Il nuovo regolamento sulle vendite verticali ha introdotto per la prima volta una disciplina delle vendite online, introducendo all’art. 4 lett. e) un generico divieto di impedire “l’uso efficace di internet” da parte dell’acquirente o dei suoi clienti per vendere i beni o servizi oggetto del contratto.

Il precedente regolamento (330/2010) non disciplinava direttamente eventuali restrizioni sulle vendite online e tali tematiche erano state sviluppate unicamente attraverso un’importante evoluzione giurisprudenziale, tra cui spiccano due sentenze della Corte di Giustizia considerate pietre miliari nel settore.

In questo articolo si analizzeranno brevemente i principali impatti che le nuove normative possono avere sulle vendite online nei diversi sistemi distributivi, ossia esclusivo, selettivo e libero, con l’obiettivo di fornire una panoramica generale (evitando eccessivi tecnicismi) e aiutare gli operatori del settore a orientarsi in un contesto sempre in evoluzione e tutt’altro che lineare.

1. Le vendite online nel precedente regolamento 330/2010

As mentioned, in the absence of a legislative framework, the Court of Justice has helped to regulate a very important issue through two judgments, which are still relevant today and also help to interpret the novelty introduced by the current regulation.

The first, dated 13 October 2011, related to the Pierre Fabre case.[1] In tale circostanza, la società produttrice di cosmetici e prodotti per l’igiene personale aveva adottato un sistema di distribuzione selettiva che imponeva la presenza fisica e permanente di un farmacista laureato nel punto vendita, al fine di fornire una consulenza adeguata ai consumatori. Quindi la società non aveva direttamente vietato la vendita online, ma l’aveva resa di fatto impraticabile subordinandola a una condizione irrealizzabile. La Corte ha stabilito che tale disposizione comportava (di fatto) un divieto assoluto di utilizzare Internet, ritenendo la disposizione contrattuale contraria alle norme sulla libera concorrenza europea e al regolamento antitrust, con l’effetto di rendere nullo l’intero accordo.

La seconda sentenza, nota come “Coty Germany”, del 6 dicembre 2017,[2] riguardava l’ammissibilità, in un contratto di distribuzione selettiva, della clausola che vieta ai distributori di utilizzare, per la vendita dei prodotti contrattuali, piattaforme di terzi riconoscibili (come, ad esempio, Amazon), ossia piattaforme che recano un nome diverso da quello dei prodotti del fornitore.

La questione era stata portata davanti al tribunale di Francoforte, il quale aveva deciso che la clausola doveva considerarsi contraria al divieto previsto dall’art. 101(1) e non autorizzabile ai sensi del par. 3 della stessa norma, né in virtù del regolamento di esenzione allora in vigore (330/2010), poiché in contrasto con l’art. 4, lett. b) e c) del medesimo regolamento. In appello, l’Oberlandesgericht Frankfurt ha deciso di sottoporre alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale relativa alla legittimità di tale clausola.

The ECJ ruled that the prohibition of members of a selective luxury goods network from recognisably using third-party companies for sales via the Internet:

  1. non viola l’art. 101, comma 1 del TFUE “qualora tale clausola sia diretta a salvaguardare l’immagine di lusso di detti prodotti, sia stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio, e sia proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare”;
  2. non costituisce una restrizione della clientela ai sensi dell’art. 4, lett. b), di tale regolamento, né una restrizione delle vendite passive agli utenti finali ai sensi dell’art. 4, lett. c) del medesimo regolamento.

