Information exchange and dual distribution: antitrust implications in distribution contracts

In the context of distribution relationships, antitrust issues arise whenever the grantor engages in activities that, even potentially, compete with the dealer. This situation, referred to in Regulation (EU) 2022/720 as 'dual distribution', raises particularly sensitive legal issues regarding the legality of information exchanged between the parties.

This article examines, also using the European Commission Guidelines, the concept of dual distribution, potential competition and information exchanged between potentially competing contractors.

Finally, it should be noted that information frequently exchanged between the dealer and the grantor, such as future prices and customer data, may fall into the category of unlawful information. Similarly, the acquisition of such information by the grantor may lead to civil law implications once the relationship is terminated, with particular reference to the right of the dealer to payment of a termination indemnity.

1. Duplice distribuzione: contesto normativo e quadro giuridico

L’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) proibisce gli accordi tra imprese che possono influenzare negativamente il commercio tra gli Stati membri e che hanno come oggetto o effetto la prevenzione, la restrizione o la distorsione della concorrenza all’interno del mercato interno. Tuttavia, il Regulation (EU) 2022/720 introduce eccezioni per gli accordi verticali, esentando, nei limiti specificati, tutti gli accordi di questa natura (inclusi, ovviamente, gli accordi di concessione di vendita o distribuzione esclusiva).

Questo avviene sulla base dell’assunto che tali accordi, pur restringendo la concorrenza, possano migliorare l’efficienza produttiva, la distribuzione o il progresso tecnologico. In pratica, il regolamento in oggetto riconosce che, sebbene gli accordi verticali limitino la concorrenza europea, essi contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico. Riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile derivante, questi accordi devono essere considerati legittimi, seppur entro determinati limiti che vengono precisati all’interno del regolamento stesso, in particolare all’articolo 2.

Nel contesto delineato, l’art. 2, paragrafo 4 del regolamento preclude l’applicazione dell’esenzione antitrust agli accordi verticali stipulati tra imprese concorrenti, fatta eccezione per due circostanze: quando tali imprese, pur essendo concorrenti, operano a diversi livelli della catena di produzione o distribuzione e non risultano essere in concorrenza diretta nei rispettivi ambiti. La ragione sottesa è di concedere l’esenzione a quei rapporti tra soggetti che, benché concorrenti su un certo livello della distribuzione, non lo sono nei livelli per i quali è stato concluso l’accordo verticale.

Quindi se le parti si pongono in una situazione di concorrenza sia a monte che a valle, il rapporto verticale non gode automaticamente dell’esenzione; mentre se le parti sono in concorrenza solamente a valle, l’esenzione dell’accordo si estende a tutti i suoi elementi, inclusi gli scambi di informazioni tra le parti, a patto che siano direttamente connessi all’attuazione dell’accordo verticale o necessari per migliorare la distribuzione dei beni e servizi oggetto dell’accordo (art. 2, paragrafo 5).

The rationale is to prevent situations in which one of the parties may use information that is not strictly necessary, in order to obtain undue competitive advantages, with a view to entering the market in which the other party operates.

In tale contesto, i considerando 12 e 13 del regolamento introducono il principio noto come “duplice distribuzione”, che si verifica ogni volta che il fornitore commercializza beni o servizi sia a monte che a valle, entrando così in concorrenza con i propri distributori indipendenti. La duplice distribuzione avviene tipicamente quando un fornitore vende i propri beni o servizi sia direttamente ai consumatori finali che tramite distributori indipendenti. In questo modo, il fornitore entra in concorrenza con i suoi stessi clienti a valle, il che può creare potenziali conflitti di interesse o distorsioni del mercato. La duplice distribuzione può verificarsi anche, ad esempio, quando il produttore vende sia a un importatore sia ai distributori, ponendosi in questo caso in concorrenza con il proprio importatore.

2. Potential competition

Importante sottolineare che la concorrenza non deve necessariamente essere effettiva, bensì è sufficiente che sia anche solamente potenziale. L’art. 1, lettera c) del regolamento definisce quale “impresa concorrente” un soggetto che opera in concorrenza sia effettiva che potenziale. Un concorrente effettivo è un’impresa che opera sullo stesso mercato rilevante, mentre un concorrente potenziale è un’impresa che, in assenza dell’accordo verticale, avrebbe realisticamente la possibilità di entrare nel mercato rilevante in breve tempo, sostenendo gli investimenti e i costi necessari.

Il punto 90 degli Commission guidelines (che sebbene non abbiano forza vincolante, sono di cruciale importanza nella prassi decisionale e nell’interpretazione delle norme), sottolinea che la valutazione della concorrenza potenziale deve basarsi su considerazioni realistiche, tenendo conto della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico. Un’impresa è trattata come concorrente potenziale di un’altra impresa se, in assenza dell’accordo verticale tra le imprese, è probabile che la prima impresa, entro un breve periodo di tempo (di norma non superiore a un anno), effettui i necessari investimenti aggiuntivi o sostenga altri costi necessari per entrare nel mercato rilevante in cui opera l’altra impresa.

