Um die wesentlichen Elemente des Handelsvertretervertrags zu ermitteln, d. h. die Elemente, die so kennzeichnend sind, dass sie unerlässlich sind, um das Verhältnis als solches zu qualifizieren, ist es sicherlich angebracht, von den Definitionen des Handelsvertreters auszugehen, die uns die Rechtsordnung liefert.

Diese Passage, die auf den ersten Blick fast elementar erscheint, wird sehr viel komplexer, wenn man sie mit der Realität konfrontiert: Die "Begriff"Die in Artikel 1742 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehene Regelung der Geschäftsbesorgung unterscheidet sich teilweise von derjenigen, mit der diese Vorschrift übereinstimmt,[1] die von der Europäische Richtlinie 86/653zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter.

In Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 86/653 heißt es:

"Im Sinne dieser Richtlinie ist ein "Handelsvertreter" eine Person, die als unabhängiger Vermittler ständig damit betraut ist, für eine andere Person, nachstehend "Unternehmer" genannt, den Verkauf oder Kauf von Waren auszuhandeln oder im Namen und für Rechnung des Unternehmers solche Geschäfte auszuhandeln und abzuschließen."

Bereits aus einer ersten Lektüre der Vorschrift lässt sich ableiten, dass die den Handelsvertreter kennzeichnenden Elemente im Wesentlichen drei sind, nämlich

  • Unabhängigkeit bei der Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit;
  • die Kontinuität der Beziehung zum Auftraggeber;
  • das Geschäft mit dem Kauf und Verkauf von Waren.

Diese Gewissheit wird (wahrscheinlich) sofort untergraben, wenn man den Begriff (nicht so sehr des Vertreters als vielmehr des Vertretungsvertrags) liest, der uns in Art. 1742 des Zivilgesetzbuchs zur Verfügung gestellt wird:

"Bei einem Handelsvertretervertrag übernimmt eine Partei auf Dauer die Aufgabe, für die andere Partei gegen Entgelt den Abschluss von Verträgen in einem bestimmten Bereich zu fördern."

In diesem Fall sind die (den Vertrag kennzeichnenden) Elemente im Wesentlichen:

  • die Stabilität des Auftrags;
  • die Förderung von Verträgen;
  • das Gebiet.

Eine erste Analyse zeigt, dass die wichtigsten Unterschiede zwischen den beiden Definitionen zum einen im Begriff der Absatzförderung bestehen (die Richtlinie bezieht sich auf den Verkauf von Waren, das Zivilgesetzbuch hingegen auf die Absatzförderung von Verträgen) und zum anderen im Begriff des Gebiets, der nur in dem uns in Artikel 1742 des Zivilgesetzbuchs vorgeschlagenen Begriff enthalten ist.

Anders als in der Richtlinie, in deren Rahmen die Festlegung des räumlichen Geltungsbereichs eine bloße Eventualität darstellt (die möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der indirekten Provisionen gemäß Artikel 7 der Richtlinie selbst relevant ist), definiert Artikel 1742 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Handelsvertreter als eine Person, die mit der Förderung der Geschäftstätigkeit in einem bestimmten Gebiet betraut ist.

Im Folgenden werden wir die in den beiden Definitionen enthaltenen Elemente analysieren und kurz vergleichen, wobei wir mit dem Begriff der Zone beginnen, der sicherlich die meisten Zweifel und widersprüchlichen Auslegungen hervorruft.

1. Das Gebiet

Der Gerichtshof hat wiederholt bestätigt, dass es ausreicht, wenn eine Person die drei Voraussetzungen des Artikels 1 Absatz 2 der Richtlinie erfüllt, um als Handelsvertreter zu gelten, unabhängig von der Art und Weise, in der sie ihre Tätigkeit ausübt (und sofern sie nicht unter die Ausschlusstatbestände der Artikel 1 Absatz 3 und 2 Absatz 1 der Richtlinie fällt).[2]

Auch wenn eine strikte Anwendung dieser Orientierung zu dem Schluss führen würde, dass die Zoneneinteilung nicht zu den notwendigen Voraussetzungen des Vertretungsvertrags gehört, darf nicht übersehen werden, dass Art. 1742 ein solches Konzept in der Definition ausdrücklich fordert.

