rivendita nuoce alla notorietà del marchio.”

[14] Sul punto, cfr. Fratti, Distribuzione selettiva di cosmetici di lusso: il Tribunale di Milano chiarisce i presupposti per l’esclusione del principio dell’esaurimento del marchio.

[15]
Tribunale di Milano, ordinanza del 18.12.2018. Cfr. nota precedente.

[16] Tribunale di Milano, ordinanza del 3.7.2018

[17] Cfr. Pappalardo,
op. cit., pag. 878.

[18]
Tribunale di Milano, ordinanza del 19.11.2018, cfr. nota 12.


vendite parallele

Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?

Quando si parla di vendite parallele, ci si riferisce alle importazioni che si affiancano a quelle effettuate da un importatore “ufficiale”, ossia territorialmente competente[1]: i commercianti paralleli entrano nel mercato riservato a distributori esclusivi, senza avere accesso diretto al fornitore, che appunto alimenta e fornisce unicamente i rivenditori autorizzati.

Il commercio parallelo, nel corso degli anni ha assunto forme assai diversificate e spesso ha permesso il sorgere di reti commerciali “alternative”, che si sono affiancate a quelle ufficiali impostate dal produttore; a volte sono alimentate dai distributori esclusivi stessi, che avendo acquistato la merce dal produttore, trovano più conveniente rivenderla a commercianti paralleli, con i quali hanno instaurato dei rapporti commerciali; altre volte i commercianti paralleli si procurano i beni presso rivenditori al dettaglio di un altro paese, ove i prezzi di mercato sono più bassi.[2]

1. È lecito un sistema di vendita esclusivo che blocca la distribuzione parallela?

La normativa comunitaria, si è sin dal principio confrontata con tale fenomeno ed ha dovuto cercare di trovare un bilanciamento tra, da un lato, il principio del libero scambio delle merci e, dall’all’altro lato, gli interessi commerciali dei singoli produttori di suddividere i diversi mercati europei tramite la nomina di concessionari esclusivi. L’impostazione della Commissione è stata da sempre, quella di permettere al produttore di creare delle reti tramite la nomina di concessionari esclusivi, affinché questi potesse gestire con maggiore facilità i diversi mercati europei. Il “compromesso” che è stato raggiunto, è stato quello di creare una netta linea di demarcazione tra le forme di distribuzione esclusiva “aperta”, considerate in linea di principio ammissibili, e le c.d. esclusive “chiuse”, ritenute quasi sempre non autorizzate[3].

Le prime forme si contraddistinguono dal fatto che il concessionario ottiene il diritto di essere l’unico soggetto a venire rifornito dal produttore in un determinato territorio. In ogni caso, la posizione che viene a questi garantita non è di “monopolio”, posto che gli importatori paralleli, nelle modalità e con i limiti che verranno di seguito descritti, potranno acquistare la merce da soggetti terzi (grossisti o concessionari di altre zone), per poi, eventualmente, rivenderli anche nel territorio esclusivo del concessionario.

Contrariamente, l’esclusiva “chiusa” è caratterizzata dal fatto che al concessionario viene garantita una protezione territoriale perfetta e ciò tramite l’imposizione a tutti i distributori della rete di non rivendere a soggetti al di fuori dalla loro zona e con l’ulteriore obbligo di imporre tale divieto anche ai loro acquirenti e così via.

Tale impostazione è stata assunta nella (ormai lontana) decisione Grundig[4], alla quale la Commissione non si è mai allontanata, ove è stato appunto ritenuto contrario ai principi del mercato unico europeo, la protezione assoluta dei concessionari e la creazione di distribuzioni esclusive chiuse, tramite, ad es[5]:

  • divieto di esportare imposto dai fornitori ai distributori;
  • approvvigionare commercianti noti per la loro attività di rivendita al di fuori delle zone stabilite;
  • differenziazione dei prezzi in funzione della destinazione;
  • riduzione o vera e propria soppressione degli sconti ai grossisti che avessero effettuato esportazioni indesiderate[6];
  • riduzione delle quantità abitualmente cedute ai grossisti, con l’intento di scoraggiare l’esportazione parallela.

