Concession of sale and severance pay. The new legislation in the car industry (and how does it work in Germany?)

---

L’indennità di fine rapporto per distributori o concessionari di vendita in Italia è stata oggetto di recenti sviluppi legislativi, che hanno determinato cambiamenti di notevole importanza.

La legge recentemente introdotta nel settore della distribuzione di autoveicoli stabilisce un diritto “innovativo” a un equo indennizzo per i distributori autorizzati e una durata contrattuale minima di cinque anni per i contratti a termine, così come un preavviso di ventiquattro mesi per i contratti a tempo indeterminato.

Nonostante l’interpretazione della norma e la determinazione dell’importo dell’indennità di fine rapporto presentino ancora significative complessità, in attesa di ulteriori sviluppi normativi e giurisprudenziali, il modello tedesco, che da anni la riconosce in tutti i settori commerciali, potrebbe fornire interessanti indicazioni.

---

1. Introduzione: risarcimento del danno e indennità

Sino a pochi mesi fa, nel panorama giuridico italiano, l’indennità di fine rapporto nei contratti di concessione di vendita era priva di ogni regolamentazione normativa e la giurisprudenza è restata salda ed unanime nel ritenere che alcuna indennità debba essere riconosciuta al concessionario per la clientela da questi apportata, escludendo così un’applicazione analogica delle disposizioni in ambito di agenzia.

Nell’Ordinamento giuridico italiano, alla chiusura del rapporto contrattuale, gli interessi del concessionario erano principalmente tutelati nell’ambito di una valutazione della legittimità e/o congruità del recesso o dello scioglimento del contratto, tramite una stima degli utili che il concessionario avrebbe potuto ricevere se il contratto fosse stato adempiuto sino alla sua naturale scadenza. Lo strumento utilizzato è quello del risarcimento del danno, calcolato nella perdita dell’utile atteso e nell’assorbimento dei costi inerenti all’organizzazione e alla promozione delle vendite, nonché agli investimenti intrapresi confidando nella prosecuzione contrattuale.[1]

Il risarcimento non è invece inteso a ricompensare il concessionario per il lavoro svolto nel costruire una base di clienti, così come di fatto previsto nei rapporti di agenzia all’Article 1751 of the Civil Code

So that, for the fixed-term contractsunilateral termination of the relationship is excluded (unless expressly agreed by the parties) and termination of the contract may only occur in the event of serious breach.[2]

Otherwise, for the open-ended contractsunilateral termination is permitted, even in the absence of non-performance, provided that adequate notice is given.[3] Nel caso in cui le parti non avessero concordato un preavviso, lo stesso deve essere valutato facendo riferimento agli interessi del soggetto che “subisce” il recesso, dovendo il recedente concedere un termine che possa permettere di prevenire, almeno parzialmente, gli effetti negativi derivanti dall’interruzione del rapporto;[4] il concessionario dovrà avere la possibilità di recuperare una parte degli investimenti compiuti (ad es. lo smaltimento delle rimanenze di magazzino), mentre il concedente dovrà avere tempo sufficiente per potere riacquistare le merci ancora giacenti presso il concessionario, così da poterle reinserire nel circuito distributivo.[5]

Qualora le parti avessero pattuito e quantificato contrattualmente il termine di preavviso si discute se il giudicante possa svolgere valutazioni sulla sua congruità; la giurisprudenza maggioritaria ritiene che questo termine, anche se breve, debba essere rispettato, e che il giudice non debba valutare la sua adeguatezza.[6]

However, mention must be made of a case in which the Court of Cassation, in a ruling of 18 September 2009 in the automotive sector,[7] ha affrontato una controversia tra un’associazione di ex concessionari di auto e Renault; in particolare, la casa produttrice era receduta dai contratti con i concessionari, riconoscendo il preavviso contrattuale, pari a dodici mesi. I concessionari hanno ritenuto il recesso abusivo e la corte ha accolto le domande dei ricorrenti, stabilendo che il giudice può valutare se il diritto di recesso è stato esercitato in buona fede o se ne è stato fatto un uso abusivo, basandosi sul criterio della buona fede oggettiva, considerata il riferimento fondamentale per la condotta delle parti.

---

2. La novella in tema di distribuzione di autoveicoli

In this context, the new regulations introduced for the automotive distribution sector with the Law No. 108 of 5 August 2022later updated by Law No. 6 of 13 January 2023.

