In der neuen europäischen Verordnung über vertikale Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen wird die Freistellung für alle Vereinbarungen beibehalten, bei denen sowohl der Anbieter als auch der Abnehmer die Schwelle von 30% der Marktanteile auf dem relevanten Markt nicht überschreiten; für alle vertikalen Vereinbarungen zwischen Parteien, die diese Schwellen nicht überschreiten, gilt die Vermutung der Rechtmäßigkeit, sofern die Verträge keine nach der Verordnung verbotenen Kernbeschränkungen enthalten.

Dies muss mit der Tatsache in Einklang gebracht werden, dass die Kommission in den letzten Jahrzehnten eine Reihe von Bekanntmachungen herausgegeben hat, die einen sehr wichtigen Grundsatz in Kartellangelegenheiten klären sollen, nämlich die Nichtanwendbarkeit des Verbots von Artikel 101 Absatz 1 AEUV auf Vereinbarungen, deren Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten oder auf den Wettbewerb unerheblich sind.

Ganz zu schweigen von der Theorie de minimis Danach fällt die Vereinbarung nicht unter das Verbot des Artikels 101, wenn sie angesichts der schwachen Stellung der Teilnehmer auf dem Produktmarkt den Markt nur unwesentlich beeinträchtigt.

Die Anwendung dieser Grundsätze auf Alleinvertriebsbeziehungen ist alles andere als einfach, und dieser Artikel soll dem Leser einen Überblick über das Thema geben und so Denkanstöße und Einsichten vermitteln.

______________________________

1. Typische wettbewerbsbeschränkende Klauseln in Alleinvertriebsverträgen.

Die neue Verordnung (EU) Nr. 2022/720 über vertikale Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen behält den bereits in der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 verfolgten Ansatz bei, wonach alle wettbewerbsbeschränkenden Klauseln, die in vertikalen Beziehungen (wie in Artikel 1 definiert) enthalten sind, automatisch freigestellt sind, mit der einzigen Ausnahme einer begrenzten Gruppe von unzulässigen Vereinbarungen.

Die ausdrücklich verbotenen Vereinbarungen lassen sich hauptsächlich in zwei Gruppen einteilen, nämlich

  • schwerwiegende oder grundlegende Einschränkungen (sogenannte Kernbeschränkungen), aufgeführt in der 4, die die Vereinbarung in ihrer Gesamtheit von der Gruppenfreistellung ausschließen (bei einem Alleinvertriebssystem sind dies im Wesentlichen das Verbot der Preisbindung an den Händler, das Verbot des passiven Verkaufs und das Verbot der Nutzung des Internets);
  • die Beschränkungen, die in 5die zwar nicht durch die Verordnung freigestellt sind, deren Vorhandensein aber nicht verhindert, dass der Rest der Vereinbarung in den Genuss der Freistellung kommt (und die in einem Alleinvertriebssystem im Wesentlichen das über fünf Jahre geltende Wettbewerbsverbot darstellen)[1] und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot).

Im Rahmen einer Händlerbeziehung entspricht ein solcher Ansatz, wonach alles, was nicht ausdrücklich verboten ist (auch wenn es an sich eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 101 darstellt), implizit erlaubt ist, genau dem Ansatz, den die Kommission in der (inzwischen weit zurückliegenden) Entscheidung Grundig,[2] in der der absolute Schutz der Händler und die Schaffung von "geschlossenen Alleinvertriebsvereinbarungen" als den Grundsätzen des europäischen Binnenmarktes zuwiderlaufend angesehen wurde,[3] Die so genannten "offenen Ausschließlichkeitsvereinbarungen" wurden als zulässig und mit dem europäischen Wettbewerbsprinzip vereinbar angesehen,[4] was die Möglichkeit von Parallelmärkten zum Exklusivmarkt garantiert.[5]

Lesen Sie auch: Parallelverkäufe in der EU. Wann und in welchem Umfang kann ein Hersteller sie kontrollieren?