La Corte ha quindi ritenuto, non solo che i contratti di distribuzione con protezione territoriale assoluta rientrano nel divieto dell’art. 101, § 1 TFUE, ma addirittura che tali accordi sono vietati unicamente sulla base del loro oggetto restrittivo, senza che sia necessario effettuare alcuna indagine di mercato, atta a verificare gli effetti che tali divieti abbiano effettivamente sul mercato.

2. Il Regolamento 330/2010: vendite attive e passive.

L’impostazione della Corte è stata confermata anche dal Regolamento 330/2010, sulle vendite verticali. Il Regolamento, da un lato, conferisce la facoltà di suddividere il mercato tramite la concessione di esclusive aperte[7], dall’altro lato, prevede all’art. 4, let. b) la validità di clausole contrattuali che impongono agli importatori il divieto di vendite attive [8] (e non passive[9]) nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservati ad altri distributori. Importante sottolineare il fatto che l’eccezione non si limita al divieto di vendite attive nel territorio esclusivo, ma copre anche il divieto di vendite alla clientela esclusiva, cioè quella che il fornitore si riserva, o che ha riservato ad un altro acquirente.

Il fornitore, pertanto, non può limitarsi a vietare al distributore di effettuare vendite fuori zona o ad un gruppo di clienti, posto che il divieto, per essere legittimo, deve riferirsi a vendite attive in una zona o a clienti riservati in esclusiva ad un differente distributore, ovvero al fornitore stesso.

Il concedente potrà, pertanto, impedire al proprio concessionario esclusivo di assumere iniziative miranti a conquistare parti di mercato in zone diverse da quelle loro assegnate; in ogni caso, il divieto di vendere fuori zona non può essere imposto, per le vendite passive, ossia la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti non appartenenti alla zona esclusiva.

3. Le vendite su internet e gli impatti sulle vendite parallele.

Il fenomeno della distribuzione parallela si è certamente sviluppato con l’avvento di Internet. Il web essendo una piattaforma che, per definizione, può essere visitata “worldwide”, ha aumentato sensibilmente le potenzialità dei singoli anelli della catena distributiva di essere visibili (e, quindi, vendere) in territori riservati in esclusiva ad altri soggetti (sul tema cfr. Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online? Vendite attive, vendite passive e geoblocking.).

Seppure ci siano delle sostanziali differenze tra vendite online e vendite offline, si può certamente affermare che i principi esposti al paragrafo precedente si applicano indifferentemente ad entrambe le tipologie di mercato.  I poteri  ed i limiti del produttore di vietare ed indirizzare le vendite dei propri concessionari sono i medesimi per il commercio tradizionale e quello elettronico: essenziale sarà pertanto comprendere, anche in tale contesto, la distinzione delle vendite attive, rispetto alle passive.

Secondo gli Orientamenti della Commissione, la mera esistenza di un sito Internet deve essere considerata, in linea di principio, come una forma di vendita passiva. Si legge infatti:

se un cliente visita il sito Internet di un distributore e lo contatta, e se tale contatto si conclude con una vendita, inclusa la consegna effettiva, ciò viene considerato come una vendita passiva. Lo stesso avviene se un cliente decide di essere informato (automaticamente) dal distributore e questo determina una vendita.” [10]

Contrariamente, deve considerarsi vendita attiva:

La pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti [...]. I banner che mostrino un collegamento territoriale su siti Internet di terzi […] e, in linea generale, gli sforzi compiuti per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti costituisce una vendita attiva in tale territorio o a tale gruppo di clienti [ivi incluso] il pagamento di un compenso ad un motore di ricerca o ad un provider pubblicitario on-line affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie specificamente agli utenti situati in un particolare territorio.”

L’allargamento sensibile delle vendite tramite internet ha avuto l’effetto di aprire spazi considerevoli alla concorrenza intra-brand ed alla distribuzione parallela e ciò è stato certamente favorito anche dalla giurisprudenza europea, tendenzialmente favorevole all’utilizzo di tale strumento anche da parte dei concessionari ed intermediari del fornitore.

Invero, a seguito delle sentenze Pierre Fabre del 13.10.2011[11], un divieto assoluto ai distributori dell’utilizzo di internet per la distribuzione dei prodotti acquistati è da considerarsi sostanzialmente inammissibile. Un limite a tale potere dispositivo è stato imposto dalla sentenza del 6 dicembre 2017 Coty Germany GmbH[12], ove la Corte ha chiarito che in un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso, un produttore (in questo caso Coty) è autorizzato ad imporre al proprio distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite internet, ma a condizione che tale attività sia realizzata in modo da preservare la connotazione lussuosa dei prodotti.

