L'indennita' sostitutiva del preavviso nel contratto di agenzia.

Nel diritto italiano, la durata e le modalità di recesso del contratto di agenzia sono regolate dall’art. 1750 del codice civile.

Il primo comma di tale articolo prevede che "il contratto di agenzia a tempo determinato che continui ad essere eseguito dalle parti anche  successivamente  alla scadenza del termine si trasforma in contratto a tempo indeterminato."

Il secondo comma dell'art. 1750 c.c., regola quello che è il preavviso minimo che le parti devono dare in caso di recesso. Nello specifico esso dispone che: il "contratto di agenzia a tempo indeterminato può essere risolto dalle parti solamente se viene dato preavviso, che non può essere inferiore a":

  • 1 mese per il 1° anno,
  • 2 mesi per il 2° anno,
  • 3 mesi per il 3° anno,
  • 4 mesi per il 4° anno,
  • 5 mesi per il 5° anno,
  • 6 mesi per il 6° anno e per gli anni successivi.

Importante ricordare che le parti possono prevedere un termine di preavviso superiore, ma mai inferiore a quello dettato dalle norme codicistiche.

Ci si chiede, dunque, che cosa succede se il termine di preavviso non venga rispettato: il preponente deve all’agente un’indennità per il periodo di preavviso non rispettato?

Esempio:

L’agente X ha lavorato per 6 anni per il preponente Y. Il preponente Y decide di non volere proseguire la collaborazione con l’agente, decisione supportata da mere e semplici ragioni personali e senza la sussistenza di una giusta causa. Recede dal contratto senza alcun preavviso e liquida le provvigioni dovute fino alla data del recesso.

Il legale del preponente Y, venuto a conoscenza dell’accaduto contatta il preponente avvisandolo che, sulla base di un costante indirizzo giurisprudenziale, in caso di mancato preavviso nel recesso da parte del preponente l’agente ha comunque diritto a percepire una indennità sostitutiva del predetto preavviso (in questo caso 6 mesi) da calcolarsi sulla media delle provvigioni maturate nell’anno antecedente al recesso[1].

Si può concludere che, ove una parte receda in tronco, senza che vi sia un motivo sufficiente per giustificare tale scelta, essa è tenuta a risarcire il danno alla controparte.

Nel caso di recesso ad opera del preponente, tale danno corrisponderà, in linea di massima, alle provvigioni che l'agente avrebbe presumibilmente percepito nel periodo rimanente del rapporto. [2]

Si discute se tale indennità di preavviso sia dovuta solamente nel caso di recesso (ingiustificato) del preponente o anche nel caso di recesso per giusta causa dell'agente. Secondo la prevalente giurisprudenza si ritene che debba essere riconosciuta anche in questo caso all'agente il diritto all'indennità sostitutiva del preavviso [3], oltre all'eventuale risarcimento del danno[4].

La giurisprudenza ritiene, inoltre, che il recesso dell'agente per giusta causa si converte, ove si accerti l'insussistenza di quest'ultima e salvo che non emerga una diversa volontà dell'agente medesimo, in un recesso senza preavviso, con conseguente diritto del preponente percepire l'indennità di mancato preavviso.[5]

Da ultimo, secondo autorevole dottrina (Bortolotti) e giurisprudenza,[6] sembrerebbe non potersi escludere a priori il diritto della parte di chi subisce il recesso in tronco di pretendere il "pieno" risarcimento del danno, ove dimostri che questo ammonta ad una somma superiore all'indennità di preavviso.

Importante comunque sottolineare che l’indennità sostitutiva del preavviso ha carattere inderogabile e non può essere esclusa né dalla contrattazione collettiva né dai contratti individuali.[2]

RIASSUMENDO

  • il contratto a tempo determinato che viene continuato ad essere eseguito a seguito della sua scadenza  si trasforma in contratto a tempo indeterminato
  • le parti possono prevedere un periodo di preavviso superiore, ma mai inferiore rispetto a quello previsto dalla legge
  • se si recede senza preavviso, è previsto comunque un indennità sostitutiva del predetto preavviso da calcolarsi sulla media delle provvigioni maturate nell’anno antecedente al recesso
  • si ritene che anche nel caso in cui il recesso per giusta causa venga effettuato dal preponente, questi avrà diritto all'indennità di mancato preavviso
  • sembrerebbe non potersi escludere a priori il diritto della parte di chi subisce il recesso in tronco di pretendere il "pieno" risarcimento del danno, ove dimostri che questo ammonta ad una somma superiore all'indennità di preavviso

[:de]L’art. 1750 del codice civile disciplina la durata del contratto di agenzia e il suo recesso.

Il primo comma prevede che "il contratto di agenzia a tempo determinato che continui ad essere eseguito dalle parti anche  successivamente  alla scadenza del termine si trasforma in contratto a tempo indeterminato."

Il secondo comma dell'art. 1750 c.c., inoltre dispone che il "contratto di agenzia a tempo indeterminato può essere risolto dalle parti solamente se viene dato preavviso, che non può essere inferiore a":

- 1 mese per il 1° anno
- 2 mesi per il 2° anno
- 3 mesi per il 3° anno
- 4 mesi per il 4° anno
- 5 mesi per il 5° anno
- 6 mesi per il 6° anno e per gli anni successivi

Le parti possono prevedere un termine di preavviso superiore, ma mai inferiore a quello dettato dalle norme codicistiche.

Ci si chiede, dunque, che cosa succede se il termine di preavviso non venga rispettato: il proponente deve all’agente un’indennità per il periodo di preavviso non rispettato?

Es. L’agente X ha lavorato per 6 anni per il proponente Y. Il proponente Y decide di non volere proseguire la collaborazione con l’agente, decisione supportata da mere e semplici ragioni personali e senza la sussistenza di una giusta causa. Recede dal contratto senza alcun preavviso e liquida le provvigioni dovute fino alla data del recesso.
Il legale del proponente Y, venuto a conoscenza dell’accaduto contatta il preponente avvisandolo che, sulla base di un costante indirizzo giurisprudenziale, in caso di mancato preavviso nel recesso da parte del preponente l’agente ha comunque diritto a percepire una indennità sostitutiva del predetto preavviso (in questo caso 6 mesi) da calcolarsi sulla media delle provvigioni maturate nell’anno antecedente al recesso[1].