Damit einher geht eine Orientierung an der verbindlichsten Lehrmeinung,[3] Die Aufnahme des Begriffs "Gebiet" in die nationalen Rechtsvorschriften stelle ein wesentliches Merkmal des Verhältnisses dar, so dass es keinen Handelsvertretervertrag geben könne, ohne dass ein bestimmtes, dem Handelsvertreter vorbehaltenes Gebiet festgelegt werde (oder dasselbe indirekt festgelegt werden könne).[4]).

Aber was ist mit Zone gemeint und wie weit kann dieses Konzept ausgedehnt werden (wichtig, verwechseln Sie niemals das Konzept der Zone mit dem der Exklusivität)?

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In der Regel wird das Gebiet im Vertrag unter Bezugnahme auf eine geografische Ausdehnung festgelegt, aber die Rechtsprechung sieht das Erfordernis der Festlegung des Gebiets nicht als zu starr an, da es sich implizit aus der Bezugnahme auf die territoriale Sphäre ergeben kann, in der die Parteien zweifelsfrei tätig sind.[5]

Als Alternative zur Zone hat die Rechtsprechung entschieden, dass der Begriff der Gruppe von Personen/Auftraggebern, auf den in Artikel 7 der Richtlinie und Artikel 1748 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bezug genommen wird, im Zusammenhang mit indirekten Provisionen ebenfalls unter diesen Begriff fällt.[6]

Es wurde sogar (wenn auch in einem früheren Urteil) ausgeschlossen, dass ein Vertrag, der den Handlungsspielraum des Vertreters auf die Förderung des Verkaufs an einen einzigen Kunden beschränkt, als Handelsvertretung qualifiziert werden kann.[7]

Ein Teil der besten Lehrmeinung (der wir uns anschließen) ist jedoch der Ansicht, dass der Konflikt zwischen der Definition von Art. 1742(1) des Zivilgesetzbuches und der Richtlinie wahrscheinlich durch eine "korrigierende" Auslegung überwunden werden könnte[8] der fraglichen Vorschrift, indem sie die Bezugnahme auf das Gebiet als beschreibendes Element der normalen Situation und nicht als wesentliches und unerlässliches Erfordernis eines Agenturvertrags ansieht.[9]

2. Selbstständigkeit (und Durchführung der Tätigkeit in den Räumlichkeiten des Auftraggebers)

Wie oben dargelegt, gehört die Unabhängigkeit zu den grundlegenden Anforderungen an das Vertretungsverhältnis in den Rechtsvorschriften.

Bei der Analyse dieses Erfordernisses ist nämlich zu bedenken, dass die Unabhängigkeit des Vertreters nicht nur im offensichtlichsten Fall, in dem das Verhältnis die Merkmale einer Unterordnung aufweist, nicht mehr gegeben ist, sondern dass es zahlreiche andere, gewiss graue und daher noch schwieriger zu identifizierende Umstände der gegenseitigen Abhängigkeit gibt, die auf jeden Fall die Autonomie des Vertreters und damit die Konfigurierbarkeit dieses Vertragsfalls untergraben können.

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Man denke an den gar nicht so seltenen Fall, dass der Handelsvertreter seine Werbemaßnahmen in den Geschäftsräumen des Auftraggebers durchführt (wobei es z. B. in der Automobilbranche sogar die Regel ist, dass der Handelsvertreter seine Tätigkeiten in den Geschäftsräumen des Vertragshändlers durchführt).

Es stellt sich die Frage, ob die Eigenschaft des Handelsvertreters mit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit innerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers vereinbar ist, da weder das Zivilrecht noch eine andere Bestimmung der Richtlinie 86/653 die Eigenschaft des "Handelsvertreters" ausdrücklich davon abhängig macht, dass die betreffende Person eine wirtschaftliche Tätigkeit außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers ausübt.

Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass der durch die Richtlinie gewährte Schutz von vornherein für Personen ausgeschlossen werden kann, die ihre Tätigkeit in den Räumlichkeiten des Auftraggebers ausüben,[10] in der Annahme, dass die Unterwerfung des Status des Bevollmächtigten unter zusätzliche Voraussetzungen zu denen des Artikels 1 Absatz 2 der Richtlinie den Umfang dieses Schutzes einschränken und damit die Verwirklichung des mit der Richtlinie verfolgten Ziels untergraben würde.

Es wird in jedem Einzelfall zu prüfen sein, ob die Ausübung der Werbetätigkeit am Geschäftssitz des Auftraggebers die Unabhängigkeit des Handelsvertreters tatsächlich beeinträchtigt, und somit zu verstehen, ob der Handelsvertreter aufgrund seiner physischen Anwesenheit am Geschäftssitz des Auftraggebers faktisch in einer Position, die ihn daran hindert, seine Tätigkeit in unabhängiger Weise auszuüben, und zwar sowohl im Hinblick auf die Organisation seiner Arbeit als auch auf die damit verbundenen wirtschaftlichen Risiken (auch wenn dies trivialerweise durch eine Verringerung der dem Vertreter selbst entstehenden Kosten bedingt ist, die in der wirtschaftlichen Realität des Auftraggebers liegen).

Auch die italienische Rechtsprechung ist zu demselben Ergebnis gekommen und geht davon aus, dass die Hauptpflicht des Handelsvertreters (d. h. die Förderung von Verträgen) je nach der Art der Organisation, derer sich der Handelsvertreter bedient, und der Branche, in der er tätig ist, auf unterschiedlichste Weise erfüllt werden kann;[11] Das wichtigste "Unterscheidungsmerkmal" für das Bestehen eines Vertretungsverhältnisses ist und bleibt das tatsächliche Vorhandensein oder Fehlen von Entscheidungsfreiheit und unternehmerischem Risiko auf Seiten des Vertreters.

3. Kontinuität der Tätigkeit

Eines der Elemente, die die Tätigkeit des Handelsvertreters kennzeichnen und ihn von anderen Vermittlern (z. B. Maklern, Unternehmensmaklern) unterscheiden, ist die Tatsache, dass der Handelsvertreter sich zur ständigen Geschäftsförderung verpflichtet.

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Diese Verpflichtung, die sich einerseits in dem Bestreben äußert, so viele Geschäfte wie möglich für den Auftraggeber abzuschließen, und andererseits in einer stabilen Kundenfrequenz, einer Stärkung der Loyalität und einer zahlenmäßigen Erweiterung des Kundenstamms selbst, wurde im zivilrechtlichen Rahmen nicht ausdrücklich zu den Hauptanforderungen gezählt (nicht einmal in Artikel 1746 Absatz 1 über die Pflichten des Handelsvertreters wird ausdrücklich darauf hingewiesen).

Die italienische Rechtsprechung hat dieses "Schlupfloch" überwunden und die Kontinuität der Tätigkeit zu einem der wesentlichen Erfordernisse des Vertragsverhältnisses gemacht, so dass ein Vertreter als vertragsbrüchig angesehen wurde, der sich nur gelegentlich um Kundenkontakte kümmerte, obwohl er mehrere Geschäfte, auch von erheblichem Umfang, abgeschlossen hatte.[12]

Allerdings kommt es sehr häufig vor, dass die Tätigkeit der Absatzförderung zwar kontinuierlich und unabhängig, aber parallel zu einer anderen Tätigkeit ausgeübt wird, die einen Neben- oder sogar Hauptcharakter haben kann.

Was geschieht in solchen Fällen?

