Im Rahmen von Vertriebsbeziehungen stellen sich kartellrechtliche Fragen immer dann, wenn der Konzessionsgeber Tätigkeiten ausübt, die - auch nur potenziell - mit dem Händler konkurrieren. Diese Situation, die in der Verordnung (EU) 2022/720 als "Doppelvertrieb" bezeichnet wird, wirft besonders heikle rechtliche Fragen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der zwischen den Parteien ausgetauschten Informationen auf.

In diesem Artikel werden, ebenfalls anhand der Leitlinien der Europäischen Kommission, das Konzept des Doppelvertriebs, der potenzielle Wettbewerb und der Informationsaustausch zwischen potenziell konkurrierenden Auftragnehmern untersucht.

Schließlich ist zu beachten, dass Informationen, die häufig zwischen dem Händler und dem Konzessionsgeber ausgetauscht werden, wie z. B. künftige Preise und Kundendaten, in die Kategorie der unzulässigen Informationen fallen können. Ebenso kann die Erlangung solcher Informationen durch den Konzessionsgeber nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zivilrechtliche Folgen haben, insbesondere in Bezug auf das Recht des Händlers auf Zahlung einer Abfindung.

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1. Regulatorischer Kontext und rechtlicher Rahmen.

Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Mit der Verordnung (EU) 2022/720 werden jedoch Ausnahmen für vertikale Vereinbarungen eingeführt, die innerhalb der festgelegten Grenzen alle Vereinbarungen dieser Art freistellen (einschließlich natürlich Alleinverkaufs- oder Vertriebsvereinbarungen).

Dabei wird davon ausgegangen, dass solche Vereinbarungen zwar den Wettbewerb einschränken, aber die Effizienz der Produktion, den Vertrieb oder den technischen Fortschritt verbessern können. In der Praxis wird in dieser Verordnung anerkannt, dass vertikale Vereinbarungen zwar den europäischen Wettbewerb einschränken, aber zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs von Erzeugnissen oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen. Indem sie den Verbrauchern einen angemessenen Anteil an dem entstehenden Gewinn vorbehalten, sind diese Vereinbarungen als rechtmäßig anzusehen, wenn auch innerhalb bestimmter Grenzen, die in der Verordnung selbst, insbesondere in Artikel 2, festgelegt sind.

Vor diesem Hintergrund schließt Artikel 2 Absatz 4 der Verordnung die Anwendung der kartellrechtlichen Freistellung auf vertikale Vereinbarungen zwischen konkurrierenden Unternehmen aus, außer in zwei Fällen: wenn diese Unternehmen, obwohl sie Wettbewerber sind, auf unterschiedlichen Ebenen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind und in ihren jeweiligen Bereichen nicht in direktem Wettbewerb stehen. Der Grund dafür ist, die Freistellung für Beziehungen zwischen Parteien zu gewähren, die zwar auf einer bestimmten Vertriebsstufe miteinander konkurrieren, aber auf den Stufen, für die die vertikale Vereinbarung geschlossen wurde, keine Wettbewerber sind.

Stehen die Parteien sowohl auf dem vorgelagerten als auch auf dem nachgelagerten Markt miteinander im Wettbewerb, so ist die vertikale Beziehung nicht automatisch freigestellt. Stehen die Parteien hingegen nur auf dem nachgelagerten Markt miteinander im Wettbewerb, so erstreckt sich die Freistellung der Vereinbarung auf alle ihre Bestandteile, einschließlich des Informationsaustauschs zwischen den Parteien, sofern dieser unmittelbar mit der Durchführung der vertikalen Vereinbarung verbunden oder für die Verbesserung des Vertriebs der von der Vereinbarung erfassten Waren und Dienstleistungen erforderlich ist (Artikel 2 Absatz 5).

Damit soll verhindert werden, dass eine der Parteien Informationen, die nicht unbedingt erforderlich sind, nutzt, um sich unzulässige Wettbewerbsvorteile zu verschaffen, um in den Markt einzutreten, in dem die andere Partei tätig ist.

In diesem Zusammenhang wird in den Erwägungsgründen 12 und 13 der Verordnung der so genannte "Doppelvertrieb" eingeführt, der immer dann gegeben ist, wenn ein Anbieter Waren oder Dienstleistungen sowohl auf dem vorgelagerten als auch auf dem nachgelagerten Markt vertreibt und dabei mit seinen unabhängigen Händlern konkurriert. Ein Doppelvertrieb liegt typischerweise vor, wenn ein Anbieter seine Waren oder Dienstleistungen sowohl direkt an Endverbraucher als auch über unabhängige Händler verkauft. Auf diese Weise konkurriert der Anbieter mit seinen eigenen nachgelagerten Kunden, was zu potenziellen Interessenkonflikten oder Marktverzerrungen führen kann. Zu einem Doppelvertrieb kann es auch kommen, wenn der Hersteller sowohl an einen Importeur als auch an Händler verkauft und in diesem Fall mit seinem eigenen Importeur konkurriert.