Importante sottolineare che l’indennità sostitutiva del preavviso ha carattere inderogabile e non può essere esclusa né dalla contrattazione collettiva né dai contratti individuali.[2]

RIASSUMENDO

  • il contratto a tempo determinato che viene continuato ad essere eseguito a seguito della sua scadenza  si trasforma in contratto a tempo indeterminato;
  • le parti possono prevedere un periodo di preavviso superiore, ma mai inferiore rispetto a quello previsto dalla legge;
  • se si recede senza preavviso, è previsto comunque un indennità sostitutiva del predetto preavviso da calcolarsi sulla media delle provvigioni maturate nell’anno antecedente al recesso

[:en]Article 1750 of the Italian Civil Code governs the duration of the agency agreement and its termination.
The first paragraph provides that "the agency agreement for an fixed-term contract, which continues to be performed by the parties even after the expiry of the term turns into a open-ended contract."

The second paragraph of art. 1750 cc, it also provides that the "agency agreement for an indefinite period may be terminated by the parties only if it is given notice, which may not be less than"

  • 1 month for the 1 year
  • 2 months for the 2nd year
  • 3 months for the 3rd year
  • 4 months for the 4th year
  • 5 months for the 5th year
  • 6 months for the 6th year and for subsequent years

The parties may stipulate a longer period of notice, but not shorter than that dictated by above mentioned terms.

One wonders, therefore, what happens if the notice period is not met: the principal must pay to the agent compensation for the notice period is not respected?

For example: The Agent Caio has worked for six years for the principal Tizio. Tizio chooses not to continue working with the agent, a decision supported by mere and simple personal reasons and without the existence of a just cause. He terminates the contract without notice and pays the commission due to the date of recission.

The lawyer of Tizio, aware of what happened contacts the principal warning him that, based on a constant italian case-law, in the event the principal teminates the contract without notice the agent is still entitled to receive the payment of the notice period (in this case six months) to be calculated on the average of commissions earned in the year prior to the termination.

Important! The compensation in lieu of notice is mandatory and can not be excluded nor by collective bargaining or individual contracts.

IN SUMMARY
the fixed-term contract which is continued to be executed after its expiry turns into permanent contracts;
the parties may provide for a notice period higher, but never lower than that provided by law;
in case of termination without notice and cause, the agent has right to a compensation in lieu of notice, to be calculated on the average of commissions earned in the year prior to withdrawal[:]

da admin

Diffamazione su internet in Germania e in Italia. Ordinamenti a confronto

Già qualche tempo fa ho trattato la questione, ormai di interesse generale, sulle conseguenze giuridiche in caso di diffamazione a mezzo internet.

Ricordo brevemente che sul punto il tribunale di Livorno si è di recente espresso, dando vita ad un nuovo orientamento giurisprudenziale. Il  Tribunale ha deciso la condanna di una donna per “diffamazione”, con l’aggravante “mezzo stampa”, per avere insultato il proprio ex datore di lavoro sul proprio profilo Facebook.

Su questa tematica si è espressa di recente anche la Corte di Cassazione tedesca, la quale ha affermato con una recente sentenza del 17.12.2013 che una violazione dei diritti della persona attraverso una pubblicazione su internet ha il medesimo valore di una violazione a mezzo stampa.

Secondo i giudici di Karlsruhe, la violazione del diritto della persona si considera essere violato anche qualora un soggetto metta su internet del materiale lesivo e che tale materiale venga poi diffuso da terzi. 

La comparazione dei due diritti non ha valore prettamente teorico, ma ha valenza fortemente pratica. Si pensi all'esempio in cui:

un italiano mette in rete del materiale che lede i diritti di un cittadino tedesco con residenza in Germania. Ci si chiede se quest'ultimo ha il diritto di chiamare in giudizio l'italiano presso un tribunale tedesco e di chiedere l'applicazione del diritto tedesco per la risoluzione della controversia.

Circa la giurisdizione, ovvero capire quale giudice è competente a decidere sulla causa, si ricorda la sentenza della Corte di Giustizia del 25.10.2012 , con cui ha conferito la possibilità del soggetto leso di agire presso il Tribunale dove trova il proprio centro di interessi.

Circa, invece, la legge applicabile, vige il principio generale della Regolamento Roma II sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, che all'art. 4 dispone essere applicabile la legge "del paese in cui il danno si verifica indipendentemente dal paese nel quale è avvenuto il fattoche ha dato origine al danno e a prescindere dal paese o dai paesi in cui si verificano le conseguenze indirette di tale fatto."

Nel caso di specie, quindi, un cittadino tedesco i cui diritti della persona sono stati violati da una pubblicazione messa in rete da un cittadino italiano, con residenza in Italia, potrebbe potenzialmente chiamare in giudizio quest'ultimo in Germania, chiedendo l'applicazione del diritto tedesco.

 

da admin

Il cabotaggio in Europa e documentazione necessaria

La licenza comunitaria consente anche, ai sensi degli artt. 8 e 9 del regolamento CE n. 1072/2009, l’attività di cabotaggio stradale di merci, ossia la prestazione di servizi di trasporto di merci su strada per conto terzi entro i confini di uno Stato membro diverso da quello di stabilimento dell’impresa comunitaria.