3.1. Agenturvertrag und Nebentätigkeit

Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 86/653 räumt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, vorzusehen, dass die Richtlinie nicht für Personen gilt, die die "Tätigkeiten von Handelsvertretern, die nach dem Recht dieser Mitgliedstaaten als Nebentätigkeiten gelten."

In unserer Rechtsordnung gibt es keine spezifische Bestimmung zu diesem Thema, was zur Folge hat, dass der charakteristische Inhalt des Handelsvertretervertrags von Nebenpflichten des Handelsvertreters begleitet werden kann, die den Vertrag nicht verzerren und lediglich eine instrumentelle Bedeutung in Bezug auf die Hauptpflicht des Handelsvertreters haben (man denke an das klassische Beispiel eines Handelsvertreters, der auch die Tätigkeit eines Gebietsmanagers ausübt).[13]

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Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kommt zu dem Ergebnis, dass Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 86/653 dahin auszulegen ist, dass ein Handelsvertreter nicht von diesem Schutz ausgeschlossen werden darf, wenn der Vertrag, der ihn an den Unternehmer bindet, die Wahrnehmung von Aufgaben vorsieht, die nicht mit der Tätigkeit des Handelsvertreters zusammenhängen, sofern dieser Umstand nicht dazu führt, dass der Hauptvermittler unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles (Art der ausgeführten Aufgaben, Anteil dieser Aufgaben, Art der Festsetzung der Vergütung, Vorhandensein des eingegangenen wirtschaftlichen Risikos) daran gehindert wird, seine Hauptvermittlertätigkeit in unabhängiger Weise auszuüben.[14]

Derselbe Grundsatz gilt auch für den Fall, dass der Handelsvertretervertrag kumulativ (und damit in einem vom eigentlichen Vertrag getrennten Verhältnis) durch die Ausübung einer Tätigkeit anderer Art erfüllt wird, die sie an den Auftraggeber bindet. Auch in diesem Fall genießt das Vertretungsverhältnis den Schutz der Richtlinie, solange die kumulative Tätigkeit die Unabhängigkeit der Haupttätigkeit nicht beeinträchtigt.[15]

3.2. Nebentätigkeiten der Agentur im Rahmen des Hauptvertrags

Anders verhält es sich, wenn die Verkaufsförderungsmaßnahme (selbst auf kontinuierlicher Basis) eine Nebenbeziehung zu einer anderen Hauptbeziehung darstellt.

In diesem Fall ist die für den gesamten Vertrag maßgebliche Disziplin diejenige, die für die vorherrschende Tätigkeit gilt.[16]

Aus praktischer Sicht ist die Anwendung dieses Grundsatzes alles andere als einfach. Man denke an den klassischen Vertriebsvertrag, der dem Händler in seinem Rahmen (und nicht in einem Neben- oder gar eigenständigen Vertrag) das Recht einräumt, in bestimmten Fällen und Situationen eine (Neben-)Tätigkeit der Vermittlung und nicht des reinen Weiterverkaufs auszuüben.

Überwiegt in einem solchen Fall die Tätigkeit des Weiterverkaufs gegenüber derjenigen der Vermittlung, so kann diese nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls nicht dem Vermittlungsvertrag zugerechnet werden, sondern allenfalls als Geschäftsbesorgung eingestuft werden.[17]

4. Verkauf von Waren

Das letzte wesentliche Erfordernis eines Handelsvertretervertrags besteht darin, dass der Handelsvertreter den Verkauf oder Kauf von Waren im Namen des Auftraggebers fördert.

Ein erster Unterschied zum Zivilrecht besteht darin, dass letzteres nicht nur den Kauf und Verkauf von Gütern abdeckt, sondern auch den viel weiter gefassten Tatbestand der Vermittlung von Verträgen jeglicher Art (vgl. Art. 1742 des Zivilgesetzbuches).

Die Förderung und der Verkauf von Dienstleistungen aller Art (Telekommunikation, Telefon, Abonnements aller Art usw.) fallen zweifellos unter den "italienischen" Begriff des Vermittlers.