Da ultimo è intervenuta la più recente decisione Guess del dicembre 2018[13], con cui la Commissione ha condannato la casa madre ad una sanzione di 40 milioni di euro, per avere imposto ai dettaglianti un divieto di vendere prodotti contrattuali tramite internet o qualsiasi altro sistema elettronico o informatico, senza il previo consenso scritto di Guess stessa.

Sempre legata ad internet è la questione – che richiederebbe da sola un approfondimento molto più ampio – legata al fatto se un produttore può direttamente vendere su una piattaforma online prodotti a prezzi inferiori rispetto a quelli consigliati ai propri concessionari. Ci si domanda, infatti, se tale comportamento possa essere considerato contrario di esecuzione del contratto secondo buona fede ex art. 1375 c.c. In merito non risulta che la giurisprudenza italiana si sia ancora espressa; ci si limita, per il momento, a consigliare di prevedere in maniera chiara e precisa tale fattispecie nel contratto di concessione, potendo, in caso contrario, tale comportamento dare adito a controversie molto complesse e gravose per entrambe le parti.[14]

4. Si può evitare la distribuzione parallela, creando un sistema di distribuzione selettiva?

Una modalità per evitare il crearsi di una distribuzione parallela potrebbe essere la creazione di una rete distributiva selettiva, posto che, in tale tipologia di distribuzione, il produttore può pretendere che i propri beni possano essere acquistati solamente da determinati intermediari, che rispettano i requisiti di forma e qualità  dallo stesso imposti (cfr. La distribuzione selettiva. Una breve panoramica: rischi e vantaggi). Ne consegue che, in un sistema di distribuzione selettiva senza falle, i prodotti non vengono in possesso di intermediari o rivenditori commerciali non ammessi alla rete. (cfr. Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).

In ogni caso, anche tale sistema ha dei vantaggi, degli svantaggi e dei limiti; in primo luogo, può essere attuato solamente per i prodotti di alta qualità e tecnologicamente sviluppati.[15]

Inoltre, l’art. 4 d) del Regolamento, prevede comunque delle restrizioni al potere direttivo del produttore, il quale non potrà impedire le “forniture incrociate tra distributori all’interno di un sistema di distribuzione selettiva, ivi inclusi i distributori operanti a differenti livelli commerciali.” Tale libertà, per ogni membro appartenente alla rete selettiva, di approvvigionarsi senza alcun ostacolo presso gli altri membri, costituisce la necessaria contropartita dell’esclusione di reti distributive parallele. Gli Orientamenti prevedono al punto 58, che:

“un accordo o una pratica concordata non possono avere come oggetto diretto o indiretto quello di impedire o limitare le vendite attive o passive dei prodotti contrattuali fra i distributori selezionati, i quali devono rimanere liberi di acquistare detti prodotti da altri distributori designati della rete, operanti allo stesso livello o a un livello diverso della catena commerciale. La distribuzione selettiva non può pertanto essere combinata con restrizioni verticali volte ad obbligare i distributori ad acquistare i prodotti oggetto del contratto esclusivamente da una fonte determinata.

Da ultimo, ma non meno importante, si rileva che, seppure in una distribuzione selettiva, “il produttore può imporre l’obbligo di non vedere a soggetti (diversi dagli utilizzatori finali) non appartenenti alla reteex art. 4 lett. b), iii), molto spesso, nella pratica, molti produttori distribuiscono in via "selettiva" soltanto nei mercati più importanti, riservando, contrariamente, un sistema “classico” (ossia tramite un importatore esclusivo) alle altre zone. In tal caso, il produttore non può imporre il divieto di effettuare vendite passive, nei confronti dei rivenditori appartenenti alle zone in cui non esiste il sistema selettivo, ma unicamente vietare allo stesso, ex art. 4 let. b) i), le vendite attive.