Il cabotaggio si distingue dal trasporto internazionale intracomunitario, in quanto si svolge interamente all’interno dei confini di un unico Stato membro (diverso da quello di stabilimento).

a) Limitazioni all'attività di cabotaggio

Il cabotaggio stradale di merci è consentito soltanto in via temporanea e resta soggetto a varie limitazioni quantitative

  • Il primo limite deriva dalla necessità che la presenza del veicolo all’interno dello Stato membro ospitante si giustifichi in forza di un precedente trasporto internazionale.
  • Gli altri limiti (quantitativi) si differenziano a seconda che lo Stato membro ospitante sia quello di destinazione del precedente trasporto internazionale o sia uno Stato diverso.
    • Nel primo caso, il co. I dell’art. 8.2 del regolamento CE n. 1072/2009 circoscrive la durata complessiva dell’attività di cabotaggio ad un arco temporale massimo di sette giorni dall’ultimo scarico relativo al trasporto internazionale e fissa un limite di tre operazioni consentite in detto arco temporale.
    • Nel secondo caso, il co. II stabilisce che possa essere effettuata un’unica operazione entro tre giorni dall’ingresso del veicolo vuoto nel territorio dello Stato membro ospitante, ferma la possibilità di effettuare altre due operazioni in diversi Stati membri, il tutto sempre nell’arco temporale massimo di sette giorni dall’ultimo scarico relativo al trasporto internazionale.
b) documentazione da tenere a bordo

Il rispetto dei suddetti limiti quantitativi deve essere rigorosamente documentato. In Italia, non è più richiesto che le annotazioni avvengano in un apposito libretto dei resoconti. Tuttavia, il D.M. 03.04.2009, in conformità con l’art. 8.3 del regolamento CE n. 1072/2009, continua a richiedere il possesso di documentazione che attesti il trasporto internazionale in entrata e che, per ogni operazione di cabotaggio, riporti almeno:

  • il nome, l'indirizzo e la firma del mittente;
  • il nome, l'indirizzo e la firma del trasportatore;
  • il nome e l'indirizzo del destinatario, nonché la sua firma e la data di consegna una volta che le merci siano state consegnate;
  • il luogo e la data di presa in consegna delle merci e il luogo di consegna previsto;
  • la descrizione della merce e del suo imballaggio nella terminologia comune e, per le merci pericolose, la denominazione generalmente riconosciuta, nonché il numero di colli, i contrassegni speciali ed i numeri riportati su di essi;
  • il peso lordo o la quantità, altrimenti espressa, delle merci;
  • il numero di targa del veicolo a motore e del rimorchio.

Le limitazioni quantitative di cui sopra ed il correlato obbligo di documentazione vengono meno qualora l’attività di cabotaggio sia svolta nell’ambito di un trasporto combinato (intermodale) di merci. Volendo incentivare l’intermodalità dei trasporti quale possibile rimedio ai problemi connessi alla congestione del traffico stradale, alla tutela dell'ambiente e alla sicurezza della circolazione, infatti, la legislazione europea ha liberalizzato da ogni restrizione quantitativa il trasporto combinato di merci.

c) Il trasporto combinato di merci

La direttiva CEE n. 92/106, recepita in Italia con D.M. del 15.02.2001, deroga in forza del criterio di specialità alla normativa generale sul cabotaggio stradale di merci, rimuovendo tutte le limitazioni quantitative previste dal regolamento CE n. 1072/2009 e dal D.M. 03.04.2009, a condizione che vengano rispettati alcuni presupposti di applicabilità. Presupposto fondamentale è, in primo luogo, la combinazione della modalità di trasporto terrestre con quella ferroviaria e/o marittima o per via navigabile interna. In secondo luogo, il contenitore trasportato deve essere pari o superiore a venti piedi. Gli ulteriori presupposti differiscono a seconda che si tratti di un trasporto combinato nave-gomma o rispettivamente ferrovia-gomma:

  • nel trasporto combinato nave-gomma, il tratto su nave deve essere di almeno 100 km in linea d’aria, mentre quello su gomma deve essere al massimo di 150 km in linea d’aria tra il punto di inizio o di termine del viaggio su gomma ed il porto.
  • nel trasporto combinato ferrovia-gomma, il tratto ferroviario deve essere di almeno 100 km in linea d’aria, mentre quello su strada deve essere il tragitto più breve tra il luogo di inizio o di termine del viaggio su gomma e la più vicina stazione ferroviaria appropriata.

Per quanto concerne il trasporto combinato ferrovia-gomma, deve ritenersi che la dizione «appropriata stazione ferroviaria» di cui all’art. 1 della direttiva CEE n. 92/106 sia riferibile alle sole stazioni ferroviarie multimodali che, in relazione alle circostanze del caso, risultino concretamente idonee quale punto di inizio o di termine del tragitto ferroviario. I presupposti applicativi della normativa speciale sono, pertanto, rispettati anche se vi siano altre stazioni ferroviarie più vicine al punto di inizio o di termine del viaggio su gomma, ma esse non risultino concretamente funzionali all’intermodalità del trasporto.

Vale la pena notare che spetta all’autotrasportatore dimostrare la ricorrenza dei presupposti di applicabilità della disciplina speciale sul trasporto combinato di merci: in mancanza, restano ferme le limitazioni quantitative per il cabotaggio stradale ed il correlato obbligo di documentazione.

 

avv. Luca Andretto
collaboratore presso Studio Dindo, Zorzi & Associati

 

da admin

Documentazione da tenere a bordo nell’autotrasporto di merci in Italia da parte di imprese straniere

Il trasporto di merci su strada per conto terzi su territorio italiano può essere effettuato anche da imprese di autotrasporti stabilite all’estero, purché nell’ambito di un trasporto internazionale. Può anche trattarsi di trasporto interamente interno ai confini italiani (cabotaggio), ma in tal caso vanno rispettati limiti stringenti.

Esaminiamo di seguito le autorizzazioni e gli altri documenti che l’autotrasportatore deve tenere a bordo del veicolo ed esibire a richiesta degli agenti italiani preposti al controllo, nonché le sanzioni cui può andare incontro in caso di mancata esibizione degli stessi.

a) La licenza comunitaria

Il regolamento CE n. 1072/2009 (che dal 04.12.2011 sostituisce il regolamento CE n. 881/1992) disciplina la licenza comunitaria per il trasporto internazionale di merci su strada per conto terzi, con la quale ciascuna impresa di autotrasporto avente stabilimento in uno Stato membro può svolgere la propria attività in tutto il territorio UE, salve alcune limitazioni.