2. The effective use of the Internet and the novelties introduced by Regulation 720/2022

Come sottolineato, il regolamento introduce all’art. 4 lett. e) un divieto ampio che preclude ai fornitori la possibilità di limitare in modo significativo l’accesso a internet. Data l’ampiezza di questo divieto, le Linee Guida sono volte a chiarirne il significato e a offrire indicazioni concrete agli operatori del settore. In particolare, precisano che le restrizioni all’utilizzo ottimale di internet non sono imputabili soltanto a divieti espliciti, ma emergono anche attraverso limitazioni indirette, fornendo esempi di tali restrizioni indirette. Si richiamano alcuni di questi esempi:[3]

  • Prevent the distributor and its customers from accessing its website or online shop from a different territory by redirecting them to the manufacturer's or another vendor's online shop.
  • L’obbligo per il distributore di annullare transazioni online se l’indirizzo del consumatore non è nel territorio dell’acquirente.
  • L’obbligo di vendere i prodotti contrattuali esclusivamente in uno spazio fisico o alla presenza di personale specializzato, e di ottenere l’autorizzazione preventiva del fornitore per le vendite online.
  • Il divieto per l’acquirente di usare marchi commerciali del fornitore nel proprio sito web o di gestire negozi online, indipendentemente dalla loro ubicazione.
  • The ban on using entire online advertising channels, such as search engines or price comparison services.

On the contrary, contractual clauses requiring the distributor to:[4]

  • Adottare standard specifici per assicurare la qualità o l’estetica del negozio online, in particolare nel contesto della distribuzione selettiva.
  • Imporre requisiti per la presentazione dei prodotti nel negozio online, come ad esempio un numero minimo di articoli esposti o l’utilizzo dei marchi.
  • Mantenere l’obbligo, per il rivenditore, di gestire negozi o showroom fisici come prerequisito per partecipare alla rete di distribuzione selettiva, vendendo offline una quantità minima, in termini di valore o volume, non proporzionale alle vendite totali.
  • Applicare differenze di prezzo all’ingrosso per i prodotti commercializzati online rispetto a quelli venduti offline. Quest’ultima condizione è considerata accettabile solo se non limita di fatto l’utilizzo di Internet per le vendite e se la variazione di prezzo corrisponde in modo giustificabile agli investimenti e ai costi sostenuti per la vendita attraverso ciascun canale.

Infine, si considerano lecite le restrizioni imposte alla pubblicità online, purché non vietino all’acquirente di sfruttare appieno un canale pubblicitario specifico.[5] Tali limitazioni sono legittime quando, ad esempio, impongono che le campagne pubblicitarie aderiscano a certi standard qualitativi o quando prevedono l’obbligo di evitare l’impiego di servizi pubblicitari online di bassa qualità.

Più in generale, il nuovo Regolamento ha portato interessanti cambiamenti che sono particolarmente rilevanti per la circostanza in esame e che possono avere importanti impatti anche sulla gestione delle vendite online, ossia:

  • The possibility of transferring active sales restrictions in exclusively allocated territories to the distributor's direct customers;[6]
  • The possibility of structuring more closed selective distribution systems[7] rispetto a quanto consentito dal regolamento precedente, il quale permetteva implicitamente ai distributori esclusivi di effettuare anche vendite attive all’interno del territorio selettivo e portava di fatto a rendere efficace questo modello solamente se introdotto in tutta Europa;
  • L’introduzione della possibilità di applicare restrizioni sull’uso di internet anche per i distributori esclusivi, tra cui spicca la facoltà di adottare una doppia tariffazione per i prezzi destinati alle vendite online e offline e imporre un minimo di vendite offline quale requisito per la prosecuzione dell’accordo;[8]
  • La facoltà, all’interno di un sistema di distribuzione selettiva, di vietare ai dettaglianti, e ai loro clienti diretti, le vendite attive dirette in un territorio coperto da esclusiva, mentre restano libere quelle passive.[9]

3. I modelli distributivi del regolamento 720/2022

Nonostante il regolamento introduca diverse novità rispetto al modello precedente, l’impostazione di base rimane quella precedentemente sviluppata. Il regolamento consente alle imprese di stipulare accordi verticali seguendo essenzialmente tre modelli:

  • contratti di distribuzione esclusiva, nei quali il produttore concede al distributore un’area di esclusività;
  • selective distribution contracts, in which the manufacturer chooses its distributors and network members, based on pre-established quality standards;
  • contratti di distribuzione libera, in cui non viene riconosciuta alcuna esclusività né si opta per una distribuzione selettiva.

Di seguito vengono ripresi i vari modelli, schematizzando le principali caratteristiche a cui devono attenersi, come delineato dal nuovo regolamento e basato sull’interpretazione delle Linee Guida.