È comunque fatto salvo il diritto del produttore, che ha legittimamente adottato un sistema di distribuzione selettiva al fine di tutelare i prodotti contraddistinti dal marchio, di agire nei confronti dei distributori paralleli, le cui modalità di rivendita siano tali da arrecare pregiudizio all’immagine di lusso e prestigio -  che il produttore cerca di difendere proprio attraverso l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva - , o comunque che sussista un effetto confusorio circa l’esistenza di un legame commerciale tra il titolare del marchio e il rivenditore non autorizzato. In merito, si evidenziano due recenti ordinanze del Tribunale di Milano (cfr. La vendita online da parte di distributori non autorizzati. I casi Amazon, L’Oréal e Sisley). [16]

__________________________________

[1] Cfr. definizione da Dizionari Online Simone https://www.simone.it/newdiz/newdiz.php?action=view&id=736&dizionario=11

[2] Sul punto cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 403, 2018, UTET.

[3] Sul punto cfr. Bortolotti, I contratti di distribuzione, pag. 690, 2016, Wolters Kluwer.

[4] Decisione Grundig-Costen, 23.9.1964.

[5] Sul punto cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 383, 2018, UTET.

[6] In merito la Commissione si è espressa nel caso Distillers (1978), ove la Commissione ha sottolineato il fatto che gli sconti possono essere utilizzati per disciplinare, in via indiretta, i flussi di esportazione “stabilendo che nei confronti dei rivenditori britannici della DCL che esportano alcolici verso altri paesi della CEE il prezzo è diverso da quello che viene praticato quando gli alcolici sono rivenduti per il consumo nel mercato nazionale, e riservando inoltre gli sconti di prezzo unicamente alle vendite di alcolici destinati ad essere rivenduti e consumati nel Regno Unito, restringono la libertà dei suddetti clienti di rivendere i prodotti in questione in un altro Paese della CEE (…).

L’inapplicabilità degli sconti alle vendite di alcolici destinati all’esportazione e l’applicazione, nei confronti degli stessi clienti, di prezzi diversi per gli alcolici destinati all’esportazione e per quelli destinati al consumo nel Regno Unito, costituiscono un chiaro tentativo di impedire le importazioni parallele dal Regno Unito negli altri paesi della CEE ed equivalgono pertanto a un divieto espresso di esportazione (n. 2, p. 25).

[7] Importante comunque sottolineare il fatto, che il Regolamento 330/2010, contrariamente al precedente 2790/1990, non menziona la clausola di esclusiva “aperta”, ma la stessa risulta esentata “automaticamente” in base al principio della liceità di tutte le clausole non espressamente vietate, statuito all’art. 2 del Regolamento.

[8] Le Line Guida della Commissione (LGC o Orientamenti) al punto 51, definiscono vendite attive: “il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso mediante l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via Internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio. La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio.”

[9] Le LGC, punto 51, definiscono vendite passive: “la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio. Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori

[10] LGC n. 52

[11] C-439/09, Pierre Fabre del 13.10.2011.

[12] C-230/16, Coty Germany del 6.12.2017.

[13] https://www.bbmpartners.com/news/La-decisione-Guess-della-Commissione-Europea-Una-prima-analisi

[14] Si rimanda in materia Dr. Thume “Paralleler Online-Vertrieb des Herstellers im Spannungsfeld seiner Dispositionsfreiheit und Treuepflicht”, Betriebs-Berater, 15.2018, pag. 770.

[15] Ciò significa che l’applicazione di tale sistema a tipologie di prodotti non “adeguate”, comporta il rischio, di una (seppure ipotetica) revoca dell’esenzione da parte della Commissione, ovvero dell’Autorità garante, per gli accordi che producano effetti esclusivamente sul mercato interno. Sul tema cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell'Unione Europea, 2018, pag. 405, UTET.

[16] Ordinanze del 19 novembre 2018 e 18 dicembre 2018 del Tribunale di Milano. https://sistemaproprietaintellettuale.it/notizie/angolo-del-professionista/13754-distribuzione-selettiva-di-cosmetici-di-lusso-il-tribunale-di-milano-chiarisce-i-presupposti-per-l-esclusione-del-principio-dell-esaurimento-del-marchio.html


distribuzione selettiva

La distribuzione selettiva. Una breve panoramica: rischi e vantaggi.

Determinati prodotti, in funzione delle loro caratteriste intrinseche (si pensi ad esempio al settore del lusso, ovvero a prodotti tecnicamente molto complessi), spesso necessitano di un sistema di rivendita più selezionato e curato rispetto ai prodotti di largo consumo.