Neben der klassischen (offenen) Ausschließlichkeitsklausel gibt es daher eine weitere Klausel, die typischerweise in Vertragshändlerverträgen enthalten ist und die nach der europäischen Verordnung automatisch als freigestellt gelten kann (da sie nicht ausdrücklich verboten ist), nämlich die Verpflichtung des Lieferanten/Händlers, keine Verkäufe (auch keine passiven Verkäufe) an Kunden in dem Gebiet zu tätigen, das ausschließlich dem Händler vorbehalten ist.

In ähnlicher Weise könnte man sagen, wie es auch ein Teil der Lehre behauptet,[6] dass eine Klausel, die es dem Lieferanten/Händler verbietet, Produkte an Parteien außerhalb des Gebiets zu verkaufen, von denen er weiß, dass sie im Gebiet des Händlers liefern, ebenfalls zulässig ist.

Andernfalls würde eine Klausel, mit der sich der Händler verpflichtet, seine Lieferungen ausschließlich von dem Lieferanten zu beziehen, unter die Definition des Wettbewerbsverbots in Artikel 1 Buchstabe f) fallen.[7] und unterliegt daher der in Artikel 5 der Verordnung festgelegten Frist.

Nach einer kurzen Übersicht über die typischen Klauseln in Alleinvertriebsverträgen, die wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben können, wird im Folgenden untersucht, welche Auswirkungen der Marktanteil des Lieferanten und des Händlers auf das Kartellrecht haben kann. Zu diesem Punkt wird festgestellt, dass:

  • Nach Artikel 3 der Verordnung gilt die Freistellung für alle Vereinbarungen, bei denen sowohl der Anbieter als auch der Abnehmer 30% der Quoten in dem "relevanter Markt";
  • Die Europäische Kommission hat im Einklang mit dem Gerichtshof in ihrer Mitteilung vom 30.8.2014 die Marktanteile festgelegt, bei deren Unterschreitung das Verbot des Artikels 101 als nicht anwendbar gilt, mit Ausnahme von wettbewerbsbeschränkenden Klauseln nach "Zweck" und grundlegenden Klauseln;
  • entwickelte der Europäische Gerichtshof die Theorie de minimiswonach bei unbedeutenden Marktanteilen die Einzelvereinbarung nicht unter die Richtlinie fallen darf in vollem Umfang unter das Verbot von Art. 101.

______________________________

2. Marktanteile über 30%.

Die neue Verordnung hat in Art. 3 für alle vertikalen Vereinbarungen die in der früheren Verordnung vorgesehene sogenannte Sicherheitszone beibehalten,[8] durch die Marktanteilsschwelle von 30% begrenzt, die sowohl der Anbieter als auch der Abnehmer auf dem relevanten Markt überschreiten müssen, auf dem sie die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen bzw. beziehen. Für sie gilt die automatische Freistellung durch die Verordnung, d. h. die Vermutung der Rechtmäßigkeit, sofern sie keine Kernbeschränkungen enthalten, die nach Artikel 4 der Verordnung verboten sind.

______________________________

2.1. Identifizierung des relevanten Marktes.

Wendet man diesen Grundsatz auf Alleinvertriebsvereinbarungen an, so muss der relevante Markt sowohl des Herstellers als auch des Verkäufers ermittelt und geprüft werden, ob beide Parteien einen Anteil von mehr als 30% haben, um zu verstehen, ob diese Vermutung auf die einzelne Vereinbarung zutrifft.

Insbesondere muss geklärt werden, ob es sich bei dem Referenzmarkt um den vertraglichen Markt handelt (und damit um das Gebiet, das auf Ausschließlichkeitsbasis gewährt wird), oder ob er auf Gebiete ausgedehnt werden muss, in denen der Händler nicht aktiv tätig ist.

Die Antwort, die alles andere als unmittelbar ist, wird teilweise durch die Nummer 88 der alten Leitlinien der Kommission (2010/C 130/01)sowie durch die Randnummer 170 des neuen Gemeinschaftsrahmens. Letztere verweist für die Definition des relevanten Marktes insbesondere auf die Kriterien, die die Kommission in ihrer Mitteilung 97 /C 372/03.