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2. Potenzieller Wettbewerb.

Es ist wichtig zu betonen, dass der Wettbewerb nicht notwendigerweise tatsächlich sein muss, sondern dass es ausreicht, wenn er auch nur potenziell ist. In Artikel 1 Buchstabe c der Verordnung wird ein "konkurrierendes Unternehmen" als eine Einheit definiert, die sowohl tatsächlich als auch potenziell im Wettbewerb steht. Ein tatsächlicher Wettbewerber ist ein Unternehmen, das auf demselben relevanten Markt tätig ist, während ein potenzieller Wettbewerber ein Unternehmen ist, das ohne die vertikale Vereinbarung realistischerweise die Möglichkeit hätte, innerhalb eines kurzen Zeitraums in den relevanten Markt einzutreten und die erforderlichen Investitionen und Kosten zu tätigen.

Erwägungsgrund 90 der Leitlinien der Kommission (die zwar keine bindende Wirkung haben, aber für die Entscheidungspraxis und die Auslegung der Vorschriften von entscheidender Bedeutung sind), wird betont, dass die Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs auf realistischen Erwägungen beruhen muss, wobei die Marktstruktur sowie der wirtschaftliche und rechtliche Kontext zu berücksichtigen sind. Ein Unternehmen wird als potenzieller Wettbewerber eines anderen Unternehmens behandelt, wenn es ohne die vertikale Vereinbarung zwischen den Unternehmen wahrscheinlich ist, dass das erstgenannte Unternehmen innerhalb eines kurzen Zeitraums (in der Regel nicht mehr als ein Jahr) die erforderlichen zusätzlichen Investitionen tätigen oder andere notwendige Kosten auf sich nehmen würde, um in den relevanten Markt einzutreten, in dem das andere Unternehmen tätig ist.

Diese Beurteilung muss sich auf realistische Gründe stützen, wobei die Marktstruktur und das wirtschaftliche und rechtliche Umfeld zu berücksichtigen sind. Die bloße theoretische Möglichkeit, in einen Markt einzutreten, reicht nicht aus, sondern es muss eine reale und konkrete Möglichkeit bestehen, dass das Unternehmen in den Markt eintritt, ohne auf unüberwindbare Marktzutrittsschranken zu stoßen. Umgekehrt ist es nicht erforderlich, mit Sicherheit nachzuweisen, dass das Unternehmen tatsächlich in den relevanten Markt eintreten wird und dass es anschließend in der Lage sein wird, seine Position zu halten.[1]

Bewirkt eine Vereinbarung also, dass ein Unternehmen vorübergehend vom Markt ferngehalten wird, ist zu prüfen, ob ohne diese Vereinbarung reale und konkrete Möglichkeiten für dieses Unternehmen bestanden hätten, in diesen Markt einzutreten und mit den dort ansässigen Unternehmen zu konkurrieren.[2]

Der Nachweis einer potenziellen Wettbewerbssituation muss sich auf eine Reihe übereinstimmender Tatsachen stützen, die die Struktur des Marktes und die wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen für sein Funktionieren berücksichtigen und darauf abzielen, nachzuweisen, dass das betreffende Unternehmen ohne die Vereinbarung reale und konkrete Möglichkeiten gehabt hätte, Zugang zu dem fraglichen Markt zu erhalten.[3]

In diesem Zusammenhang wird auf ein wichtiges Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 26. Oktober 2023 verwiesen, das für eine korrekte Auslegung der betreffenden Rechtsvorschriften von Nutzen ist.[4]

Gegenstand des Rechtsstreits war die Beurteilung der Vereinbarkeit einer Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen, von denen das eine im Bereich des Lebensmittelvertriebs und das andere im Bereich des Energievertriebs und der Energieerzeugung tätig ist, mit den Grundsätzen von Artikel 101 AEUV. Die Parteien hatten eine Partnerschaftsvereinbarung geschlossen, um im Vertrieb zusammenzuarbeiten und den Kunden von Supermärkten, die von dem ersten Unternehmen betrieben werden, Rabatte für die Lieferung von Energie in den Verkaufsstellen des zweiten Unternehmens anzubieten. Diese Vereinbarung enthielt eine Wettbewerbsverbotsklausel, mit der sich das im Lebensmittelsektor tätige Unternehmen verpflichtete, nicht in den Energiemarkt einzutreten.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs besagt, dass sich die Analyse nicht so sehr auf subjektive Elemente wie das Vorhandensein oder Fehlen einer Wettbewerbsabsicht ohne die Vereinbarung konzentrieren muss, sondern vielmehr auf faktische Elemente. Dazu gehören die tatsächliche Struktur des relevanten Marktes und vertragliche Aspekte, wie z. B. die Aufnahme eines Wettbewerbsverbots in die zu prüfende Vereinbarung. Solche Elemente können einen klaren Hinweis auf das Vorhandensein von potenziellem Wettbewerb liefern. Zu letzterem ist anzumerken, dass die Parteien einer Wettbewerbsverbotsvereinbarung, die sich selbst nicht als potenzielle Wettbewerber betrachten, im Prinzip keinen triftigen Grund hätten, eine solche Vereinbarung zu schließen.[5] Dieses letzte Element, d. h. die Aufnahme eines Wettbewerbsverbots in die zu prüfende vertikale Vereinbarung, ist von erheblicher Bedeutung, da es keineswegs selten ist, dass sich der Konzessionsgeber verpflichtet, in dem dem Händler zugewiesenen Gebiet keine Verkäufe zu tätigen.