In particolare, il comma 2 dell’art. 7-quinquies (introdotto nel decreto-legge 16 giugno 2022, n. 68, dalla legge di conversione) regolamenta specificamente la durata del contratto, prevedendo che:

• if the ratio is at fixed-term, la durata minima del contratto è pari a cinque anni, con obbligo di ciascuna parte di comunicare in forma scritta, almeno sei mesi prima della scadenza, l’intenzione di non procedere alla rinnovazione dell’accordo, a pena di inefficacia della comunicazione;
• as regards relations to indefinitethe written notice period between the parties for termination is twenty-four months.

Viene poi introdotto al comma 3 un obbligo in capo al costruttore o importatore di provide the dealer withprior to the conclusion of the agreement, as well as in the event of subsequent amendments thereto, all information in its possession, which are necessary to make an informed assessment of the extent of the commitments to be undertaken and the sustainability of the same in economic, financial and asset terms, including an estimate of the marginal revenue expected from the marketing of the vehicles.

Il comma 4 poi introduce un “rivoluzionario” (almeno per il diritto italiano) obbligo del costruttore o importatore, che recede dall’accordo prima della scadenza contrattuale, di corrispondere al distributore autorizzato un fair compensationwhich is to be measured on the basis:

1. degli investimenti che questo ha in buona fede effettuato ai fini dell’esecuzione dell’accordo e che non siano stati ammortizzati alla data di cessazione dell’accordo;
2. dell’avviamento per le attività svolte nell’esecuzione degli accordi, commisurato al fatturato del distributore autorizzato negli ultimi cinque anni di vigenza dell’accordo.

Compensation under para. 4 is not due in the event of termination for non-performance or when termination is requested by the authorised distributor.

Da ultimo il comma 5-bis della norma dispone espressamente che le disposizioni di cui ai commi da 1 a 5 sono “mandatory".

---

3. Alcuni spunti sulla nuova normativa

To date, there are no case law precedents that allow for an interpretation of the legal provision, which remains very general and difficult to apply in practice.

In anticipation of a jurisprudential development, we briefly raise what are the major criticisms that can be detected even from a simple reading of the text of the law, with particular regard to two aspects, namely:

• the duration of the contract and
• the quantification of fair compensation.

3.1 Durata del contratto e rinnovo automatico

If the contract has been concluded for a fixed term, it would appear that the contract will be automatically renewed for the same period for which it was concluded if either party fails to terminate it within six months from the closing date.

One can come to this 'hasty' conclusion from a simple reading of the text, which speaks precisely of 'renewal' and not so much of transformation of the contract from a fixed-term to an open-ended term, as is the case, for example, in agency relationships (cf. Article 1750 of the Civil Code). Chiaro trattarsi di una questione di rilevantissimo impatto pratico, posto che il rinnovo del contratto, se effettivamente automatico, comporta il prolungamento del rapporto per un periodo non inferiore a cinque anni, essendo questo il termine minimo fissato dalla normativa.

Tale elemento ha una rilevanza assai importante anche sull’eventuale diritto del concessionario all’equo indennizzo, che si ricorda non essere dovuto solamente nel caso di inadempimento del concessionario, ovvero di suo recesso. Se passa, come è più che verosimile aspettarsi, la teoria del rinnovo automatico del contratto, l’indennizzo sarà riconosciuto al concessionario anche nel caso in cui lo stesso dichiari di non volere rinnovare l’accordo prima della sua scadenza, non trattandosi tecnicamente di vero e proprio recesso. Parimenti, sarà verosimilmente dovuto l’indennizzo anche se le parti concordano di terminare il rapporto contrattuale.

Since it is then a mandatory rule that of indemnity, the question arises, as in the case of agency, whether any waiver prior to the termination of the relationship can be considered valid, or whether it is effective only if agreed by the parties once the contract is terminated.

Read also: Agente e rinunce e transazioni impugnabili ex art. 2113 c.c.

3.2 Equo indennizzo

As to the quantification of fair compensation, as we have seen, the rule refers to two very general parameters, namely:

1. the investments made in good faith da parte del concessionario e non ammortizzati alla data di cessazione dell’accordo;
2. l'start-up dell’attività commerciale, commisurato al fatturato sviluppato dal distributore nel corso degli ultimi cinque anni di vigenza dell’accordo.

Firstly, it should be noted that it does not appear to be an analogical application of the principles laid down on the subject of agency, posto che nessuno dei due requisiti fa riferimento alcuno alla clientela da questi apportata e agli affari sviluppati con quella già acquisita, così come disposto dall’Article 1751 of the Civil Code

La lettera a) del comma 4 fa appunto riferimento ad investimenti effettuati in buona fede, in maniera del tutto staccata da quello che è stato l’apporto di clientela e lo sviluppo degli affari che il concessionario è riuscito a sviluppare nel corso del rapporto.