Zunächst muss der relevante (Produkt-)Markt verstanden und definiert werden (Punkt 7 der Mitteilung 97):

"alle Produkte und/oder Dienstleistungen, die vom Verbraucher aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Preise und ihres Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden."

Um die Quote von 30% zu berechnen, muss also zunächst festgestellt werden, ob die Vertragsprodukte durch andere ähnliche Produkte ersetzt werden können, und zwar auf der Grundlage der Zwecke, für die sie aus Sicht des Endverbrauchers konzipiert, entworfen und verkauft wurden.

Danach muss der räumlich relevante Markt bestimmt werden (hier die Definition aus Randnummer 88 der Leitlinien der Kommission von 2010):

"Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen an der Lieferung oder dem Bezug von Produkten oder Dienstleistungen beteiligt sind und in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und sich von benachbarten geografischen Gebieten unterscheiden, weil sich die Wettbewerbsbedingungen in diesen Gebieten erheblich unterscheiden."

In Bezug auf den räumlich relevanten Markt wird in Randnummer 13 der Bekanntmachung präzisiert:

"Ein Unternehmen oder eine Gruppe von Unternehmen kann keinen wesentlichen Einfluss auf die aktuellen Verkaufsbedingungen und insbesondere auf die Preise ausüben, ob die Kunden problemlos zu auf dem Markt verfügbaren Ersatzprodukten oder zu Anbietern an anderen Standorten wechseln können. Die Marktdefinition besteht im Wesentlichen darin, die tatsächlichen alternativen Bezugsquellen für die Kunden der beteiligten Unternehmen zu ermitteln, und zwar sowohl in Bezug auf die Produkte/Dienstleistungen die geografische Lage der Lieferanten."

Ziffer 29 der Bekanntmachung scheint nicht auszuschließen, dass der relevante Markt auch regional sein kann, aber um als "relevant" definiert zu werden, muss tatsächlich festgestellt werden, ob Unternehmen, die in anderen Gebieten als dem Gebiet ansässig sind, in dem der Händler seine Verkäufe tätigt, tatsächlich eine alternative Bezugsquelle für die Verbraucher darstellen; dies geschieht durch eine Analyse der Merkmale der Nachfrage (Bedeutung nationaler oder lokaler Präferenzen, aktuelle Kaufgewohnheiten der Verbraucher, Produktdifferenzierung und Marken usw.), die darauf abzielt, festzustellen, ob Unternehmen, die in verschiedenen Gebieten ansässig sind, tatsächlich eine alternative Bezugsquelle für die Verbraucher darstellen.

Zu diesem Punkt erklärt die Kommission:

"Der theoretische Test basiert auch hier auf den Substitutionseffekten, die sich bei einer Änderung der relativen Preise ergeben, und die zu beantwortende Frage ist immer dieselbe: ob die Kunden der Parteien sich kurzfristig und mit vernachlässigbaren Kosten dafür entscheiden würden, ihre Einkäufe bei Unternehmen in anderen Ländern zu tätigen.."

In Punkt 50 der Mitteilung wird schließlich darauf hingewiesen, dass auch die Hindernisse und Kosten im Zusammenhang mit dem Wechsel zu Anbietern in einem anderen geografischen Gebiet zu bewerten sind.

Es wird genau das festgestellt:

"Das vielleicht offensichtlichste Hindernis für einen Wechsel zu einem Lieferanten in einem anderen Gebiet sind die Transportkosten und mögliche Transportschwierigkeiten, die sich aus gesetzlichen Vorschriften oder der Art der betreffenden Produkte ergeben. Die Transportkosten schränken in der Regel den geografischen Marktradius für sperrige und geringwertige Produkte ein, wobei jedoch nicht vergessen werden darf, dass Nachteile, die sich aus den Transportkosten ergeben, durch komparative Vorteile in Bezug auf andere Kosten (Arbeits- oder Rohstoffkosten) ausgeglichen werden können.."

