Le modifiche unilaterali del contratto di agenzia da parte del preponente.

Nel contratto di agenzia, le modifiche unilaterali sono ammesse e non sempre entro limiti così precisi e determinabili. Il contributo esamina la validità delle clausole che attribuiscono al preponente tale potere e il coordinamento con l’art. 1325 c.c. e gli AEC applicabili.

Quando si tratta la tematica delle modifiche unilaterali del contratto, è necessario  ricordare l’esistenza di un principio fondamentale di diritto, ossia il “consenso delle parti” (di cui agli artt. 1325 e 1372 c.c.). Sulla base di tale principio, l’accordo delle parti è necessario per la valida modifica di preesistenti pattuizioni contrattuali (sul punto cfr. anche Il potere del preponente di modificare il portafoglio clienti del proprio agente). La Cassazione, proprio vertendo su tale fondamento di diritto, ha considerato nulla e priva di efficacia proprio una clausola inserita in un contratto di agenzia, che consentiva al preponente di modificare a suo piacimento le aliquote provigionali. (Cass. Civ. 1997 n. 11003).

Ciò premesso e sulla base della giurisprudenza qui sopra citata, si può ragionevolmente ritenere che una clausola che conferisce il potere potestativo di modificare unilateralmente le clausole contrattuali,  debba tendenzialmente considerarsi nulla, inefficace, o quantomeno debba essere interpretata in coerenza con quelli che sono i principi dettati dall’AEC, qualora applicabili al rapporto.

Si tenga comunque presente che la giurisprudenza, pur senza affrontare direttamente la questione, tende a dare per scontata la nullità della clausola del contratto difforme dall’AEC e la sua sostituzione con la disposizione di quest’ultimo, (Cass. Civ. 2000 n. 8133; Cass. Civ. 2004 n. 10774) facendo in particolare riferimento all’art. 2077 c.c.

L’art. 2 degli AEC settore commercio 2009, regola quelli che sono i poteri del preponente di modificare unilateralmente, quindi senza la necessità di una espressa approvazione da parte dell’agente, le provvigioni e i prodotti promossi dall’agente stesso. Tale norma dispone che, salvo diverso accordo tra le parti, tali variazioni possono essere:

“di lieve entità, intendendosi per lieve entità le riduzioni che incidano fino al 5% delle provvigioni di competenza dell'agente o rappresentante nell'anno civile (1° gennaio – 31 dicembre) precedente la variazione, ovvero nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero;
di media entità, intendendo per media entità le riduzioni che incidano oltre il 5% e fino al 15% delle provvigioni di competenza dell'agente o rappresentante nell'anno civile (1° gennaio – 31 dicembre) precedente la variazione, ovvero nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero;
di rilevante entità, intendendo per rilevante entità le riduzioni superiori al 15% delle provvigioni di competenza dell'agente o rappresentante nell'anno civile (1° gennaio – 31 dicembre) precedente la variazione, ovvero nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero.”

La norma prevede inoltre che:

“Le variazioni di lieve entità possono essere realizzate previa comunicazione scritta all'agente o al rappresentante da darsi senza preavviso. Dette variazioni saranno efficaci sin dal momento della ricezione della comunicazione scritta della ditta mandante da parte dell’agente o del rappresentante.

Le variazioni di media e rilevante entità possono essere realizzate previa comunicazione scritta all'agente o al rappresentante da darsi, nel caso delle variazioni di media entità, almeno due mesi prima, salvo accordo scritto tra le parti per una diversa decorrenza. Nel caso di variazioni di rilevante entità il preavviso scritto non potrà essere inferiore a quello previsto per la risoluzione del rapporto, salvo accordo scritto tra le parti per una diversa decorrenza. Qualora l'agente o rappresentante comunichi, entro il termine perentorio di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, di non accettare le variazioni di media o rilevante entità, la comunicazione del preponente costituirà preavviso per la cessazione del rapporto di agenzia o rappresentanza, ad iniziativa della casa mandante.”

"L'insieme delle variazioni di lieve entità apportate in un periodo di 18 mesi antecedenti l’ultima variazione, sarà da considerarsi come unica variazione, per l'applicazione del presente articolo 2, sia ai fini della richiesta del preavviso, sia ai fini della possibilità di intendere il rapporto cessato ad iniziativa della casa mandante. Per gli agenti e rappresentanti che operano in forma di monomandatari sarà da considerarsi come unica variazione l’insieme delle variazioni di lieve entità apportate in un periodo di 24 mesi antecedenti l’ultima variazione.”

Dalla lettura di tale articolo, si evince, quindi, che:

  • da un lato al preponente è conferito un diritto potestativo di apportare delle variazioni che comportano la diminuzione dei prodotti promossi e delle provvigioni del proprio agente;
  • dall’altro lato l’agente, per le variazioni di media e rilevante entità, ha la facoltà di comunicare il proprio rifiuto entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, così trasformandola in comunicazione di preavviso per la cessazione del rapporto ad iniziativa della casa mandante.

La norma sopra esaminata regola solamente le variazioni del contratto da parte del preponente, volte a diminuire l’ammontare delle provvigioni e della zona (prodotti, clientela, territorio).