The choice made by the legislator seems to want to give more weight to the performance of the relationship according to good faith, which requires, on the one hand, the grantor to act in such a way as to preserve the interests of the concessionaire and thus not to require, or in any case unreasonably induce, the concessionaire to make investments disproportionate to the type and duration of the contract and, on the other hand, the concessionaire to be compensated only for non-depreciated investments made on the basis of a principle of good faith.

Con riferimento invece al punto b) del comma 4, il legislatore fa un generico riferimento all’avviamento del concessionario, senza che venga data alcuna rilevanza, ancora una volta, ai vantaggi che il concessionario ha apportato al concedente e che lo stesso gode a seguito della chiusura del rapporto.

Moreover, a general reference is made to the dealer's "turnover" during the last five years of the relationship; it is clear that this is a very general figure, in itself detached from the dealer's own margin or profit, and in itself not necessarily related to the customers procured by the dealer during the term of the contract.

The temporal reference of five years, would seem to recall the period of analysis applied to commercial agents, in Art. 1751 of the Civil Code, with the only (but huge) distinction, that in that case reference is made to the average commission developed by the agent in that interval.

3.3 Norme inderogabili e/o di applicazione necessaria?

Come si è avuto modo di vedere, il comma 5-bis della nuova legge attribuisce espressamente alle nuove disposizioni in tema di distribuzione automotive carattere inderogabile.

In tale ambito, sorge una questione rilevante, inerente l’applicazione del Regolamento Roma I (Regulation (EC) No 593/2008) alla nuova normativa. In particolare, ci si chiede se tali disposizioni possano essere considerate “norme di applicazione necessaria” ai sensi dell’articolo 9 del suddetto Regolamento, anche note come norme “internazionalmente imperative”.

Secondo questa disposizione, le norme di applicazione necessaria sono norme giuridiche che un Paese ritiene cruciali per salvaguardare i propri interessi pubblici, come la sua organizzazione politica, sociale o economica. In determinati casi, i legislatori nazionali possono decidere di attribuire ad alcune delle loro norme imperative un carattere ancora più forte, disponendo che esse non possono essere derogate neppure sottoponendo il contratto ad una legge straniera. Questo significa che, nonostante la scelta contrattuale di applicare una legge diversa, un tribunale potrebbe essere tenuto ad applicare tali disposizioni se ritiene essere per l’appunto di “applicazione necessaria”, in quanto cruciali per salvaguardare gli interessi pubblici dell’Italia.

Ci si deve quindi interrogare (in attesa di un adeguato sviluppo giurisprudenziale e legislativo), se le nuove disposizioni sulla distribuzione automotive debbano ritenersi non solo inderogabili (ex comma 5-bis) a livello nazionale, ma anche internazionale, ex art. 9 del Regolamento Roma I.

Proprio in ambito di concessione di vendita, un esempio di norma di applicazione necessaria è rappresentato dalla legge belga del 27 luglio 1961, che all’articolo 4 impone l’applicazione internazionalmente inderogabile di tale norma in caso di controversie relative alla risoluzione di contratti di concessione eseguiti in Belgio, indipendentemente dalla legge contrattualmente scelta dalle parti. [8]

---

4. L’indennità del concessionario nel sistema tedesco

Nell’attesa di uno sviluppo giurisprudenziale che affini e indirizzi gli operatori ad interpretare la nuova normativa, è interessante analizzare come funziona un sistema vicino al nostro, che riconosce tale indennità da diverse decine di anni; il tutto senza la pretesa di essere giuristi tedeschi, ma con la semplice intenzione di fornire al lettore una panoramica generale di suddetto modello.

4.1 I presupposti del diritto all’indennità del concessionario

In Germany, case law for years applica analogicamente i principi dell’indennità in materia di agenzia, regolati dal § 89b HGB (Handelsgesetzbuch), anche al concessionario. La disposizione in questione è il corrispettivo tedesco dell’articolo 1751 c.c., entrambi riformati per attuare la direttiva europea relativa all’agenzia commerciale del 1986.[9]

Affinché l’indennità possa essere riconosciuta, la giurisprudenza tedesca richiede il soddisfacimento dei seguenti presupposti:

1. il contratto non deve essere sciolto dal preponente a causa di gravi inadempienze dell’agente, ovvero dall’agente senza giustificati motivi, oppure vi sia stata una cessione dei diritti e degli obblighi del contratto a un terzo;
2. il concessionario deve essere integrato all’interno della rete di distribuzione del concedente;
3. a transfer of the customer list must have taken place.