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kann vernünftigerweise argumentiert werden, dass der relevante Markt im Sinne der Verordnung nicht als der Markt zu verstehen ist, für den dem Händler Ausschließlichkeit gewährt wurde, sondern dass es möglich ist (wenn dies tatsächlich der Fall ist), diesen Markt auf ein größeres oder kleineres geografisches Gebiet auszudehnen.

Wenn der Lizenzgeber innerhalb ein und desselben relevanten Marktes eine große Zahl von Alleinvertriebshändlern benennt, wird es für die Endabnehmer aufgrund der besonderen Zersplitterung des Marktes in mehrere Ausschließlichkeitsgebiete leichter sein, in andere Gebiete zu reisen, um die verkauften Produkte zu erwerben.[9]

Wird dagegen der Markt in einem bestimmten Land nur einem Händler auf Ausschließlichkeitsbasis zugestanden und haben beide Parteien auf diesem Markt einen Anteil von mehr als 30% des relevanten Marktes, wird es sicherlich weniger einfach (wenn auch keineswegs unmöglich) sein zu beweisen, dass der relevante Referenzmarkt auf ein supranationales Gebiet ausgedehnt werden sollte, das nicht unter die vertragliche Ausschließlichkeit fällt.

Die Kommission ist jedoch der Auffassung, dass die bloße Überschreitung von Marktanteilen gemäß Artikel 3 nicht automatisch bedeutet, dass die Vereinbarung (die keine Kernbeschränkungen gemäß Artikel 4 enthält) nicht unter die Gruppenfreistellung fällt.[10]

Dies erfordert eine individuelle Bewertung der voraussichtlichen Auswirkungen der Vereinbarung, wobei die Unternehmen aufgefordert werden, ihre eigene Bewertung vorzunehmen, ohne dass eine Anmeldung erforderlich ist.[11] Die Kommission schlägt in den §§ 97 ff. Methoden zur Bewertung dieser Auswirkungen vor.

 

______________________________

3. Marktanteil unter 15%.

 

In den vergangenen Jahrzehnten hat die Kommission eine Reihe von Mitteilungen herausgegeben, zuletzt die aktuelle von 30.8.2014die auf die Klärung eines sehr wichtigen Grundsatzes in Kartellangelegenheiten abzielen (ein Grundsatz, der zuletzt vom Gerichtshof in seinem Urteil Expedia,[12]), d. h. die Unanwendbarkeit des Verbots nach Artikel 101 Absatz 1 AEUV auf Vereinbarungen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten oder den Wettbewerb nur geringfügig beeinträchtigen.

In Artikel 5 der Bekanntmachung wird klargestellt, dass die Bekanntmachung zwar nicht bindend ist, aber als wesentliches Hilfsmittel für Richter und zuständige Behörden bei der Auslegung des europäischen Wettbewerbsrechts angesehen werden soll.

Nach Artikel 8 Buchstabe b) ist die vertikale Vereinbarung (in diesem Fall die Alleinvertriebsvereinbarung) unerheblich, wenn die Anteile der Parteien auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 15% übersteigen.[13]

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird klargestellt, dass die Unanwendbarkeit des Verbots auf geringfügige Beschränkungen nicht für Beschränkungen gilt, die "Objekt",[14] sowie die Kernbeschränkungen in Artikel 4 der Verordnung (d. h. Verbot der Preisbindung, des passiven Verkaufs und der Nutzung des Internets).

Die Bekanntmachung bestimmt dagegen ausdrücklich die Anwendbarkeit des Kartellverbots auf geringfügige Beschränkungen gemäß Artikel 5 der Verordnung über vertikale Vereinbarungen. Diesbezüglich sieht der zweite Teil von Artikel 14 Folgendes vor:

"Der geschützte Bereich ist [...] für Vereinbarungen relevant, die unter eine Gruppenfreistellungsverordnung der Kommission fallen, sofern diese Vereinbarungen eine sogenannte ausgeschlossene Beschränkung enthalten.".