La licenza è necessaria solo per trasporti di merci con autoveicoli il cui peso massimo a carico ammissibile, compreso quello dei rimorchi, superi le 3,5 tonnellate. Se, invece, il peso massimo è pari o inferiore a 3,5 tonnellate, il trasporto non richiede la licenza comunitaria e l’art. 1.5, lett. c), del regolamento CE n. 1072/2009 lo esenta espressamente da ogni speciale autorizzazione per il trasporto internazionale intracomunitario.

La licenza comunitaria è rilasciata dalle autorità competenti dello Stato membro di stabilimento dell’impresa di autotrasporti. La licenza è unica per ciascuna impresa, perciò occorre chiedere il rilascio di un numero di copie certificate conformi corrispondente al numero di veicoli (immatricolati in ambito UE) di cui l’impresa di autotrasporti disponga, anche a titolo di noleggio, leasing o altro. A bordo di ciascun veicolo deve, infatti, trovarsi una copia certificata conforme della licenza comunitaria, che va esibita a richiesta degli agenti preposti al controllo (art. 4.6 del regolamento CE n. 1072/2009).

La licenza comunitaria è necessaria per i soli veicoli a motore e, perciò, in caso di complesso veicolare, va tenuta a bordo del trattore stradale ed estende i suoi effetti anche al rimorchio o semirimorchio. Solo per il trattore stradale è necessaria l’immatricolazione in uno Stato membro, mentre il rimorchio o semirimorchio può anche essere immatricolato in uno Stato terzo.

b) L’attestato di conducente

Per quanto riguarda i conducenti di veicoli che effettuano trasporti intracomunitari di merci su strada per conto terzi, è ovviamente necessario che essi dispongano di idonea partente di guida, valida per l’Europa. Oltre alla patente, i soli conducenti che non siano cittadini di uno Stato membro necessitano altresì dell’attestato di conducente previsto dall’art. 5 del regolamento CE n. 1072/2009.

L’attestato di conducente è rilasciato all’impresa di autotrasporti (e non al conducente stesso) dalle autorità competenti del suo Stato membro di stabilimento. Si tratta di un documento nominativo, che identifica l’impresa di autotrasporti ed il conducente e certifica la regolarità del relativo rapporto di lavoro. Occorre, pertanto, richiedere un attestato e una copia certificata conforme per ogni conducente extracomunitario alle dipendenze dell’impresa di autotrasporti. L’attestato va tenuto in originale a bordo del veicolo guidato dal conducente extracomunitario ed esibito a richiesta degli agenti preposti al controllo, mentre la copia certificata conforme va conservata nei locali dell’impresa.

c) Contratto di noleggio e contratto di lavoro del conducente

L’art. 2 della direttiva CE 2006/1 impone a ciascuno Stato membro di consentire alle imprese di autotrasporti stabilite in altri Stati membri l’utilizzazione nel suo territorio di veicoli presi a noleggio (o in leasing) senza conducente, a condizione che tali veicoli siano guidati da personale proprio della stessa impresa che li utilizza. A bordo del veicolo devono trovarsi i seguenti documenti:

  • contratto di noleggio (o di leasing) o estratto autenticato del contratto contenente in particolare il nome del noleggiante, il nome del noleggiatore, la data e la durata del contratto e l’identificazione del veicolo;
  • contratto di lavoro del conducente o estratto autenticato del contratto, contenente in particolare il nome del datore di lavoro, il nome del dipendente, la data e la durata del contratto di lavoro, o un foglio paga recente.

A seguito di questa direttiva, lo Stato italiano si è limitato ad emanare una circolare ministeriale (la n. 63/M4 del 08.05.2006 del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti)ribadendo l’obbligo di tenere a bordo del veicolo noleggiato il relativo contratto di noleggio e il contratto di lavoro del conducente. Sennonché, le circolari ministeriali non sono fonti normative e, quindi, non sono idonee ad implementare le norme di una direttiva che, come noto, vincola esclusivamente gli Stati membri e non può in alcun caso essere invocata quale atto dotato di efficacia diretta a carico dei privati.

Può, però, ritenersi che l’ordinamento italiano fosse già “preconformato” alla direttiva e non fosse, perciò, tenuto a darvi ulteriore implementazione, in quanto già il D.M. n. 601 del 14.12.1987 prevedeva all’art. 4 l’obbligo di tenere a bordo del veicolo noleggiato il relativo contratto di noleggio e il contratto di lavoro del conducente, entrambi in originale o copia autentica. Di conseguenza, al fine di evitare probabili contestazioni, è opportuno tenere sempre tali documenti a bordo del veicolo noleggiato.

avv. Luca Andretto
collaboratore presso Studio Dindo, Zorzi & Associati

 

Il sorpasso (1962)
Regista: Dino Risi.

da admin

Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?

Quale è la differenza principale tra l'agente e il procacciatore d'affari?

Per rispondere a questa domanda, bisogna innanzitutto definire le due figure professionali.

La definizione di agente, o meglio, di contratto di agenzia è data dal codice civile, che dispone all'art. 1742 c.c. che

"col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione la conclusione di contratti in una zona determinata." (l'agente di commercio in Germania)

La figura del procacciatore  non viene espressamente disciplinata dal codice civile ed appartiene, per questo, alla categoria dei contratti atipici, ossia dei contratti non espressamente regolati dal diritto civile, ma creati ad hoc dalle parti. Una definizione è stata comunque data dalla giurisprudenza che ha qualificato il procacciatore come colui che:

  • "raccoglie le ordinazioni dei clienti trasmettendole alla ditta da cui ha ricevuto l'incarico di procurare tali commissioni, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto occasionale." (Cass. Civ. 1999 n.1078);
  • "esercita attività di intermediazione per favorire la conclusione di affari, quando l'attività è esercitata in modo saltuario ed occasionale" (Cass. Civ. 1999 n.1078).