Importantly, the new regulation specifies that distribution contracts are only antitrust compliant if neither party has a market share of more than 30% in the relevant sector. Otherwise, the contract will have to be assessed on a case-by-case basis, without benefiting from a presumption of legality. This issue has already been discussed above, so the point is recalled: Market share above 30% and impacts on distribution contracts.

3.1. I contratti di distribuzione esclusiva

Secondo l’articolo 4, lettere a) e b) del Regolamento, il contratto di distribuzione esclusiva non può contenere clausole specifiche che ne comporterebbero la nullità dell’intero accordo. In particolare, sono illegittime clausole che comportano:

  • l’imposizione di prezzi di rivendita, sia in maniera diretta che indiretta;
  • the ban on passive sales by the distributor[10] in a territory exclusively assigned to another distributor (e.g. prohibiting the exclusive distributor in Italy from making passive sales in France, where there is an exclusive French distributor);
  • l’ostacolo all’uso efficace di internet da parte del distributore o dei suoi clienti.

Instead, the manufacturer may impose the following restrictions:

  • prohibit the distributor and its customers from making active sales, i.e. engaging in sales promotion, in territories exclusively assigned to others;
  • proibire al distributore e ai suoi clienti di realizzare sia vendite attive che passive nei confronti di distributori non autorizzati situati in aree designate per una distribuzione selettiva;
  • limit the distributor's place of establishment by defining where it may operate or establish its outlets;
  • restringere le vendite, sia attive che passive, agli utenti finali da parte di distributori che operano a livello di commercio all’ingrosso.

3.2. I contratti di distribuzione selettiva

La distribuzione selettiva si riferisce a un sistema di distribuzione in cui i prodotti vengono commercializzati esclusivamente attraverso rivenditori che soddisfano specifici standard di competenza professionale, qualità del servizio e prestigio del punto vendita, stabiliti dal produttore. Questo metodo viene impiegato principalmente per la commercializzazione di prodotti tecnicamente complessi, che necessitano di una qualificazione tecnica specifica da parte del rivenditore, e di prodotti di lusso, per i quali è fondamentale che la vendita avvenga in contesti adeguati al loro prestigio. Al fine di garantire che il rivenditore rispetti le caratteristiche richieste, il produttore seleziona i rivenditori (secondo criteri più o meno rigidi) e impone loro di non vendere i prodotti al di fuori della rete autorizzata (in quanto ciò comprometterebbe lo scopo della selezione).[11]

In this context, according to Art. 4 (c) of the Regulation, the manufacturer may not prohibit its selective distributor:

  • cross-supplies between members of the selective distribution system operating at the same or different trading levels;
  • the restriction of effective use of the Internet.

Conversely, the manufacturer may impose specific prohibitions on the selective distributor such as:

  • proibire ai membri della distribuzione sia le vendite attive che passive nei confronti di distributori non autorizzati situati all’interno del territorio selettivo;
  • vietare ai membri della distribuzione selettiva, anche a quelli che operano al dettaglio, e ai loro clienti diretti, di effettuare vendite attive in territori coperti da esclusiva, restando libere le vendite passive verso quei territori;
  • restringere le vendite attive e passive ai consumatori finali da parte dei membri del sistema di distribuzione selettiva che operano nel settore del commercio all’ingrosso.
  • impose limitations on the location of the establishments of the members of the selective distribution system.

La distribuzione selettiva si distingue dalla distribuzione esclusiva principalmente per la facoltà del produttore di scegliere i rivenditori della propria rete, un’opzione che introduce una limitazione alla concorrenza, giustificabile come inizialmente delineato dalla sentenza Metro[12] (and confirmed by the Guidelines published by the European Commission[13]) solo quando la natura dei beni richiede tali misure per tutelarne la qualità e garantirne l’uso corretto. Proprio per questo motivo, la giurisprudenza ammette l’applicazione di questa tipologia di distribuzione esclusivamente a prodotti tecnicamente di alto contenuto tecnologico,[14] of high quality,[15] di lusso o a quelli che almeno ne trasmettono un’aura[16] e impone che la selezione dei rivenditori sia effettuata seguendo criteri qualitativi oggettivi, applicati uniformemente e senza discriminazioni. Inoltre, ogni criterio stabilito dal produttore per la scelta dei rivenditori deve essere proporzionato e necessario per mantenere la qualità e l’immagine dei prodotti, senza imporre restrizioni o requisiti non indispensabili per il conseguimento di tali fini.[17]