Wie wir gesehen haben, sind die in Artikel 5 der Verordnung enthaltenen Klauseln (die so genannten ausgeschlossenen Beschränkungen), die in Alleinvertriebssystemen am häufigsten verwendet werden, das fünfjährige Wettbewerbsverbot und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot; diese Klauseln, die per Definition von den Beschränkungen ausgeschlossen sind "nach Objekt", scheint daher nicht automatisch unter das Verbot des Artikels 101 zu fallen, wenn die einzelne Beziehung den von der Kommission ermittelten relevanten Marktanteil von 15% nicht überschreitet.

______________________________

4. Marktanteil unter 2%.

Im (fernen) Jahr 1969 hat der Gerichtshof in seinem Urteil Völk-Vervaeckehatte eine Theorie entwickelt, nach der die Vereinbarung nicht unter das Verbot des Artikels 101 fällt, wenn sie angesichts der schwachen Stellung der Teilnehmer auf dem Produktmarkt den Markt nur in unerheblichem Maße beeinträchtigt.

Im vorliegenden Fall betrugen die Anteile 0,008% in der EWG-Produktion und 0,2% in Deutschland, und der belgische Händler hatte einen Anteil von 0,6% auf dem belgischen und luxemburgischen Markt.

Unter diesen Umständen hatte der Gerichtshof die Möglichkeit anerkannt, eine Beziehung mit sogar absoluter Ausschließlichkeit (und damit geschlossener Ausschließlichkeit) zu begründen, "wegen der schwachen Position der Teilnehmer auf dem Markt für die betreffenden Erzeugnisse im geschützten Gebiet."

In solchen Fällen (wenn die Quote "irrelevant"und nicht "vernachlässigbar"wie in dem von der Kommission geschilderten Fall), wären auch Vereinbarungen, die Klauseln enthalten, gültig Hardcorewenn die Vereinbarung keine spürbaren Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, kann der Grad der Gefährlichkeit der darin enthaltenen Klauseln nicht relevant sein.[15]

Es sei darauf hingewiesen, dass es als "ein Unternehmen, das so groß ist, dass sein Verhalten grundsätzlich den Handel beeinträchtigen kann". ein Unternehmen, das 5% des Marktes hält,[16] also ein Unternehmen mit 3%, wenn diese Prozentsätze höher sind als die der meisten Wettbewerber und unter Berücksichtigung ihres Umsatzes.[17]

______________________________

 

[1] In der neuen Verordnung wird der bisherige Ansatz beibehalten, wobei der Fünfjahreszeitraum unverändert bleibt, die neuen Leitlinien führen ein (in § 248) Eine wichtige Neuerung in Bezug auf die Hypothese iii) der stillschweigenden Verlängerung: Wettbewerbsverbote, die stillschweigend über fünf Jahre hinaus verlängert werden, können freigestellt werden, sofern der Händler die Möglichkeit hat, die vertikale Vereinbarung, die das Wettbewerbsverbot enthält, mit einer angemessenen Frist und ohne unverhältnismäßige Kosten neu auszuhandeln oder zu kündigen, und der Händler dann nach Ablauf der Fünfjahresfrist zu einem anderen Anbieter wechseln kann.

[2] Entscheidung Grundig-Kosten, 23.9.1964.

[3] Die "geschlossene" Ausschließlichkeit zeichnet sich dadurch aus, dass dem Händler ein vollkommener Gebietsschutz gewährt wird, indem allen Vertriebshändlern des Netzes auferlegt wird, nicht an Personen außerhalb ihres Gebiets weiterzuverkaufen, und mit der weiteren Verpflichtung, dieses Verbot ihren Käufern aufzuerlegen, usw.

[4] Die offene Ausschließlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass der Händler das Recht erhält, in einem bestimmten Gebiet als einziger vom Hersteller beliefert zu werden. In jedem Fall handelt es sich bei der den letzteren garantierten Stellung nicht um ein "Monopol", da die Parallelimporteure, wenn auch innerhalb der vom Kartellrecht gesetzten Grenzen (siehe hierzu. Parallelverkäufe in der EU. Wann und in welchem Umfang kann ein Hersteller sie kontrollieren?) in der Lage sein, die Waren von Dritten (Großhändlern oder Händlern in anderen Gebieten) zu kaufen und sie dann möglicherweise im Exklusivgebiet des Händlers weiterzuverkaufen.