This assessment must be based on realistic grounds, taking into account the market structure and the economic and legal environment. The mere theoretical possibility of entering a market is not sufficient, but there must be a real and concrete possibility that the undertaking will enter the market without encountering insurmountable barriers to entry. Conversely, it is not necessary to demonstrate with certainty that the undertaking will actually enter the relevant market and that it will subsequently be able to maintain its position.[1]

Thus, where an agreement has the effect of temporarily keeping an undertaking off the market, it is necessary to determine whether there would have existed, in the absence of that agreement, real and concrete possibilities for that undertaking to enter that market and compete with the undertakings established there.[2]

Proof of a situation of potential competition must be supported by a set of concordant factual elements taking into account the structure of the market and the economic and legal context governing its functioning, aimed at demonstrating that the undertaking concerned would, in the absence of the agreement, have had real and concrete possibilities of gaining access to the market in question.[3]

In tale ambito, si richiama una significativa sentenza della Corte di Giustizia, pubblicata il 26 ottobre 2023, che risulta utile per un’interpretazione corretta della normativa in questione.[4]

L’oggetto della controversia riguardava la valutazione della compatibilità, con i principi dell’articolo 101 del TFUE, di un accordo concluso tra due società: una operante nel settore della distribuzione alimentare e l’altra attiva nei settori della distribuzione e produzione energetica. Le parti avevano stipulato un accordo di partenariato volto a collaborare nella distribuzione, offrendo sconti ai clienti dei supermercati gestiti dalla prima società per la fornitura di energia presso i punti vendita del secondo soggetto. Tale accordo includeva una clausola di non concorrenza, mediante la quale la società attiva nel settore alimentare si era impegnata a non entrare nel mercato dell’energia.

La giurisprudenza della Corte stabilisce che l’analisi deve concentrarsi non tanto sugli elementi soggettivi, quali la presenza o l’assenza dell’intenzione di competere in mancanza dell’accordo, ma piuttosto su elementi fattuali. Ciò include l’effettiva struttura del mercato di riferimento e aspetti contrattuali, come, per esempio, l’inclusione di un patto di non concorrenza nell’accordo in esame. Tali elementi possono fornire un chiaro indicatore dell’esistenza di una potenziale concorrenza. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, viene rilevato che se le parti coinvolte in un patto di non concorrenza non si considerassero concorrenti potenziali, non avrebbero alcun motivo valido, in linea di principio, per stipulare un tale accordo.[5] Questo ultimo elemento, ovvero l’inserimento di un patto di non concorrenza all’interno dell’accordo verticale in esame, riveste un’importanza significativa, essendo tutt’altro che raro che il concedente si impegni a non svolgere attività di vendita nel territorio assegnato al concessionario.

3. Commission guidelines and their relevance

Per interpretare il regolamento, vengono nuovamente in aiuto gli Orientamenti della Commissione. I punti 99 e 100 degli Orientamenti, in particolare, forniscono esempi di informazioni che possono o meno soddisfare i requisiti stabiliti dall’art. 2, paragrafo 5, delineando così quali informazioni sono presumibilmente legittime e quali potrebbero non esserlo sotto un profilo antitrust.

Il punto 99 elenca informazioni che, per natura, sono direttamente collegate all’attuazione dell’accordo verticale e necessarie per migliorare la produzione o la distribuzione. Tra queste rientrano:

1. a) Informazioni tecniche: relative ai beni o servizi oggetto del contratto, necessarie per la conformità a misure normative e per adeguare i beni o servizi alle esigenze del cliente.
2. b) Informazioni logistiche: relative alla produzione e distribuzione dei beni o servizi sui mercati a monte o a valle.
3. c) Informazioni sui clienti: concernenti gli acquisti, le preferenze e le reazioni dei clienti, purché non limitino il territorio o i clienti ai quali l’acquirente può vendere.
4. d) Informazioni sui prezzi di vendita: praticati dal fornitore/produttore all’acquirente per i beni o servizi oggetto del contratto.
5. e) Informazioni sui prezzi di rivendita: relative ai prezzi di rivendita raccomandati o massimi e ai prezzi ai quali l’acquirente rivende i beni o servizi, purché non limitino la capacità dell’acquirente di stabilire il suo prezzo di vendita.
6. f) Informazioni sulla commercializzazione: relative alla commercializzazione dei beni o servizi oggetto del contratto.
7. g) Informazioni sui risultati: relative alle attività di commercializzazione e vendita di altri acquirenti dei beni o servizi oggetto del contratto.

