The essential elements of the agency contract.

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Gli elementi essenziali del contratto di agenzia non coincidono nelle due definizioni che l’ordinamento offre: l’art. 1742 c.c. parla di incarico stabile di promuovere contratti in una zona determinata, la direttiva 86/653 di intermediario indipendente incaricato in maniera permanente di trattare la vendita o l’acquisto di merci. Si pensi al caso dell’agente che opera presso la sede del preponente, o di quello che promuove le vendite verso un solo cliente: è ancora un agente?

L’articolo confronta le due nozioni elemento per elemento (zona, indipendenza, continuità, vendita di merci) alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia e della Cassazione, e spiega perché il riferimento alla zona può essere letto come elemento descrittivo e non come requisito imprescindibile. Resta aperto il caso dell’attività di agenzia accessoria a un diverso rapporto principale, dove il confine con il procacciamento d’affari è tutt’altro che netto.

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In order to identify the essential elements of the agency contract, i.e. those elements that are so characterising that they are indispensable to qualify the relationship as such, it is certainly appropriate to start from the definitions of agent that are provided to us by the legal system.

Tale passaggio, che ad un primo esame parrebbe essere quasi elementare, si rende assai più complesso quando ci si scontra con la realtà: la “notion” di agenzia fornitaci dall’Article 1742 of the Civil Code, è in parte difforme rispetto a quella a cui tale norma si è uniformata,[1] that is dictated by the European Directive 86/653on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents.

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Article 1(2) of Directive 86/653 states that:

"Ai sensi della presente direttiva per «agente commerciale» si intende la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata in maniera permanente di trattare per un’altra persona, qui di seguito chiamata «preponente», la vendita o l’acquisto di merci, ovvero di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente.”

Already from a first reading of the rule, it can be deduced that the elements characterising the commercial agent are essentially three, namely:

• l’indipendenza nello svolgimento della propria attività commerciale;
• the continuity of the relationship with the principal;
• the business of buying and selling goods.

This certainty is (probably) immediately undermined by reading the notion (not so much of agent as of agency contract) that is provided to us by Art. 1742 of the Civil Code:

"Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. "

In this case the elements (characterising the contract) are essentially:

• the stability of the assignment;
• the promotion of contracts;
• the area.

Da una prima analisi, ci si rende conto che le difformità più rilevanti tra le due definizioni consistono, in primo luogo, nel concetto di promozione (la direttiva fa riferimento alla compravendita di merci, mentre il codice civile, alla promozione di contratti) e, in secondo luogo, al concetto di zona, presente unicamente nella nozione propostaci dall’art. 1742 c.c.

Invero, diversamente dalla direttiva, nel cui contesto la previsione di un ambito territoriale costituisce una mera eventualità (rilevante eventualmente sotto il profilo delle provvigioni indirette, ex art. 7 della direttiva stessa), l’art. 1742 c.c. definisce come agente il soggetto incaricato della promozione di affari in una zona determinata.

Below we will analyse the elements provided by the two definitions, briefly comparing them, starting with the concept of zone, which is certainly the one that creates the most doubts and conflicting interpretations.

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1. The area

La Corte di Giustizia ha più volte confermato essere sufficiente che una persona soddisfi le tre condizioni dettate dall’art. 1, paragrafo 2, della direttiva, per essere qualificata come agente commerciale, a prescindere dalle modalità con cui detta persona esercita la propria attività (e purché la stessa non rientri nelle ipotesi di esclusione di cui all’articolo 1, paragrafo 3, e all’articolo 2, paragrafo 1, della stessa).[2]

Although a strict application of this orientation would lead to the conclusion that zoning is not one of the necessary requirements of the agency contract, one certainly cannot overlook the fact that Art. 1742 expressly calls for such a concept within the definition.