3.3. Contratti di distribuzione libera

Il regolamento, all’art. 4, lett. d) prevede inoltre la possibilità di imporre delle limitazioni anche per gli accordi di distribuzione che non rientrano nelle categorie di esclusività o selettività. Queste restrizioni mirano a prevenire che tali contratti compromettano i sistemi di distribuzione selettiva o esclusiva stabiliti dal produttore in vari territori, come, ad esempio, un sistema selettivo in Italia e uno esclusivo in Francia. Qui di seguito l’elenco delle restrizioni principali:

  • restrictions on active sales by the distributor and its direct customers in an exclusive territory.
  • le restrizioni sulle vendite, sia attive che passive, da parte del distributore e dei suoi clienti verso distributori non autorizzati all’interno di un sistema di distribuzione selettiva a qualsiasi livello della catena commerciale.
  • the restriction concerning the location of purchasers' establishments.

Obviously, these restrictions are intended to protect markets subject to exclusive or selective distribution. In contrast, free markets remain open to any sales activity, both active and passive, by distributors outside these networks.

4. Le limitazioni a internet nei diversi sistemi distributivi

In order to give a practical approach and thus understand what limitations may be placed on online sales, an assessment of the potential impacts under the following assumptions will be made below:

  • l’adozione di un sistema di distribuzione esclusiva in Italia accoppiato a un sistema di distribuzione libero in Francia;
  • l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva in Italia accoppiato a un sistema di distribuzione libera in Francia;
  • l’applicazione di un sistema di distribuzione esclusiva sia in Italia che in Francia;
  • l’introduzione di un sistema di distribuzione selettiva in Italia e esclusiva in Francia.

Ovviamente, questa rappresenta un’analisi preliminare, al fine di aiutare a comprendere quale strategia adottare e su quale concentrarsi per ulteriori approfondimenti.

4.1. Distribuzione esclusiva in Italia e libera in Francia

In questo contesto, non si potrebbe vietare al distributore esclusivo italiano e ai suoi clienti di effettuare vendite attive verso la Francia, dato che il territorio francese non è soggetto a esclusiva. Al contrario, è possibile imporre al distributore francese di non effettuare vendite attive in Italia e limitare le vendite a quelle passive.

Una restrizione rilevante che potrebbe essere implementata consisterebbe nel vietare ai distributori che operano all’ingrosso di effettuare vendite attive e passive al dettaglio, ivi incluse le vendite dirette agli utenti finali in Francia, al fine di mantenere separati i livelli di distribuzione commerciale.

Certamente, potrebbe essere rilevante utilizzare la doppia tariffazione, valutando l’introduzione di sconti differenziati per le vendite effettuate online, purché ciò possa essere giustificato sulla base di parametri oggettivi.

4.2. Distribuzione selettiva in Italia e libera in Francia

Questo modello avrebbe gli stessi risvolti di quello precedente, dato che il territorio di destinazione delle vendite non è coperto da alcuna forma di contenimento.

L’unica restrizione rilevante che potrebbe essere implementata consisterebbe nel vietare ai distributori che operano all’ingrosso di effettuare vendite attive e passive al dettaglio, ivi incluse le vendite dirette agli utenti finali in Francia, al fine di mantenere separati i livelli di distribuzione commerciale.

Anche in questo caso, la doppia tariffazione potrebbe avere un impatto positivo, così come il subordinare l’accesso al sistema di distribuzione selettiva alla gestione di negozi fisici o showroom. Più in generale, la gestione di un sistema di distribuzione selettiva comporterebbe comunque un aumento dei costi di gestione per i distributori e i membri della rete. Questa circostanza, di per sé, contribuirebbe (magari solo in parte) ad allineare i prezzi a quelli del mercato francese, o comunque sarebbe un elemento da valutare nello sviluppo della strategia distributiva.