Il punto 100 elenca informazioni che è generalmente improbabile che soddisfino tali condizioni. Ossia:

1. a) Information on future pricesconcerning the future prices at which the supplier or buyer intends to sell the goods or services on the downstream market.
2. b) Informazioni su utenti finali identificati: a meno che non siano necessarie per soddisfare le richieste di un particolare utente finale o per attuare o monitorare la conformità a un accordo di distribuzione selettiva o esclusiva.
3. c) Informazioni su beni a marchio proprio venduti da un acquirente: scambiate tra l’acquirente e un fabbricante di beni di marca concorrenti, a meno che il fabbricante non sia anche il produttore di tali beni a marchio proprio.

In summary, paragraphs 99 and 100 of the Commission's Guidelines should be used by practitioners as a tool to understand the limits within which exchanges of information can take place without incurring antitrust violations in the context of vertical agreements between even potentially competing players.

Among the information certainly most commonly collected and exchanged between dealer and licensor are those relating to prices and end customers.

Come si è visto, il punto 100 degli Orientamenti chiarisce che le informazioni sui prezzi futuri sono improbabili da considerarsi legittime dal punto di vista antitrust, a differenza dei prezzi passati, che invece possono essere ritenuti legittimi. La distinzione risiede nella volontà del legislatore comunitario di prevenire che il concedente, trovandosi in una posizione di (anche solo potenziale) concorrenza con il concessionario, possa utilizzare informazioni sui prezzi futuri a proprio vantaggio nel mercato coperto dal proprio intermediario.

Analogamente, la raccolta di informazioni sui clienti finali è considerata legittima solo se necessaria per l’adempimento dell’accordo verticale (ad esempio per la gestione delle garanzie). Si evidenzia inoltre che, dal punto di vista civilistico, la conoscenza dei dati dei clienti finali diventa rilevante una volta terminato il rapporto, specialmente se il distributore o l’importatore rivendica il proprio diritto a un’indennità di fine rapporto. Questo aspetto assume particolare importanza in alcuni ordinamenti stranieri, quale quello tedesco, dove la conoscenza dei dati dei clienti finali è cruciale per le rivendicazioni di un’indennità.

Recentemente anche in Italia, in seguito all’introduzione della normativa nel settore automobilistico con la legge 13 gennaio 2023, n. 6, è stato riconosciuto il diritto all’indennità di fine rapporto per i concessionari nel settore automotive, con una possibile estensione analogica ad altri settori.

Read also: Concession of sale and severance pay. The new legislation in the car industry (and how does it work in Germany?)

4. Ammende, sanzioni e iniziative processuali antitrust

Eventuali non conformità alla normativa antitrust possono essere accertate non solo dalla Commissione e dall’Autorità nazionale competente in materia, sia su iniziativa propria che su segnalazione di terzi, ma possono anche essere portate all’attenzione dei giudici ordinari da parte dell’altro contraente o di terzi che ritengono di aver subito un danno a causa di condotte anticoncorrenziali.

Per quanto riguarda le ammende, la Commissione ha stabilito una soglia significativa, che può raggiungere il 10% del fatturato annuale totale realizzato nell’ultimo esercizio sociale dall’impresa sanzionata. Ciò è dovuto al fatto che l’ammenda deve avere un “effetto sufficientemente dissuasivo, allo scopo non solo di sanzionare le imprese in causa (effetto dissuasivo specifico), ma anche di dissuadere altre imprese dall’assumere o dal continuare comportamenti contrari agli articoli 101 e 102”.[6]

Similarly, national legislation[7] confers on the Authority the power to impose pecuniary sanctions in the presence of particularly serious unlawful conduct, which do not have "the nature of a civil asset measure (...) but of an administrative sanction with punitive connotations (akin to those of a criminal sanction)."[8]

Riguardo alle iniziative processuali che possono essere intraprese da parte dell’altro contraente o da terzi, queste includono l’accertamento di una violazione, la dichiarazione di nullità del rapporto contrattuale, azioni per ottenere il risarcimento del danno e l’adozione di misure cautelari. In questi casi, non esistono limiti massimi predeterminati per il risarcimento; la quantificazione del danno sarà piuttosto determinata caso per caso, in base ai principi generali di risarcimento stabiliti dalla normativa applicabile alla singola situazione.

Il punto 100, lettera b), chiarisce in modo esplicito che l’acquisizione di informazioni relative a utenti finali identificati è difficilmente considerata come strettamente connessa all’esecuzione dell’accordo verticale, a meno che tali informazioni non siano essenziali per ottimizzare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto.

Note

[1] Cfr. Sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52, punti 36 e 38.

[2] Sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52, punto 37.

[3] Judgment of 30 January 2020, Generics (UK) and Others, C-307/18, EU:C:2020:52, paragraph 39.

[4] Sentenza del 26 ottobre 2023, EDP – Energias de Portugal SA, C‑331/21, EU:C:2023:812.

[5] Sentenza del 26 ottobre 2023, EDP – Energias de Portugal SA, C‑331/21, EU:C:2023:812, punto 71.

[6] Cfr. Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003.

[7] Art. 15 Law 287/1990.

[8] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1671 del 2001.