Die Konformität unserer Gesetzgebung mit der europäischen Richtlinie wurde vom Europäischen Gerichtshof bestätigt, der klargestellt hat, dass, wenn ein Mitgliedstaat bei der Umsetzung der Richtlinie deren Anwendungsbereich auf die Vermittlung von Dienstleistungsverträgen ausweitet, diese nationalen Vorschriften ebenfalls im Einklang mit der Richtlinie ausgelegt werden müssen.[18]

In der europäischen Rechtsprechung gibt es jedoch auch eine Tendenz zu einer weiten Auslegung des Begriffs "Verkauf" und "Ware" zugunsten einer Ausweitung des Schutzes von Handelsvertretern, die bei einem strengeren Ansatz nicht möglich wäre.

Was die Auslegung des Begriffs "Waren" anbelangt, so sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs darunter alle Waren zu verstehen, die einen finanziellen Wert haben und als solche den Gegenstand des Handelsverkehrs bilden können.[19]

Was den Begriff "Verkauf" betrifft, so handelt es sich nach einer allgemein anerkannten Definition um eine Vereinbarung, durch die eine Person ihre Eigentumsrechte an einem ihr gehörenden materiellen oder immateriellen Vermögenswert gegen Zahlung eines Preises an eine andere Person abtritt.[20]

Ausgehend von diesen Annahmen stellt der Gerichtshof fest, dass die Überlassung eines Computerprogramms an einen Kunden auf elektronischem Wege gegen Zahlung eines Preises auch dann unter den Begriff des ³eVerkaufs³c im Sinne der Richtlinie 86/653 fällt, wenn diese Überlassung mit der Erteilung einer unbefristeten Lizenz zur Nutzung desselben Computerprogramms einhergeht.[21]

[1] Der erste Absatz von Artikel 1742 des Zivilgesetzbuches wurde ursprünglich gemäß Artikel 1 des Gesetzesdekrets Nr. 303 vom 10.9.1991 hinzugefügt und später durch Artikel 1 des Gesetzesdekrets Nr. 65 vom 15.2.1999 ersetzt.

[2] Urteil vom 21. November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, Rn. 23.

[3] Baldi - Venedig, Der Agenturvertrag, S. 71.

[4] Cass. Civ. No. 20322, 2013, Cass. Civ. No. 2732, 1998.

[5] Cass. civ. no. 9063, 1994, Cass. civ. no. 2720, 1981

[6] Cass. Civ. no. 1916, 1993.

[7] Cass. Civ. no. 1916, 1993.

[8] Da das nationale Gericht eine richtlinienwidrige innerstaatliche Vorschrift nicht unangewendet lassen darf, muss es sie richtlinienkonform auslegen, so dass es verpflichtet ist, unter mehreren möglichen Auslegungen dieser Vorschrift diejenige vorzuziehen, die mit der Richtlinie selbst vereinbar ist (vgl. Marleasing vom 13.1990, Rechtssache C-106-/89).

[9] Bortolotti, Vertriebsverträge, S. 102.

[10] Urteil vom 21. November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, Rn. 28.

[11] Cass. Civ. No. 2853, 2001.

[12] Cass. Civ. No. 10130, 1995.

[13] Cass. Civ. No. 111, 1996.

[14] Urteil vom 21. November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, Rn. 48-50.

[15] Urteil vom 21. November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, Rn. 47.

[16] Bortolotti, Vertriebsverträge, S. 131.

[17] Cass. Civ. 2382, 1987.

[18] Urteil vom 16.3.2006, Rechtssache C-3/04.

[19] In diesem Sinne das Urteil vom 26. Oktober 2006, Kommission gegen Griechenland, C-65/05, EU:C:2006:673Punkt 23 und die darin zitierte Rechtsprechung.

[20]Urteil 3.7.2012, UsedSoft, Fall C-128/11, EU:C:2012:407Punkt 42.

[21] Urteil vom 16. September 2021, The Software Incubator Ltd, Rechtssache C-410/19.