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3. Leitlinien der Kommission und ihre Bedeutung.

Bei der Auslegung der Verordnung helfen der Kommission wiederum die Leitlinien der Kommission. Insbesondere die Ziffern 99 und 100 der Leitlinien enthalten Beispiele für Informationen, die die Anforderungen von Artikel 2 Absatz 5 erfüllen oder nicht erfüllen können, und zeigen damit auf, welche Informationen aus kartellrechtlicher Sicht vermutlich rechtmäßig sind und welche nicht.

In Abschnitt 99 sind Informationen aufgeführt, die ihrer Art nach unmittelbar mit der Durchführung der vertikalen Vereinbarung zusammenhängen und zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs erforderlich sind. Dazu gehören:

  1. (a) Technische Informationen: die sich auf die Waren oder Dienstleistungen beziehen, die Gegenstand des Vertrags sind und die für die Einhaltung von Rechtsvorschriften und die Anpassung der Waren oder Dienstleistungen an die Bedürfnisse des Kunden erforderlich sind.
  2. b) Logistische Informationen: im Zusammenhang mit der Produktion und dem Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen in vor- oder nachgelagerten Märkten.
  3. (c) Kundeninformationen: Informationen über die Käufe, Vorlieben und Reaktionen der Kunden, sofern sie nicht das Gebiet oder die Kunden einschränken, an die der Käufer verkaufen darf.
  4. (d) Angaben zu den Verkaufspreisen, die der Lieferant/Hersteller dem Käufer für die Vertragswaren oder -dienstleistungen in Rechnung stellt.
  5. (e) Angaben zum Wiederverkaufspreis: zu empfohlenen oder maximalen Wiederverkaufspreisen und zu den Preisen, zu denen der Käufer die Waren oder Dienstleistungen weiterverkauft, sofern sie die Möglichkeit des Käufers, seinen eigenen Verkaufspreis zu bestimmen, nicht einschränken.
  6. (f) Marketinginformationen: Informationen, die sich auf die Vermarktung der Vertragswaren oder -dienstleistungen beziehen.
  7. (g) Leistungsinformationen: über die Marketing- und Verkaufsaktivitäten anderer Abnehmer der Vertragswaren oder -dienstleistungen.

Unter Punkt 100 sind Informationen aufgeführt, die diese Bedingungen in der Regel nicht erfüllen dürften. Nämlich:

  1. (a) Informationen über künftige Preise: über die künftigen Preise, zu denen der Anbieter oder Abnehmer die Waren oder Dienstleistungen auf dem nachgelagerten Markt zu verkaufen beabsichtigt.
  2. (b) Informationen über identifizierte Endnutzer: Es sei denn, sie sind erforderlich, um die Anfragen eines bestimmten Endnutzers zu erfüllen oder um die Einhaltung einer selektiven oder exklusiven Vertriebsvereinbarung umzusetzen oder zu überwachen.
  3. (c) Informationen über von einem Käufer verkaufte Eigenmarkenwaren: Austausch zwischen dem Käufer und einem Hersteller konkurrierender Markenwaren, es sei denn, der Hersteller ist auch der Produzent dieser Eigenmarkenwaren.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Ziffern 99 und 100 der Leitlinien der Kommission von Praktikern als Hilfsmittel verwendet werden sollten, um zu verstehen, innerhalb welcher Grenzen ein Informationsaustausch stattfinden kann, ohne dass es zu Kartellrechtsverstößen im Zusammenhang mit vertikalen Vereinbarungen zwischen sogar potenziell konkurrierenden Akteuren kommt.

Zu den Informationen, die sicherlich am häufigsten gesammelt und zwischen dem Händler und dem Konzessionsgeber ausgetauscht werden, gehören solche über Preise und Endkunden.