In pratica, le implicazioni sono queste. Si pensi a un prodotto venduto a 100 in Italia, dove la rete è selettiva, e a 70 in Francia, dove la distribuzione è libera: al distributore francese il fornitore può vietare soltanto le forniture, attive e passive, ai rivenditori italiani non autorizzati (art. 4, lett. d), punto ii) e, se opera all’ingrosso, le vendite agli utenti finali (punto iv). Non può invece impedirgli di vendere ai membri autorizzati della rete italiana, né ai consumatori italiani che lo contattano: le vendite passive sono sempre protette e quelle attive sono restringibili solo verso un territorio esclusivo, che l’Italia selettiva non è.

L’unico presidio contro gli acquisti fuori rete sta quindi nel contratto dei membri italiani, ai quali si può chiedere di approvvigionarsi soltanto dal fornitore o da altri membri autorizzati, nei limiti di durata dell’art. 5; il francese che vende resta nel lecito, il membro che compra da lui viola il contratto. Il canale diretto verso il consumatore italiano resta invece aperto, e lo contengono soltanto le leve sui prezzi e sui costi appena descritte, non i divieti di vendita.

4.3. Distribuzione esclusiva in Italia e in Francia

Qui ci si ricolloca nel modello classico di distribuzione esclusiva, dove il produttore può proibire solo le vendite attive, ma non quelle passive. Un elemento molto rilevante e innovativo rispetto al regolamento precedente è la possibilità di estendere ai clienti diretti del distributore le restrizioni sulle vendite attive nei territori assegnati esclusivamente ad altri distributori.

Per il resto, si applicherebbero tutte le valutazioni già effettuate per il modello descritto nel punto 4.1, a cui si fa riferimento. Queste includono:

  • the prohibition of wholesale distributors from engaging in active and passive retail sales;
  • l’utilizzo della doppia tariffazione.

4.4. Esempio: distribuzione selettiva in Italia ed esclusiva in Francia

L’articolo 4, lettera c), punto i), n. 1, apporta un vantaggio nel controllo della rete e, per effetto diretto, delle vendite online: permette al produttore di proibire ai membri di una rete di distribuzione selettiva, anche a quelli che operano al dettaglio, e ai loro clienti diretti, di effettuare vendite attive nei territori sottoposti a esclusività territoriale. Le vendite passive verso quei territori restano invece libere: il punto iii) della stessa lettera c) qualifica come restrizione fondamentale ogni limitazione delle vendite attive o passive agli utenti finali da parte dei dettaglianti, fatta salva appunto la restrizione delle sole vendite attive. Questo significa che ai dettaglianti che fanno parte del sistema di distribuzione selettiva italiana potrebbe essere vietato di promuovere attivamente le vendite nel territorio francese, nel caso in cui tale territorio fosse soggetto a un accordo di esclusiva, ma non di evadere gli ordini spontanei dei clienti francesi.

In pratica, per le vendite online lo scenario non cambia rispetto al precedente: ai dettaglianti italiani si può vietare la promozione attiva verso la Francia, ma l’ordine spontaneo del cliente francese va evaso.

Un aspetto pratico molto significativo è legato al fatto che, anche se è possibile impedire ai membri della rete di distribuzione selettiva di vendere attivamente verso la Francia, se questi mostrano i prezzi sui loro siti online, tali prezzi saranno comunque visibili in Francia (e non possono essere bloccati, in base al Geoblocking Regulation 2018/302).

Potrebbe quindi essere valutata l’opzione di proibire ai membri della rete di esporre listini e prezzi sui loro siti, rendendoli disponibili esclusivamente su richiesta di preventivo tramite form o chatbox, metodo che spesso viene utilizzato online dai rivenditori di beni di alta gamma e del lusso.

5. Conclusioni

In this short report, an attempt has been made to illustrate the main regulatory and jurisprudential aspects concerning the novelties introduced by the new vertical sales regulation, with a particular focus on the implications for online sales. However, this is a general overview of the system, which cannot exhaust all the facets and specificities of a very complex and evolving subject.