In tali casi, il produttore è portato, non tanto a puntare sulla vastità e capillarità della propria rete vendita, quanto a prediligere una limitazione dei canali commerciali, preferendo affidare i propri prodotti ad un ristretto numero di rivenditori specializzati, scelti in funzione di determinati criteri oggettivi dettati dalla natura dei prodotti: competenza professionale (per quanto riguarda gli aspiranti distributori),[1] qualità del servizio offerto, ovvero prestigio e cura dei locali nei quali i rivenditori dovranno svolgere la loro attività.[2]

1. Definizione e breve panoramica.

Per distribuzione selettiva si intende appunto un sistema di distribuzione in cui i prodotti passano esclusivamente dalle mani del produttore a quelle dei rivenditori autorizzati, ossia a quegli intermediari che rispettano i requisiti di forma e qualità richiesti dal produttore stesso. Il Regolamento UE 330/2010 sugli accordi verticali definisce, a tal fine, la distribuzione selettiva come:

un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati sulle base di criteri specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema.”

Secondo la Corte, una distribuzione selettiva è conforme all’art. 101 § 3 del Trattato (e non ricade nel divieto generale fissato dal § 1 di suddetto articolo), essenzialmente se sussistono tre principi fondamentali:

  • la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di indole qualitativa, riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore del suo personale e dei suoi impianti”,
  • che “questi requisiti siano richiesti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali”,
  • e che “vengano valutati in modo non discriminatorio”.[3]

In determinati casi, il produttore può aggiungere un’ulteriore barriera nella selezione dei soggetti che possono aderire alla propria rete selettiva, potendo questi valutare di imporre una supplementare restrizione di carattere quantitativo, optando così per non ammettere automaticamente alla rete tutti i rivenditori che presentano gli standards richiesti, ma effettuando altresì delle limitazioni nel numero dei soggetti riconosciuti, spesso calibrate tenendo conto delle potenzialità economiche dei differenti mercati in qui vengono venduti i prodotti contrattuali.[4]

La Giurisprudenza Europea ha concesso l’esenzione per sistemi di distribuzione selettiva quantitativa, riconoscendo che la restrizione presenta il carattere dell’indispensabilità richiesto dall’art. 101 § 3 del Trattato, in forza di un principio prevalentemente economico: ha ritenuto tale sistema distributivo legittimo, ogni volta che l’ammissione al sistema selettivo di tutti i rivenditori qualificati abbia un impatto negativo sulla redditività della rete vendita, posto che “ridurrebbe ad alcune unità l’anno le possibilità di vendita di ognuno di questi.”[5] Si richiama qui brevemente il Caso Vichy,[6] in cui il produttore aveva riservato i prodotti alle sole farmacie di determinati prodotti cosmetici.

La Commissione ha ritento che si trattasse di un sistema distributivo quantitativo, in ragione del fatto che in alcuni Paesi l’accesso alla professione di farmacista era soggetto ad un numero chiuso. Ancora gli Orientamenti sulle restrizioni verticali (n. 175)[7], fanno ricadere nella restrizione quantitativa, l’imposizione al fornitore di realizzare un fatturato minimo, stabilito dal fornitore, limitando così in via indiretta di accedere alla rete tutti i soggetti che non riescono a raggiungere la soglia di fatturato fissata.

Con riferimento alla tipologia di prodotti per i quali può essere giustificato il ricorso ad un sistema selettivo, il Regolamento 330/2010 non fa alcun cenno in merito, poiché si limita a dare una definizione di tale sistema. In ogni caso, una risposta si ritrova all’interno degli Orientamenti della Commissione, ove al n. 176, viene affermato che:

se le caratteristiche del prodotto non richiedono una distribuzione selettiva […], tale sistema di distribuzione non comporta generalmente vantaggi in termini di efficienza tali da compensare una notevole riduzione della concorrenza all’interno del marchio. Se si verificano effetti anticoncorrenziali sensibili, è probabile che il beneficio dell’esenzione per categoria venga revocato”.