Da tali definizione, si evince che il procacciatore d'affari si distingue dall'agente di commercio essenzialmente con riguardo alla stabilità dell'incarico. Mentre l'agente si impegna a promuovere (appunto) stabilmente la conclusione di affari, il procacciatore non assume alcun obbligo di collaborazione continuativa e può, pertanto, decidere liberamente se promuovere o meno un affare (cfr. anche Differenze principali tra il contratto di agenzia e il contratto di distribuzione commerciale)

Quanto al requisito dell'occasionalità, ossia alla frequenza degli affari che vengono trasmessi, in dottrina e giurisprudenza ci si domanda come tale parametro debba essere realmente interpretato quale criterio distintivo dell'attività di mero procacciamento rispetto all'agenzia. In un importante sentenza del 1999, la Corte si è così espressa:

"Per quanto riguarda il carattere della continuità, occorre osservare che essa non va confusa con il concetto di stabilità. La stabilità, difatti, significa che la prestazione si ripete periodicamente nel tempo, non soltanto di fatto, come nella prestazione continua, ma anche in osservanza di un impegno contrattuale (art. 1742, comma primo, c.c.).

La differenza è ben evidente nel caso dell'agente e del procacciatore d'affari. La prestazione del primo è stabile in quanto egli ha l'obbligo di svolgere un'attività di promozione di contratti; la prestazione del secondo, invece, è occasionale nel senso che non corrisponde ad una necessità giuridica, ma dipende esclusivamente dall'iniziativa del procacciatore. " (Cass. Civ. 1998 n. 7799).

Secondo tal orientamento, dunque, per distinguere le due figure, bisogna focalizzarsi essenzialmente sugli obblighi assunti dell'intermediario: se questi si obbliga a promuovere gli affari in maniera stabile e continuativa, questi dovrò essere qualificato come agente, mentre, nel caso non si obbliga in alcun modo a promuovere l'attività del preponente, questi si qualificherà come procacciatore d'affari.  Alcuna rilevanza hanno il volume e la quantità di ordini che le due figure riescono effettivamente a promuovere: paradossalmente il procacciatore d'affari potrà promuovere e realizzare un numero di ordini nettamente superiore ad un agente, ma questi verrà comunque qualificato come procacciatore se, contrattualmente, non si è impegnato in alcun modo a promuovere l'attività del procacciatore. La prestazione del procacciatore, pertanto, è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa.

Ci si chiede da ultimo quali disposizioni previste per il contratto di agenzia possono considerarsi applicabili in via analogia al contratto di procacciatore di affari.

Con sentenza del 23.11.2007, recentemente si è pronunciato il Tribunale di Roma, che ha considerato applicabili, in forza della distinzione intrinseca delle due figure,

"solamente quelle disposizioni inerenti al contratto di agenzia, come le provvigioni, che non presuppongono un carattere stabile e predeterminato del rapporto e non anche quelle – di legge e di contratto – che lo presuppongono."

Al procacciatore, sostanzialmente, si applicano per analogia solamente alcune norme dell'agenzia, ma deve escludersi che ad esso sono applicabili quelle che riconoscono una protezione particolare all'agente, come l'art. 1750 c.c., in materia di termini di preavviso e l'art. 1751 c.c. in tema d indennità di scioglimento del contratto.

da admin

Preavviso dell'agente ed ultrattività del rapporto contrattuale

La Corte di Cassazione ha ribadito, con sentenza n. 668 del 25 maggio 2012, il principio di ultrattività del rapporto contrattuale. Secondo tale principio, il contratto di agenzia a tempo indeterminato non cessa nel momento in cui uno dei contraenti recede dal contratto, ma solo quando scade il termine di preavviso, sancito nell'interesse e a tutela della parte non recedente.

Nel caso di specie il preponente comunicava la propria volontà risolutoria; nel corso del periodo di preavviso, anche l'agente comunicava la propria intenzione di recedere da contratto.

Secondo la Corte, proprio questa dichiarazione da parte dell'agente doveva considerarsi come una implicita rinuncia al periodo di preavviso, con conseguente impossibilità da parte dell'agente di chiedere l'indennità sostitutiva del preavviso.

Nel caso di specie, quindi, dato che "l'estinzione del rapporto resta pur sempre imputabile alla volontà del preponente, permane in campo a questi l'obbligo di corrispondere l'indennità di cessazione ex art. 1751 c.c." L'agente, infatti, ha diritto all'indennità ex art. 1751 c.c. anche quando recede dal contratto per circostanze che, pur non configurando una giusta causa, sono imputabili al preponente.

 

 

Prossima fermata: paradiso (1991)
Regia di Albert Brooks

da admin

Il contratto di agenzia in Germania.

Con il presente articolo si intendono dare al lettore alcuni elementi per meglio comprendere la regolamentazione del contratto di agenzia in Germania, la cui importanza è assai rilevante, tenuto conto del fatto che la direttiva europea in tema di agenzia si è ispirata proprio a tale modello e, conseguentemente, anche la normativa italiana, si è adeguata ad essa, con gli interventi normativi del 1991 e 1999 la figura 

1) Contratto di agenzia e lavoratore autonomo.

Nel diritto tedesco la figura giuridica dell’agente di commercio è regolata dal libro primo, settimo titolo del Codice di Commercio tedesco (HGB— Handelsgesetzbuch) e più precisamente dai §§ 84-92c. Il § 84 HGB apre questo titolo con una definizione che qualifica l’agente di commercio come colui a cui viene affidato da un preponente il compito di intercedere, in modalità di autonomo esercente, negli affari a favore di quest’ultimo ovvero di concluderli a suo nome. Autonomo è colui che svolge la propria attività in sostanziale autonomia e può regolare il proprio orario di lavoro.