Pertanto, è sempre opportuno valutare caso per caso le condizioni e le modalità di applicazione delle restrizioni alla commercializzazione dei prodotti, tenendo conto delle caratteristiche del mercato e delle esigenze dell’impresa.

Cosa verificare prima di agire

  • Verificare che nessuna delle parti superi la quota del 30% nel mercato di riferimento: oltre quella soglia l’accordo va valutato caso per caso, senza presunzione di legittimità.
  • Controllare che nessuna clausola impedisca, direttamente o indirettamente, l’uso efficace di internet da parte del distributore e dei suoi clienti (art. 4, lett. e): reindirizzamenti, autorizzazioni preventive, divieto di interi canali pubblicitari.
  • Distinguere le restrizioni ammesse per ciascun sistema: nella distribuzione esclusiva solo le vendite attive verso i territori esclusivi altrui; nella distribuzione selettiva le vendite a distributori non autorizzati e le vendite attive verso i territori esclusivi.
  • Se si adotta la doppia tariffazione, documentare che la differenza di prezzo corrisponde agli investimenti e ai costi di ciascun canale di vendita.
  • Nei sistemi selettivi, verificare che i criteri di selezione siano qualitativi, oggettivi, applicati senza discriminazioni e proporzionati alla tutela della qualità e dell’immagine dei prodotti.
  • Ricordare che i prezzi esposti online restano visibili dall’estero: se la rete selettiva confina con un territorio esclusivo, valutare la vendita su richiesta di preventivo.

Note

[1] Corte di giustizia, Terza Sezione, sentenza del 13 ottobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS contro Président de l’Autorité de la concurrence, causa C-439/09.

[2] Corte di giustizia, Prima Sezione, sentenza del 6 dicembre 2017, Coty Germany GmbH contro Parfümerie Akzente GmbH, causa C-230/16.

[3] Cfr. paragrafi 206 e successivi delle Linee Guida.

[4] Cfr. paragrafi 208 e 209 delle Linee Guida.

[5] Cfr. paragrafi 206, lett. g), e 210 delle Linee Guida.

[6] Art. 4(b)(i).

[7] Art. 4, lett. b), punto ii).

[8] Cfr. paragrafi 208, lett. e), e 209 delle Linee Guida.

[9] Art. 4, lett. c), punto i), n. 1, e punto iii).

[10] Art. 1 of Regulation 2022/720 (l) and (m): for "active sales» si intende il fatto di contattare in maniera attiva e mirata dei clienti mediante visite, lettere, e-mail, telefonate o altri mezzi di comunicazione diretta o attraverso azioni di pubblicità e promozione mirate, offline o online, ad esempio attraverso: media cartacei o digitali, compresi i media online; strumenti di confronto dei prezzi o pubblicità associata a motori di ricerca, che siano destinati a clienti in determinati territori o a gruppi di clienti; la gestione di un sito internet con un dominio di primo livello che corrisponde a determinati territori; l’offerta su un sito internet di opzioni linguistiche comunemente utilizzate in determinati territori, quando tali lingue siano diverse da quelle comunemente utilizzate nel territorio in cui è stabilito l’acquirente; per passive' sales means sales made in response to spontaneous requests from individual customers, including the delivery of goods or the provision of services to the customer, without the sale having been initiated by actively soliciting particular customers, groups of customers or territories, including sales resulting from participation in public tenders or response to private tenders.

[11] Art. 1 of Regulation 2022/720 (g).

[12] Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG v Commission of the European Communities, Case C-26/76.

[13] See paragraph 149 of the Guidelines and more generally paragraph 4.6.2.3.Orientamenti per la valutazione individuale degli accordi di distribuzione selettiva".

[14] See Case C-26/76 - Metro/Commission and Case C-107/82 - AEG/Commission.

[15] See Case C-230/16 - Coty Germany.

[16] See Case C-230/16 - Coty Germany, punti da 25 a 29.

[17] Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG v Commission of the European Communities, Case C-26/76.