Wie bereits erwähnt, wird in Randnummer 100 der Leitlinien klargestellt, dass Informationen über künftige Preise aus kartellrechtlicher Sicht nicht als rechtmäßig angesehen werden können, im Gegensatz zu Informationen über frühere Preise, die hingegen als rechtmäßig angesehen werden können. Die Unterscheidung liegt in dem Wunsch des Gemeinschaftsgesetzgebers begründet, zu verhindern, dass der Konzessionsgeber, der sich in einer Position des (auch potenziellen) Wettbewerbs mit dem Händler befindet, Informationen über künftige Preise zu seinem eigenen Vorteil auf dem von seinem Vermittler abgedeckten Markt nutzt.

Ebenso wird die Erhebung von Informationen über Endkunden nur dann als rechtmäßig angesehen, wenn sie für die Erfüllung der vertikalen Vereinbarung erforderlich ist (z. B. für die Abwicklung von Gewährleistungen). Zu beachten ist auch, dass aus zivilrechtlicher Sicht die Kenntnis von Endkundendaten relevant wird, sobald die Beziehung beendet ist, insbesondere wenn der Händler oder Importeur sein Recht auf eine Abfindung geltend macht. Dies ist besonders wichtig in einigen ausländischen Rechtsordnungen, wie z. B. in Deutschland, wo die Kenntnis der Endkundendaten für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen entscheidend ist.

- Lesen Sie auch – Die Händlerentschädigung im deutschen Recht

Kürzlich wurde auch in Italien nach der Einführung von Rechtsvorschriften im Automobilsektor mit dem Gesetz vom Januar 2023 das Recht auf Abfindungen für Händler im Automobilsektor anerkannt, wobei eine analoge Ausweitung auf andere Sektoren möglich ist.

- Lesen Sie auch - Die Händlerzulage im Automobilsektor..

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4. Geldbußen, Sanktionen und verfahrensrechtliche Initiativen.

Verstöße gegen das Kartellrecht können nicht nur von der Kommission und der nationalen Kartellbehörde von sich aus oder auf Empfehlung Dritter festgestellt werden, sondern können auch von der anderen Vertragspartei oder von Dritten, die sich durch wettbewerbswidriges Verhalten geschädigt fühlen, bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden.

Was die Geldbußen betrifft, so hat die Kommission einen erheblichen Schwellenwert von bis zu 10% des gesamten Jahresumsatzes im letzten Geschäftsjahr des mit einer Geldbuße belegten Unternehmens festgelegt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Geldbuße "eine hinreichend abschreckende Wirkung haben muss, um nicht nur die betroffenen Unternehmen zu bestrafen (spezifische Abschreckungswirkung), sondern auch andere Unternehmen von der Aufnahme oder Fortsetzung eines gegen die Artikel 101 und 102 verstoßenden Verhaltens abzuhalten".[6]

Ähnlich verhält es sich mit den nationalen Rechtsvorschriften[7] verleiht der Behörde die Befugnis, bei besonders schwerwiegenden rechtswidrigen Handlungen finanzielle Sanktionen zu verhängen, die "nicht den Charakter einer zivilrechtlichen Vermögensmaßnahme (...), sondern den einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit Strafcharakter (ähnlich dem einer strafrechtlichen Sanktion)" haben.[8]

Zu den Verfahrensschritten, die von der anderen Vertragspartei oder von Dritten eingeleitet werden können, gehören die Feststellung einer Vertragsverletzung, die Erklärung der Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses, Schadensersatzklagen und der Erlass von Vorsichtsmaßnahmen. In diesen Fällen gibt es keine im Voraus festgelegten Obergrenzen für die Entschädigung; vielmehr wird die Höhe des Schadensersatzes von Fall zu Fall nach den allgemeinen Entschädigungsgrundsätzen des auf die jeweilige Situation anwendbaren Rechts bestimmt.

In Abschnitt 100 Buchstabe b) wird ausdrücklich klargestellt, dass die Beschaffung von Informationen über bestimmte Endverbraucher kaum als eng mit der Durchführung der vertikalen Vereinbarung verbunden angesehen werden kann, es sei denn, diese Informationen sind für die Optimierung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen unerlässlich.

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[1] Siehe Urteil vom 30. Januar 2020, Generics (UK) und andere, C-307/18, EU:C:2020:52.

[2] Urteil vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a., C-307/18, EU:C:2020:52, Rn. 37. 3 Urteil vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a., C-307/18, EU:C:2020:52, Rn. 39.

[3] Urteil vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a., C-307/18, EU:C:2020:52, Rn. 39.

[4] Urteil vom 26. Oktober 2023, EDP - Energias de Portugal SA, C-331/21.

[5] Urteil vom 26. Oktober 2023, EDP - Energias de Portugal SA, C-331/21, Randnr. 71.

[6] (siehe Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003).

[7] Art. 15 Gesetz 287/1990.

[8] Staatsrat, Urteil Nr. 1671 von 2001.