Questo presupposto legislativo viene ovviamente utilizzato in sede giudiziaria, per poter distinguere l’agente di commercio dal lavoratore dipendente. La giurisprudenza ritiene la definizione di cui al § 84 comma I HGB quale parametro generale per poter distinguere le due figure giuridiche, se pur sia necessario tener conto delle circostanze del caso, nella loro integralità e totalità.

Dato il carattere generico e non facilmente interpretabile del concetto di autonomia richiesto dal § 84 HGB all’agente di commercio, la Giurisprudenza si è più volte imbattuta in questo problema. Una sentenza della Corte Federa le del Lavoro (BAG) ha indicato in una sua nota sentenza del 2003 diversi accordi contrattuali che ha definito come ”Arbeitnehmerverdächtig”, ossia che fanno sospettare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato. Si elencano qui sotto alcuni di essi:

  • richiesta di trasmissione di una previsione trimestrale sull’andamento della produzione, avente ad oggetto i singoli reparti produttivi e una previsione della valutazione percentuale della chiusura degli affari dei singoli clienti. Una tale richiesta va oltre l’obbligo di tutela degli interessi di cui al § 86 comma 1 HGB che obbliga l’agente ad impegnarsi per la vendita dei prodotti o per il perfezionamento degli affari, tenendo conto degli interessi dcl preponente;
  • ordini di blocco delle ferie. In questa maniera viene limitata l’autonomia dell’agente di determinare le ore di lavoro;
  • la denominazione del contratto è irrilevante per l’inquadramento della figura giuridica; la mancanza di un accordo sull’inizio e la fine dell’orario di lavoro e sull’indicazione dell‘organizzazione dell‘attività lavorativa sarà interpretata a favore dell’autonomia dell’agente di commercio:

Al contrario non preclude l’autonomia:

  • l’obbligo a partecipare, settimanalmente, ad conferenze telefonico di 5 ore e, in casi straordinari, di svolgere gli ordini d’incasso entro breve,
    l’imporre termini per il compimento dei lavori, così come, in periodo di assestamento dell’impresa, il blocco delle ferie pe un lasso di tempo che va da 4 fino ad 8 settimane;
  • la comunicazione degli obbiettivi di produzione, se rimane comunque un margine considerevole per l’autorganizzazione delle ore di lavoro:
    un obbligo di informazione, a meno che l’agente non sia tenuto ad un’informazione copiosa sulla sua attività ed a brevi intervalli;
  • una previsione trimestrale sull’andamento della produzione supera sicuramente l’usuale obbligo d’informazione, ma di per sé non può essere considerato come un indizio sostanzia le di subordinazione;
    il divieto di concorrenza dell’agente;
  • istruzioni sull’orario cli lavoro, in quanto anche i collaboratori del servizio esterno si devono adattare alle richieste di orario di propri clienti.

Secondo l‘OLG (Oberlandesgericht - Corte di Appello) di Koblenz la tipologia del rapporto si evince esplicitamente dalla dipendenza personale che intercorre tra le due figure giuridiche e che una dipendenza di tipo economico non è né necessaria, né sufficiente.
Il fatto che l’agente sia legato al preponente attraverso indicazioni e direttive che quest’ultimo ha il potere di emettere, in linea generale non va ad intaccare quello che è lo status dell’agente di lavoratore indipendente. Il lavoratore dipendente è colui che, contrariamente all’agente, svolge le sue prestazioni inquadrato all’interno di una organizzazione definita da un terzo. Rilevanti per la qualificazione della figura giuridica sono le circostanze in cui è stata compiuta la prestazione e le modalità di pagamento ovvero connotati puramente formali come il pagamento delle tasse al parti del pagamento degli enti di previdenza ed assistenza sanitaria o il tenere fascicoli personali dell‘agente.

2) Il diritto alla provvigione.

L’agente ha in base al § 87 comma 1 HGB diritto alla provvigione. Questi può esercitare tale diritto su tutti gli affari la cui conclusione è stata resa possibile grazie ad un ‘attività a lui riconducibile ovvero agli affari conclusi con terzi acquisiti dall’agente come clienti per affari dello stesso tipo (§ 87 comma HGB). Pertanto, per potersi rivendicare il diritto alla provvigione è sufficiente qualsiasi cooperazione dell’agente che abbia reso possibile che abbia portato alla concreta conclusione dell’affare.

Le parti possono comunque convenire una clausola derogatoria. Importante sottolineare che il secondo comma dell'art. 87 HGB prevedere che  "il diritto alla provvisione viene meno quando è certo che il terzo non adempie, le somme già ricevuto dovranno essere restituite" ( 87a comma 2 HGB) (cosidetto star del credere).

Importante specificare che se il preponente non esegue l’affare completamente o parzialmente in modo corretto oppure nella maniera in cui era stato stipulato, l’agente ha comunque diritto alla provvigione ( 87-a comma 3 HGB). Ad ogni modo decade il diritto della provvigione qualora il mancato adempimento sia d’attribuire a condizioni che non sono riconducibili alla sfera di responsabilità del preponente.

La Corte di Cassazione tedesca (BGH – Bundesgerichtshoff) si è pronunciata recentemente sul §87a comma 2 HGB specificando che questo non si applica qualora il terzo non abbia adempiuto a causa di una mancata esecuzione dell’affare da parte del preponente ovvero per cause che sono da imputare al preponente. La Corte, inoltre, specifica che il preponente è responsabile di tutte le situazioni che hanno portato alla mancata esecuzione dell’affare, non solamente quando queste sono attribuibili ad una sua colpa personale, bensì anche quando queste sono da ricondurre ad un rischio di tipo imprenditoriale ovvero aziendale.