Si può, quindi, affermare che la distribuzione selettiva è riservata solamente a prodotti di alta qualità e tecnologicamente sviluppati; ciò significa che l’applicazione di tale sistema a tipologie di prodotti non “adeguate”, comporta il rischio, di una (seppure ipotetica) revoca dell’esenzione da parte della Commissione, ovvero dell’Autorità garante, per gli accordi che producano effetti esclusivamente sul mercato interno.[8]

Andiamo qui di seguito ad analizzare brevemente quelle che sono le peculiarità di un sistema distributivo selettivo.

2. Distribuzione selettiva e divieto di vendere a soggetti esterni alla rete.

Il primo elemento è quello collegato è sicuramente al fatto che in un sistema distributivo, il produttore può imporre l’obbligo di non vendere a soggetti (diversi dagli utilizzatori finali) non appartenenti alla rete (art. 4 lett. b), iii)).[9]

Tale vantaggio, ad ogni modo, è controbilanciato dal divieto imposto al fornitore dall’art. 4 lett. c), di limitare la libertà di effettuare “vendite attive e passive agli utenti finali da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva operante nel commercio al dettaglio.”

Tale divieto si discosta da quanto normalmente previsto, ex art. 4 lett. b) i), per i sistemi di distribuzione non selettiva, che permette al fornitore di vietare ai propri rivenditori unicamente vendite attive in territori o a gruppi riservati in esclusiva ad altri intermediari.

Ciò premesso, si fa presente che molto spesso, nella pratica, molti produttori distribuiscono in via "selettiva" soltanto nei mercati più importanti, riservando, contrariamente, un sistema “classico” (ossia tramite un importatore esclusivo) alle altre zone. In tal caso, il produttore non può imporre il divieto di effettuare vendite passive, nei confronti dei rivenditori appartenenti alle zone in cui non esiste il sistema selettivo, ma unicamente vietare allo stesso, ex art. 4 let. b) i), le vendite attive (sul punto cfr. Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).

3. La vendita su internet e distribuzione selettiva.

La conseguenza che nel sistema selettivo non si possa impedire ad un dettagliante, appartenente alla rete, di promuovere i prodotti ed effettuare pubblicità, al di fuori della propria zona, verso gli utilizzatori finali, ha certamente un effetto dirompente, soprattutto se associato alle vendite online (in tema cfr. anche “Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online?”): è chiaro che, stante la trasversalità di internet, concedere la facoltà ad un dettagliante di effettuare vendite anche al di fuori del proprio territorio, ha un impatto assai importante (si pensi solamente alla complessità di gestire una politica dei prezzi). Se ciò viene associato al fatto che con il nuovo regolamento 302/2018 sul cd. Geoblocking, l'UE ha impedito i blocchi geografici ingiustificati basati sulla nazionalità, sul luogo di residenza o sul luogo di stabilimento dei clienti nell’ambito del mercato interno. [10]

Ciò ha spinto molti produttori a vietare ai membri della rete l’utilizzo di internet. Sulla legittimità del produttore di impedire ai propri rivenditori/dettaglianti di vendere online, si è sviluppata una corrente giurisprudenziale europea piuttosto articolata ed assai complessa, la cui analisi richiederebbe uno studio molto approfondito. Al fine di consentire al lettore di avere una panoramica più ampia su tale tematica, si riprendono qui brevemente quelle che sono le pronunce più importanti degli ultimi anni.

La prima della “serie” è stata la sentenza del 2011 della Corte, nel Caso Pierre Fabre, ove è stato affermato che un divieto assoluto di vendere su Internet, nel caso in cui non sia oggettivamente giustificato, costituisce una restrizione per oggetto che esclude l’applicazione del Regolamento di esenzione per categoria n. 330/2010.[11]

È seguita la sentenza del 2017, nel caso Coty Germany, in cui è stata (anche) sancita la compatibilità con l’articolo 101, di una clausola contrattuale

“che vieta ai distributori autorizzati di un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso finalizzato, primariamente, a salvaguardare l’immagine di lusso di tali prodotti di servirsi in maniera riconoscibile di piattaforme terze per la vendita a mezzo Internet dei prodotti oggetto del contratto, qualora tale clausola sia diretta a salvaguardare l’immagine di lusso di detti prodotti, sia stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio, e sia proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare.[12]

Da ultimo è intervenuta la più recente decisione Guess del dicembre 2018, con cui la Commissione ha condannato la casa madre ad una sanzione di 40 milioni di Euro, per avere imposto ai dettaglianti un divieto di vendere prodotti contrattuali tramite internet o qualsiasi altro sistema elettronico o informatico, senza il previo consenso scritto di Guess stessa.[13]

4. Le vendite incrociate all’interno della rete di distribuzione selettiva.

L’art. 4 lett. d) del Regolamento vieta “la restrizione delle forniture incrociate tra  distributori all’interno di un sistema di distribuzione selettiva, ivi inclusi i distributori operanti a differenti livelli commerciali”.