In line with this, there is an orientation of the most authoritative doctrine,[3] according to which, the inclusion of the concept of 'area' within the national legislation would represent an essential characteristic of the relationship, so much so that there could be no agency contract without the fixing of a specific territory reserved to the agent (or the same could be identified indirectly[4]).

But what is meant by zone and to what extent can this concept be extended (important, never confuse the concept of zone with that of exclusivity)?

Normally the zone is identified in the contract by reference to a geographical extension, however case law does not regard the requirement of the zone being determined with excessive rigidity, since it may be implicitly inferred from the reference to the territorial scope in which the parties unquestionably operate.[5]

In alternativa alla zona, la giurisprudenza ha ritenuto che rientri in tale concetto anche quello di gruppo di persone/clienti, richiamato dall’art. 7 della direttiva e dall’art. 1748, comma terzo, c.c., nell’ambito delle provvigioni indirette.[6]

It was even ruled out (albeit in an earlier judgment) that a contract limiting the scope of action of the agent to the promotion of sales to a single customer could be qualified as an agency.[7]

Parte della migliore dottrina (alla quale ci si associa) ritiene comunque che il contrasto tra la definizione dell’art. 1742, comma 1, c.c. e la direttiva sarebbe probabilmente superabile attraverso un’interpretazione “correttiva”[8] of the rule in question, treating the reference to the area as a descriptive element of the normal situation and not instead as an essential and indispensable requirement of an agency contract.[9]

Read also: Area exclusivity in the agency contract

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2. Independence (and conduct of business on the principal's premises)

As analysed above, the legislation includes independence among the essential requirements of the agency relationship.

Indeed, when analysing this requirement, it must be borne in mind that the agent's independence does not cease to exist only in the most blatant case in which the relationship presents the characteristics of subordination, but there are other numerous circumstances of interdependence, certainly more grey and, therefore, even more difficult to identify, which may in any event undermine the agent's autonomy, and, therefore, the configurability of this contractual case.

Si pensi al caso, tutt’altro che raro, dell’intermediario che svolge la propria attività di promozione presso la sede del preponente (ove, ad esempio, nel settore dell’automotive, costituisce addirittura la norma che l’agente svolga la propria attività presso il concessionario-preponente).

The question arises as to whether the status of agent is compatible with the pursuit of economic activity within the premises of the principal, given that neither the civil law nor any other provision of Directive 86/653 expressly makes the status of 'commercial agent' conditional on the person concerned pursuing economic activity outside the premises of the principal's establishment.

La Corte di Giustizia Europea ha escluso che la tutela concessa dalla direttiva possa essere a priori esclusa alle persone che esercitano la loro attività presso la sede del preponente,[10] on the assumption that subjecting the status of agent to conditions additional to those laid down in Article 1(2) of the directive would limit the scope of that protection and thus undermine the attainment of the objective pursued by it.

Sarà necessario verificare di volta in volta il caso di specie e analizzare se l’esercizio dell’attività di promozione presso la sede del preponente incida effettivamente sull’indipendenza dell’agente e, quindi, comprendere se, a causa della sua presenza fisica nella sede del preponente, l’agente si trovi, di fatto, in una posizione che gli impedisca di esercitare la sua attività in maniera indipendente, sia dal punto di vista dell’organizzazione del proprio lavoro, che dal punto di vista dei rischi economici connessi alla stessa (anche banalmente grazie ad una riduzione delle spese sostenute dall’agente stesso, essendo incardinato all’interno della realtà commerciale del preponente).

Italian jurisprudence has also come to the same conclusion, starting from the assumption that the agent's main obligation (i.e. the promotion of contracts) can be performed, depending on the type of organisation the agent uses and the business sector in which it operates, in the most varied ways;[11] "The main 'discriminating factor' for the existence of an agency relationship is and remains the actual existence or lack of decision-making autonomy and entrepreneurial risk on the part of the agent.