4.1.1 Scioglimento del rapporto

La giurisprudenza tedesca applica in via analogica i principi in tema di agenzia, per cui l’indennità ha lo scopo di compensare l’agente dei vantaggi che vengono trasferiti al preponente a seguito della chiusura del contratto, non potendo l’agente più beneficiare dei rapporti che ha stabilito o sviluppato con i propri clienti.

L’indennità, quindi, mira da un lato a compensare le perdite provvigionali subite dall’agente a causa della chiusura del rapporto, d’altro lato ha lo scopo di fornire all’agente un compenso per i vantaggi che derivano dai clienti acquisiti e/o sviluppati dall’agente. Prerequisito per la richiesta di indennità, stabilito dal comma 3 del § 89b HGB, è il fatto che il contratto non sia stato sciolto dal preponente per gravi inadempienze dell’agente, dall’agente senza giustificati motivi, ovvero per cessione dei diritti e obblighi del contratto a un terzo.

La giurisprudenza tedesca, seppure la legge non lo regolamenta espressamente, ha ritenuto che l’indennità sia dovuta in caso di chiusura del rapporto per mutuo dissenso, indipendentemente da chi abbia per primo proposto la terminazione consensuale del rapporto.[10]

These criteria are also faithfully applied to dealer contracts, including consensual termination of the relationship.[11] Pertanto, anche in caso di risoluzione consensuale del contratto, il rivenditore autorizzato avrà diritto a un’indennità, a condizione che siano soddisfatti gli altri requisiti, ossia l’integrazione nella rete di distribuzione del produttore e l’obbligo di trasferire la clientela.

4.1.2 Integrazione all’interno della rete

Per quanto riguarda il requisito di integrazione all’interno della rete di distribuzione, è importante sottolineare che il rapporto commerciale non si limita a una semplice relazione tra un venditore e un cliente abituale, essendo necessaria una forma più approfondita di collaborazione che costituisca un vero e proprio accordo di distribuzione integrata.

This implies that the authorised dealer is actively involved in the manufacturer's distribution system, so that the claim is intended to compensate the dealer not only for the loss of the benefits of customer relations, but also for the active contribution to the manufacturer's distribution network.

German jurisprudence[12] nel tempo ha sviluppato alcuni esempi di situazioni che possano determinare, o comunque portare a ritenere che vi sia una vera e propria integrazione nel sistema distributivo del concedente; qui di seguito se ne richiamano alcuni:

• be recognised as an authorised dealer;
• conferire al produttore/concedente l’autorizzazione ad accedere ai locali commerciali e di stoccaggio in qualsiasi momento;
• be subject to minimum purchase obligations for the contractual products;
• avere l’obbligo di stoccare le merci in magazzino;
• set up and supervise authorised workshops in the contract territory;
• provide customer support and repair services;
• receive training from the producer/concessionaire;
• enhance, preserve and maintain the producer's brand;
• follow the manufacturer's sales guidelines and recommendations;
• have the possibility of selling the producer's products outside the contract territory;
• be assigned to a specific contractual territory, even in the absence of territorial exclusivity.

4.1.3 Il trasferimento dei clienti

Un altro requisito fondamentale affinché il concessionario o il rivenditore abbia diritto all’indennità di fine rapporto è che vi sia stato un trasferimento dei dati dei clienti.

According to German case law,[13] non è indispensabile che il trasferimento della lista clienti sia esplicitamente previsto nel contratto, ma può derivare implicitamente come un obbligo o essere una pratica adottata dalle parti (ad es. se il concessionario invia i nominativi dei clienti al produttore per la gestione delle garanzie o per altri scopi legati all’assistenza post-vendita).

This transfer of the customer list is a crucial element because it allows the manufacturer to maintain and develop the relationship with customers acquired by the dealer even after the relationship with the dealer or reseller has been terminated.

4.2 Il calcolo dell’indennità

La quantificazione dell’indennità deve essere effettuata considerando i seguenti parametri:

1. advantages for the producer: occorre valutare se il concessionario ha acquisito nuovi clienti o consolidato quelli esistenti, come previsto dal § 89b HGB (e dall’art. 1751 c.c.), tramite un’analitica prognosi dei vantaggi derivanti dai clienti acquisiti. It is up to the dealer to provide proof of developments for each individual customer, non essendo sufficiente la produzione di una semplice lista dei clienti che il concessionario ha acquisito o sviluppato nel corso del rapporto.[14] The estimate must then be based on the results of the last five years, in analogous application of § 89b HGB;
2. the quantification of benefits deve avvenire in modo “equo”, valutando le perdite subite dal concessionario a seguito della chiusura del rapporto. Applicando analogicamente la disciplina dell’agenzia commerciale, le perdite da considerare devono essere di natura “provvigionale”. Benché, come è noto, il concessionario non venga retribuito tramite provvigioni, bensì marginalizza sulla scontistica che a questo è riconosciuta dal concedente, per potere applicare analogicamente i principi in tema di agenzia, bisogna calcolare quelle che sarebbero state le provvigioni che il produttore avrebbe pagato a un agente commerciale sulla base del fatturato effettuato dal concessionario, se la distribuzione fosse avvenuta tramite un’agenzia e le vendite fossero state realizzate in questo modo.

In questo contesto, per effettuare il calcolo delle indennità e per cercare di “provvigionalizzare” i ricavi del concessionario, bisogna detrarre dalla scontistica a questi riconosciuta, tutte quelle componenti remunerative tipiche del concessionario ed estranee all’agente. A titolo esemplificativo: le spese per il personale e le attrezzature dell’attività, per la pubblicità, la presentazione dei prodotti, l’assunzione dei rischi di vendita, di fluttuazione dei prezzi, di credito o del valore equivalente, etc.[15]

The limite dell’indennità corresponds to the average of the last five years.[16] It is important to emphasise that this is the commission that the dealer would have earned, not the turnover generated by the dealer. This is particularly important as it shifts the focus of analysis away from the dealer's total volume of business, to concentrate instead on actual net revenue.

Tale approccio tiene conto del reale vantaggio economico del concessionario, piuttosto che basarsi su una cifra generica che potrebbe non riflettere accuratamente la sua posizione commerciale. Questa distinzione assicura che l’indennità sia calcolata in modo più preciso e veritiero, riflettendo l’effettivo guadagno del concessionario piuttosto che l’ammontare totale delle vendite realizzate.

L’indennità viene poi calcolata sulla base di tali vantaggi, seguendo un approccio simile a quello utilizzato nell’agenzia.

---

Note

[1] On this point, see Venezia, Il contratto di agenzia, 2016, p. 140, Giuffrè.

[2] I contratti di somministrazione di distribuzione, Bocchini and Gambino, 2011, p. 669, UTET.

[3] Concessione di Vendita, Franchising e altri contratti di distribuzione, Vol. II, Bortolotti, 2007, p. 42, CEDAM; In doctrine Il contratto di agenzia, Venezia - Baldi, 2015, p. 140, CEDAM.

[4] In doctrine Il contratto di agenzia, Venice - Baldi, 2015, p. 140, CEDAM; In jurisprudence Court of Appeal Rome, 14 March 2013.

[5] I contratti di somministrazione di distribuzione, Bocchini and Gambino, 2011, p. 669, UTET.

[6] See Trib. of Turin 15.9.1989 (which considered a term of 15 days to be congruous); Trib. of Trento 18.6.2012 (which considered a term of 6 months for a 10-year relationship to be congruous); Distribution contracts, Bortolotti, 2022, pag. 659, Wolters Kluwer.

[7] Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106 "On the subject of contracts, the principle of objective good faith, i.e. of mutual loyalty of conduct, must govern the performance of the contract, as well as its formation and interpretation and, ultimately, accompany it at every stage. [...] The obligation of objective good faith or correctness constitutes, in fact, an autonomous legal duty, the expression of a general principle of social solidarity, the constitutionalisation of which is by now unquestionable (see in this sense, among others, Court of Cassation Civ. 2007 no. 3462.)"

[8] Sul punto, Bortolotti, Il contratto internazionale, pag. 47, 2012, CEDAM.

[9] Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents.

[10] On this point, compare Van Der Moolen, Handbuch des Vertriebsrechts, p. 599, 4th edition, 2016, C.H. Beck.

[11] BGH 23.7.1997 - VII ZR 130/96.

[12] BGH 8.5.2007 – KZR 14/04; BGH 22.10.2003 – VIII ZR 6/03; BGH 12.1.2000 – VIII ZR 19/99; sul punto confronta anche Van Der Moolen, Handbuch des Vertriebsrechts, p. 600, 4th edition, 2016, C.H. Beck.

[13] BGH 12.1.2000 – VIII ZR 19/99.

[14] BGH 26.2.1997 - VII ZR 272/95.

[15] On this point, compare also Van Der Moolen, Handbuch des Vertriebsrechts, p. 621, 4th edition, 2016, C.H. Beck.

[16] BGH 11.12.1996 - VII ZR 22/96.