Seppur sia nell’interesse del preponente ricevere da parte dell’agente il più elevato numero di offerte, rimane fermo il diritto del preponente di decidere se accettare l’affare propostogli. Questo potere decisionale in capo al preponente, risulta indirettamente dal 86a comma 2 HGB, che obbliga quest’ultimo a comunicare all’agente l’intenzione di accettare in numero notevolmente minore gli affari procacciati dall’agente. Questo potere decisionale non è comunque illimitato: il preponente non può rifiutare del tutto arbitrariamente la conclusione di un contratto procacciato. Bisogna inoltre sottolineare che la giurisprudenza ritiene estraneo ai poteri del giudice, interferire nella politica dei l’impresa, valutando le decisioni prese da quest’ultima. Per questo il giudice deve accettare ogni decisione che possa apparire per lo meno plausibile.

3. L'agente di zona.

A fianco la figura dell’agente si colloca quella dell’agente di zona (Bezirkshandelsvertreter). Tale figura è caratterizzata dal fatto di doversi occupare in maniera esclusiva di una zona, affidatagli dal preponente oppure, in altri casi,  di una determinata clientela.

Il § 87 comma 2 HGB prevede, per l’agente di zona, il diritto alla provvigione anche per gli affari che sono stati conclusi, all'interno della zona attribuitagli, seppur senza la sua collaborazione. Proprio per questo motivo, è  evidente che la nomina di un agente di zona possa debba essere piuttosto occulata. Si parte dal presupposto che l’agente possa considerarsi di zona, qualora sia stato qualificato in maniera sufficientemente chiara come tale. In caso di controversia l’onere della prova ricade su colui il quale sostiene che l’agente rivesta tale qualifica. Eventuali incertezze contrattuali devono essere chiarite dalla parte che ha stipulato il contratto.

Quanto agli obblighi dell'agente, questi nello svolgere la propria attività,  deve curare la propria zona continuamente e con particolare attenzione e solamente agendo secondo questi criteri avrà diritto alla provvigione.

Una piuttosto recente sentenza del BGH ha sancito che un’attività al di fuori della zona non può essere considerata impedita a priori. Infatti, qualora il preponente accettasse l’affare, questo può essere considerato come tacito allargamento della zona ovvero della clientela.

Di regola l’agente di zona, che con il consenso del preponente svolge attività al di fuori di questa o con clientela diversa da quella accordata, matura egualmente il diritto alla provvigione di cui al § 87 comma 1 HGB. Resta comunque la facoltà delle parti di accordarsi diversamente.

4. Vendite dirette senza l'intervento del produttore.

La vendita diretta a un cliente da parte del produttore, nonostante questi abbia concesso un diritto di esclusiva al rivenditore, è da considerarsi inadempimento contrattuale. Ma anche nel caso in cui non sia stata concessa l'esclusiva, il produttore non può effettuare, secondo mero arbitrio, vendite dirette ai clienti nella zona di competenza del rivenditore.

Secondo la Corte Federale di Giustizia tedesca, il produttore deve infatti tenere in debito conto e non può contrastare, senza fondati motivi, gli interessi legittimi del rivenditore il quale assoggetta la propria attività e la gestione operativa alle esigenze del produttore.

In una sentenza della Corte di Appello di Düsseldorf del 21.06.2013 (R.G. n. 16 U 172/12) i giudici hanno invece negato la sussistenza di una violazione dell'obbligo di fedeltà perché il produttore non aveva in modo arbitrario ignorato gli interessi legittimi del rivenditore. Nella fattispecie i clienti avevano infatti ribadito di desiderare la vendita diretta da parte del produttore, altrimenti non avrebbero acquistato i prodotti.

Considerando che il rivenditore disponeva solo di un diritto di esclusiva di fatto, che non era stato contrattualmente pattuito, questa decisione dei clienti costituiva, secondi i giudici, un motivo sufficiente per l’ammissibilità della vendita diretta a questi clienti, tanto più che il produttore aveva in precedenza offerto al rivenditore il versamento di una provvigione a titolo di compensazione.

5. Dichiarazione di fallimento e diritto alla provvigione.

In base al § 115 comma I in correlazione con il 116 comma I InsO (lnsolvenzordnung - “legge fallimentare”) l’apertura del procedimento fallimentare porta alla risoluzione del contratto d’agenzia, senza necessità di preavviso. Una continuazione delle attività contrattuali è possibile solamente a seguito di un accordo, anche tacito, tra l’agente e il curatore fallimentare.

Quanto ai diritti alla provvigione maturati a seguito della conclusione dcl nuovo contratto, questi devono essere considerati sempre come crediti prededucibili (debiti della massa) § 55 comma I, punto InsO. Nel caso in cui le attività svolte dall’agente prima dell‘apertura del procedimento fallimentare non abbiano ancora portato alla conclusione di un contratto con il terzo, il diritto alla provvigione dipende dalla scelta del curatore di concludere o meno l’affare con il terzo.

In caso positivo, il diritto alla provvigione si considera alla luce dcl 55 comma I punto InsO come credito privilegiato.

In caso contrario il diritto alla provvigione sussiste comunque indipendentemente dal fatto che il curatore abbia optato per la conclusione del contratto con il terzo o l’abbia rifiutata. In tal caso la provvigione viene considerata come credito chirografaria ex § 38 InsO.

Diverso discorso, invece, per quanto riguarda al diritto dell'agente all’indennità di non concorrenza di cui al § 90a comma 1 HGB; in questo caso, il diritto viene meno in caso di risoluzione del contratto a seguito di apertura del fallimento. Contemporaneamente, tale evento fa cessare anche il divieto di concorrenza dell’agente che le parti avevano pattuito.

Infine, se all’apertura del fallimento il contratto era già risolto il curatore fallimentare può richiedere ex § 103 InsO il mantenimento del divieto di concorrenza ed il diritto al risarcimento costituisce credito sulla massa fallimentare.

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Cassazione: abuso del diritto anche in materia tributaria.

[:it]Per la Cassazione l’abuso di diritto è configurabile anche in materia tributaria.

Le recenti sentenze 3242/2013 e 4901/2013 hanno riconfermato che l’istituto dell’abuso del diritto sia applicabile anche in materia tributaria.