Tale disposizione conferisce ai membri della rete distributiva la libertà di vendere ad altri membri della rete; ciò al fine di permettere almeno all’interno di un sistema “chiuso”, la massima libertà di circolazione.

_______________________________

[1] Si pensi alla decisione Grundig approvata nel 1985 dalla Commissione, in cui si richiedeva la presenza “di personale qualificato e di un servizio esterno con la competenza tecnica necessaria per assistere e consigliare la clientela”, nonché “l’organizzazione tecnica necessaria per l’immagazzinamento e il tempestivo rifornimento degli acquirenti”; “presentare ed esporre i prodotti Grundig in maniera rappresentativa in locali appositi, separati dagli altri reparti, e il cui aspetto rispecchi l’immagine di mercato di Grundig”.

[2] Sul punto cfr. PAPPALARDO, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 409, UTET, 2018.

[3] Sentenza Metro I, 25.10.1977 e causa C-31/80, L’Oréal/ PVBA. Tale orientamento è stato confermato anche dagli Orientamenti della Commissione al n. 175, che dispongono che “In genere, si ritiene che la distribuzione selettiva basata su criteri puramente qualitativi non rientri nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, in quanto non provoca effetti anticoncorrenziali, purché vengano soddisfatte tre condizioni. In primo luogo la natura del prodotto in questione deve rendere necessario un sistema di distribuzione selettiva nel senso che un tale sistema deve rappresentare un requisito legittimo, in considerazione delle caratteristiche del prodotto in questione, per conservarne la qualità e garantirne un utilizzo corretto. In secondo luogo, la scelta dei rivenditori deve avvenire secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa stabiliti indistintamente e resi disponibili per tutti i rivenditori potenziali e applicati in modo non discriminatorio. In terzo luogo i criteri stabiliti non devono andare oltre il necessario

[4] Sul punto cfr. caso Omega, decisione della Commissione del 28.10.1970 e caso BMW del 23.12.1977.

[5] Caso Omega, decisione della Commissione del 28.10.1970

[6]  Caso Vichy, decisione della Commissione del 27.2.1992

[7]La distribuzione selettiva quantitativa aggiunge ulteriori criteri di selezione che limitano in maniera più diretta il numero potenziale di rivenditori, imponendo per esempio un livello minimo o massimo di acquisti, fissando il numero di rivenditori, ecc.

[8] Sul punto cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, pag. 720, Wolters Kluwer; Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell'Unione Europea, 2018, pag. 405, Wolters Kluwer.

[9] A tal proposito, si richiama quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel caso Metro-Saba I, sentenza del 25.10.1977, al par. 27 “Qualsiasi sistema di vendita fondato sulla selezione dei punti distribuzione implica inevitabilmente – altrimenti non avrebbe senso – l’obbligo per i grossisti che fanno parte della rete, di rifornire solo i rivenditori autorizzati”.

[10] Con il nuovo regolamento 302/2018 sul cd. geoblocking, recante misure volte a impedire i blocchi geografici ingiustificati e altre forme di discriminazione basate sulla nazionalità, sul luogo di residenza o sul luogo di stabilimento dei clienti nell’ambito del mercato interno. Tale regolamento (si accenna qui solo brevemente), si propone di impedire i blocchi geografici ingiustificati o altre forme di discriminazione basate direttamente o indirettamente sulla nazionalità, sul luogo di residenza o stabilimento dei clienti: il regolamento cancella infatti il blocco, ma non obbliga a vendere fuori dal proprio paese o ad avere prezzi uguali per tutta l’Europa.

[11] Caso Pierre Fabre, sentenza del 13.10.2011

[12] Caso Coty Germany, sentenza del 6.12.2017.

[13] https://www.bbmpartners.com/news/La-decisione-Guess-della-Commissione-Europea-Una-prima-analisi