[5] Zu diesem Punkt siehe Bortolotti, I contratti di distribuzione, S. 690, 2016, Wolters Kluwer.

[6] Bortolotti, S. 695.

[7]"Wettbewerbsverbot" ist jede unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung [...], die den Abnehmer verpflichtet, mehr als 80 % seiner gesamten jährlichen Käufe von Vertragswaren oder -dienstleistungen von dem Anbieter oder einem anderen vom Anbieter benannten Unternehmen zu beziehen.."

[8] Siehe Art. 3 Reg. 330/2010. In der Verordnung 2790/99 wurde als Voraussetzung für die Anwendung der Vermutung ein Marktanteil (der normalerweise vom Lieferanten gehalten wird) gefordert, der den Schwellenwert von 30% nicht überschreitet. Der doppelte Schwellenwert war auch von der Kommission in der Fassung von 1999 befürwortet worden; der Vorschlag wurde jedoch aufgrund des weit verbreiteten Widerstands der Praktiker fallen gelassen und dann in der Verordnung von 2010 akzeptiert, da man sich des wachsenden Umfangs derKaufkraft der großräumigen Verteilung, Beschränkungen durch Objekte, Ginevra Buzzone, Trient 2015.

[9] Zu diesem Punkt siehe auch § 130 der neuen Leitlinien.

[10]§ 275 der neuen Leitlinien, in Übereinstimmung mit § 96 der vorherigen Leitlinien.

[11] § 275 der neuen Leitlinien, in Übereinstimmung mit § 96 der vorherigen Leitlinien.

[12] Siehe Rechtssache C-226/11, Expedia, insbesondere Randnummern 16 und 17.

[13] Unter Punkt 19 heißt es außerdem: "Wird der Wettbewerb auf dem relevanten Markt durch die kumulative Wirkung von Vereinbarungen über den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen beschränkt, die von mehreren Lieferanten oder Händlern geschlossen wurden (kumulative Abschottungswirkung paralleler Netze von Vereinbarungen mit ähnlichen Wirkungen auf dem Markt), werden die Marktanteilsschwellen nach den Randnummern 8 und 9 sowohl für Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern als auch für Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern auf 5 % gesenkt. Bei einzelnen Anbietern oder Händlern, deren Marktanteil 5 % nicht übersteigt, wird in der Regel davon ausgegangen, dass sie nicht wesentlich zu einer kumulativen Abschottungswirkung beitragen (3 ). Eine solche Wirkung ist auch unwahrscheinlich, wenn weniger als 30 % des relevanten Marktes von (Netzen von) parallelen Vereinbarungen mit ähnlichen Wirkungen erfasst werden."

[14] Seit 1966 hat der Gerichtshof in der Tat Consten & Grundig dassFür die Anwendung von Artikel 101 Absatz 1 AEUV ist es nicht erforderlich, die konkreten Auswirkungen einer Vereinbarung zu prüfen, wenn sich herausstellt, dass sie eine Einschränkung, Verhinderung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt.' und angegeben in Technische Gesellschaft Minière dass eine Vereinbarung nur dann als wettbewerbsbeschränkend angesehen werden kann, wenn sie "den eigentlichen Gegenstand der Vereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Umstände, unter denen sie angewendet werden soll. (...) Ergibt die Prüfung dieser Klauseln kein ausreichendes Maß an Beeinträchtigung des Wettbewerbs, müssen die Auswirkungen der Vereinbarung geprüft werden, und die Vereinbarung fällt unter das Verbot, wenn sich herausstellt, dass der Wettbewerb in der Praxis in spürbarem Umfang verhindert, eingeschränkt oder verfälscht wurde.". Vgl. Beschränkungen durch Objekte, Ginevra Buzzone, Trient 2015; Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen Leitlinien für bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen.

[15] Bortolotti, S. 653.

[16] Rechtssache 19-77, Miller International.

[17]