Read also: The agency contract and the employment relationship: distinguishing criteria and evaluation parameters

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3. Continuity of activity

One of the elements characterising the agent's activity, and distinguishing it from other intermediaries (e.g. brokers, business brokers), is that the agent undertakes to engage in business promotion on an ongoing basis.

Tale obbligazione, che si traduce da un lato nel tentativo di concludere per il preponente il maggior numero di affari e, dall’altro lato, nella stabilità nella frequentazione della clientela, in un rafforzamento della fedeltà ed in un ampliamento numerico della clientela stessa, non è stata espressamente inserita tra i requisiti principali all’interno della disciplina civilistica (neppure l’art. 1746, comma 1, intitolato obblighi dell’agente ne fa espresso riferimento).

La giurisprudenza italiana ha superato tale “lacuna”, facendo rientrare tra i requisiti essenziali del rapporto la continuità dell’attività, al punto tale che è stato ritenuto inadempiente un agente per aver curato solo saltuariamente l’attività di contatto con la clientela, pur avendo ugualmente concluso diversi affari, anche di notevole entità.[12]

That being said, it very frequently happens that the activity of promotion, although carried out continuously and independently, is carried out alongside another activity, which may take on an ancillary or even a principal character.

What happens in such cases?

Read also: What is the difference between an agency contract and a business intermediary?

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3.1. Agency contract and ancillary activity

Article 2(2) of Directive 86/653 grants Member States the option of providing that the directive does not apply to persons performing the "activities of commercial agents considered ancillary under the law of those Member States. "

Nel nostro ordinamento non è stata assunta alcuna specifica disposizione in materia, con la conseguenza che al contenuto caratteristico del contratto di agenzia possono accompagnarsi obbligazioni accessorie per l’agente, che non snaturano il contratto e mantengano una rilevanza meramente strumentale rispetto all’obbligo principale dell’agente stesso (si pensi, al classico esempio di agente di commercio che svolge altresì l’attività di area manager).[13]

Anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea è giunta alla conclusione che l’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 86/653 deve essere interpretato nel senso che l’agente commerciale non può essere escluso dal beneficio di tale tutela nel caso in cui il contratto che lo vincola al preponente prevede l’esecuzione di compiti diversi rispetto a quelli connessi all’attività di agente commerciale, a condizione che tale circostanza non abbia l’effetto, in considerazione di tutte le circostanze del caso in esame (natura dei compiti svolti, proporzione di tali compiti, modalità di determinazione della retribuzione, sussistenza del rischio economico incorso), di impedire l’esercizio in maniera indipendente dell’attività principale di agenzia.[14]

Lo stesso principio vale anche nel caso in cui il contratto di agenzia venga eseguito in via cumulativa (e quindi con un rapporto separato al contratto stesso), tramite la prestazione di un’attività di natura diversa che lo lega al preponente stesso. Anche in questo caso, il rapporto di agenzia godrà delle tutele della direttiva, fintanto che l’attività cumulativa non pregiudichi l’indipendenza di quella principale.[15]

Read also: Agent and/or Area Manager? A brief overview

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3.2. Ancillary agency activities to the main contract

The case where the sales promotion activity (even on a continuous basis) is ancillary to a different main relationship is different.

In that case, the discipline to be referred to, and which will govern the entire contract, will be that of the prevailing activity.[16]

Da un punto di vista pratico, l’applicazione di tale principio è tutt’altro che facile. Si pensi al classico caso di contratto di distribuzione, che conferisce al suo interno (e non in un contratto ad esso accessorio o addirittura scollegato) la facoltà al concessionario di svolgere, in determinati casi e situazioni, un’attività (accessoria) di intermediazione e non di pura rivendita.

In tal caso, secondo una ormai datata sentenza di legittimità, qualora l’attività di rivendita sia prevalente rispetto a quella di agenzia, la seconda non può comunque essere ricondotta al contratto di agenzia, ma può al massimo essere inquadrata come procacciamento d’affari.[17]

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4. Sale of goods

Ultimo requisito essenziale del contratto di agenzia è che l’agente promuova la vendita o l’acquisto di merci per conto del preponente.