Per comprendere appieno il dettato, è preliminarmente necessario comprendere il concetto di abuso del diritto, stando attenti di applicare una netta distinzione tra evasione fiscale ed abuso ed elusione.

Contrariamente da altri paesi europei, quali, ad esempio, Germania, Grecia, Svizzera, Portogallo, l’Italia non ha recepito come norma di legge il principio in dell’abuso del diritto. Tuttavia, a livello civilistico, dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato tale ampiamente detto istituto. Un’ottima definizione è stata data dalla Corte di Cassazione, che ha previsto che “si ha abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando un sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti” (Cass. Civ. 2009/20106).

In ambito tributario, la figura dell’abuso è stata introdotto, invero, con la sentenza del 13 maggio 2009, n. 10981 la Corte di Cassazione, Sezione Tributaria Civile, con cui ha affermato che “il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici.”

In sostanza, il concetto di abuso del diritto tributario è stato, di fatto, un allargamento del concetto di elusione,circoscritto (erroneamente) a fattispecie casistiche (art. 37-bis del Dpr 600/1973).

Le recenti sentenze oggetto di esame, hanno risancito l’applicabilità dell’istituto dell’abuso anche in ambito tributario. Nello specifico, hanno stabilito che qualora un contribuente, esercitando un diritto espressamente riconosciutogli, non persegua, in realtà, un fine meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, realizzando anzi un obiettivo contrario, non può essergli riconosciuta alcuna tutela giurisdizionale. Infatti, il soggetto abusa della libertà di adottare un certo trattamento per i propri vantaggi, sfruttando la varietà di forme giuridiche che l’ordinamento gli mette a disposizione.

Quindi, al contrario dell’evasione, che si realizza quando vi è un occultamento di ricchezza imponibile ovvero l’alterazione di un fatto economico (come la simulazione, l’interposizione fittizia), l’abuso e l’elusione, al contrario, si verificano quando il vantaggio fiscale del contribuente è indebito, poiché ottenuto attraverso il superamento (o abuso) del vantaggio riconosciutogli espressamente da una norma, andando a perseguire un vantaggio disapprovato dal sistema.

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Cassazione: banca non onerata ad avvertire l’elevazione di un protesto.

[:it]Secondo una piuttosto recente sentenza della Corte di Cassazione, 12.2.2013 n. 3286, la banca non è onerata ad avvertire il cliente prima della elevazione del protesto di un assegno emesso per mancanza di fondi.Nel caso in analisi, la Suprema Corte ha respinto la pronuncia del grado di appello, promosso da un istituto bancario, erroneamente condannato al risarcimento dei danni subiti dal correntista.

Nella fattispecie, gli Ermellini, hanno ritenuto che non si può rilevare un interesse legittimo, da parte del correntista, nel legittimo affidamento ad essere informato dell’invio di un assegno per l’elevazione del protesto. Nello specifico, hanno evidenziato che una tale aspettativa, non viene tutelata dal nostro ordinamento, avendo ad oggetto un interesse di mero fatto, per nulla assimilabile ad un interesse legittimo. La Corte, sul punto, contestava il rimando, da parte della Corte di Appello, alla decisione delle Sezioni Unite n. 500, del 22.7.1999.

Si ricorda, brevemente, che quest’ultima sentenza ha affermato che un danno può essere risarcito ex art. 2043 c.c., solamente qualora abbia ad oggetto “un interesse rilevante per l’ordinamento; sia esso un interesse indifferenziatamente tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo) ovvero nelle forme dell’interesse legittimo o altro interesse giuridicamente rilevante e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto.” Nel concludere, la sentenza evidenzia che l’evento dannoso derivante da un protesto, non può essere riferibile alla condotta dell’istituto di credito, ma unicamente al correntista. Questi, invero, è sempre a conoscenza dello stato del proprio conto corrente, proprio per tale ragione, un eventuale protesto per mancanza di fondi sarà unicamente a questi addebitabile, non avendo, pertanto, diritto alcuno ad un avviso preventivo da parte dell’istituto.

 

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Flash of genius

La tutela del software. Brevettabilita' o copyright?

[:it]Come è tutelato il software? È brevettabile? Cosa si intende per tutela tramite copy-right?

A queste domande ha dato risposta la Corte di Giustizia, in una sentenza storica del 2.5.2012 (causa C-406/10), con la quale ha interpretato la direttiva 91/250/CEE.

Nello specifico la Corte ha esposto che:

  • il linguaggio di programmazione e il formato di file di dati utilizzati nell’ambito di tale programma non sono tutelati dal diritto d’autore sui programmi;
  • colui che ha in licenza una copia di un software può, senza l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, osservare, studiare o sperimentare il funzionamento di detto programma.

Alla base di questa decisione, sussiste una politica adottata dall’Italia e l’Europa già da diversi anni, che hanno scelto la strada della tutela dei software mediante il diritto d’autore, dovendosi considerare brevettabili solamente i software che producono un effetto tecnico.

Tanto da intendere brevemente la differenza tra i due approcci, basti pensare che:

  • il diritto d'autore è riconosciuto automaticamente all'autore ex art. 2575 c.c.;
  • l'attribuzione di un brevetto (art. 2585 c.c.) deve essere invece richiesta esplicitamente ad un ufficio brevetti, effettuando preventivamente una ricerca per verificate l'originalità della propria creazione.

Il legislatore europeo e quello italiano hanno optato per la scelta della tutela a mezzo copyright dei software, al fine di contemperare i contrapposti interessi in gioco: da un lato il progresso tecnologico e, dall’altro, i produttori di software.

In questo modo, infatti, è stato concesso all’autore la possibilità di sfruttamento economico della creazione intellettuale e, al tempo stesso, è permesso a tutti di fruire del progresso raggiunto (posta la non brevettabilità del prodotto) evitando che si creino stabili posizioni di monopolio culturale e tecnologico.

 

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da admin