Una prima differenza rispetto alla normativa civilistica è costituita dal fatto che quest’ultima, non copre solamente l’ipotesi di compravendita di merci, ma comprende la ben più ampia circostanza di intermediazione di qualsiasi tipo di contratto (cfr. art. 1742 c.c.).

The promotion and sale of services of all kinds (telecommunications, telephone, subscriptions of all kinds, etc.) undoubtedly fall within the 'Italian' notion of agent.

La conformità della nostra normativa rispetto alla direttiva europea è stata sancita dalla Corte di Giustizia Europea, che ha chiarito che quando uno Stato membro nell’attuarla ne estende l’ambito di applicazione, includendo l’intermediazione di contratti di servizi, anche tali norme nazionali andranno interpretate conformemente alla direttiva.[18]

There is, however, also at the level of European jurisprudence, a tendency towards a broad interpretation of the concept of both 'sale' and 'goods', this in favour of a broadening of the protection afforded to commercial agents, otherwise precluded by a more strict approach.

With regard to the interpretation of the concept of 'goods', the case law of the Court has held that it must be understood to mean all goods that are pecuniarily valuable and as such capable of constituting the subject matter of commercial transactions.[19]

With reference to the notion of 'sale', according to a commonly recognised definition, it consists of an agreement whereby a person assigns to another person, in return for payment of a price, his property rights in a tangible or intangible asset belonging to him.[20]

On the basis of these assumptions, the Court held that the supply of a computer program to a customer by electronic means in return for payment of a price also falls within the concept of 'sale' within the meaning of Directive 86/653 where that supply is accompanied by the grant of a perpetual licence to use the same computer program.[21]

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Note

[1] Il primo comma dell’art. 1742 c.c. è stato aggiunto inizialmente ex art. 1, d.lgs. 10.9.1991, n. 303 e successivamente sostituito ex art. 1, d.lgs. 15.2.1999, n. 65.

[2] Judgment of 21 November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, paragraph 23.

[3] Baldi - Venice, The Agency Contract, p. 71.

[4] Cass. Civ. n. 20322, 2013; Cass. civ., sez. lav., 12 marzo 1998, n. 2722.

[5] Cass. civ. 9063, 1994, Cass. civ., n. 2720, 1981.

[6] Cass. Civ. no. 1916, 1993.

[7] Cass. Civ. no. 1916, 1993.

[8] Posto che il giudice nazionale non può disapplicare la norma interna contraria ad una direttiva, è tenuto ad interpretarla conformemente alla direttiva stessa, con la conseguenza che lo stesso sarà tenuto a preferire, tra più interpretazioni possibili di tale norma, quella compatibile con la direttiva stessa (cfr. sentenza Marleasing del 13 novembre 1990, causa C-106/89).

[9] Bortolotti, Distribution Contracts, p. 102.

[10] Judgment of 21 November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, paragraph 28.

[11] Cass. Civ. No. 2853, 2001.

[12] Cass. civ., sez. lav., 25 settembre 1995, n. 10130.

[13] Cass. Civ. No. 111, 1996.

[14] Judgment of 21 November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, paragraph 48-50.

[15] Judgment of 21 November 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, paragraph 47.

[16] Bortolotti, Distribution Contracts, p. 131.

[17] Cass. Civ. 2382, 1987.

[18] Sentenza del 16 marzo 2006, Poseidon Chartering, C-3/04.

[19] In this sense, judgment of 26 October 2006, Commission v Greece, C-65/05, EU:C:2006:673, point 23 and case law cited therein.

[20] Judgment 3.7.2012, UsedSoft, Case C-128/11, EU:C:2012:407, point 42.

[21] Judgment of 16 September 2021, The Software Incubator Ltd, Case C-410/19.