Posto che l’art. 1752 c.c. prevede che il contratto di agenzia debba essere provato per iscritto, ne consegue che anche le modifiche sono valide solamente se rispettano tale requisito. Importante sottolineare che l’ordinamento non richiede la forma scritta “ad substantiam”, bensì “ad probationem”: questo implica che non è necessario che la modifica, perché abbia efficacia tra le parti, debba essere concordata espressamente per iscritto, ma è sufficiente che l’accordo su tale modifica si possa evincere anche solo da un comportamento tacito delle parti e che di tale comportamento vi sia traccia scritta.

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L'indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia: art. 1751 c.c. ed AEC a confronto.

Come si è già avuto modo di evidenziare, l’indennità di fine rapporto in Italia segue un sistema binario: da una parte la disciplina regolata all’art. 1751 c.c. e, dall’altra parte, la disciplina degli AEC. (cfr. anche La contrattazione collettiva. Origini, valore ed applicabilità. E se un contraente è straniero, si applicano oppure no?)

La versione attuale dell’art. 1751 c.c., così modificato dal d.lgs 1999 n. 65, attuativo della direttiva 86/853/CEE, dispone che:

“all’atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni:

  1. l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti;
  2. il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
  3. il pagamento di tale indennità sia equo, tenendo conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti."

Il terzo comma dello stesso articolo dispone che l’indennità non è dovuta quando:

  • il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente, la quale per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto;
  • l’agente receda dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all’agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività;
  • quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d’agenzia.

Circa l’ammontare dell’indennità, ex art. 1751, terzo comma c.c., essa:

“non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione.”

Il criterio di cui all’ art. 1751 del codice civile, non contiene  alcun metodo di calcolo, ma solo un tetto massimo (ossia un’annualità da calcolarsi secondo la media provvigionale degli ultimi 5 anni) e due condizioni all’avverarsi delle quali è subordinato il maturare dell’indennità, ossia che:

  • l’agente abbia procurato nuovi clienti e/o “intensificato” il fatturato di quelli già esistenti;
  • l’indennità sia “equa” alla luce di “tutte le circostanze del caso ivi comprese le provvigioni che l’agente perde a seguito della cessazione del contratto.

Dall’altra parte, la disciplina contrattuale degli AEC stabilisce un metodo di calcolo certo e preciso, articolato su tre diverse voci:

  • l’indennità di risoluzione del rapporto (il “FIRR”, costituito da un accantonamento annuale presso l’apposito Fondo gestito dall’ENASARCO) calcolata sulla base dei dettami degli AEC;
  • l’indennità suppletiva di clientela, riconosciuta all’agente anche in assenza di un incremento della clientela, (pari a ca. al 4% sull’ammontare globale delle provvigioni e delle altre somme maturate);
  • l’indennità meritocratica, collegata all’incremento della clientela e/o giro di affari.

Come si può notare, entrambi i sistemi hanno al loro interno sia vantaggi che svantaggi per le parti contraenti.

I vantaggi per l’agente dell’indennità ex art. 1751 c.c. sono costituiti dal fatto che spesso l’indennità liquidata dal giudice è superiore rispetto a quella prevista dagli AEC.

Gli svantaggi normalmente consistono nel fatto che:

  • è stabilito solo un massimo, ma manca assolutamente un criterio di calcolo;
  • l’onere di provare l’aumento/intensificazione della clientela e l’equità dell’indennità è integralmente in capo all’ agente;
  • l’indennità è esclusa in tutti i casi in cui l’agente sia receduto dal contratto senza giusta causa.[1]

Quanto invece all’ indennità calcolata secondo gli AEC i vantaggi sono piuttosto evidenti, posto che:

  • è configurato un criterio di calcolo chiaro e definito;
  • il FIRR e l’indennità suppletiva di clientela spettano (salvo eccezioni) sempre, anche nel caso di recesso da parte;
  • non viene posto in capo all’agente alcun onere probatorio.

Circa gli svantaggi per l’agente, si rileva che, di fatto, l’indennità liquidata ex art. 1751 c.c. è molto spesso superiore rispetto a quella garantita dagli AEC.

Si evidenza che la Corte di Giustizia europea, con una pronuncia del 23 marzo 2006,[2] ha contestato la legittimità dell’indennità di fine rapporto, così come regolata dagli AEC.  Tali accordi, secondo la Corte, possono derogare alla disciplina dettata dalla direttiva 86/653/CEE solo se, con un’analisi ex ante, dall’applicazione dell’AEC derivasse all’agente un trattamento economicamente più favorevole rispetto a quello di cui all’art. 1751 c.c. Ora, dal momento che non son previsti degli strumenti di calcolo che permettono di pronosticare l’ammontare dell’indennità codicistica ed essa può essere conosciuta e calcolata solamente dopo lo scioglimento del rapporto e posto che, secondo la Corte, la valutazione sul fatto che il trattamento degli AEC sia (sempre) più favorevole rispetto alla disciplina civilistica deve essere fatto ex ante, è chiaro che, seguendo tale ragionamento, solamente un sistema di calcolo che garantisce sempre il massimo dell'indennità potrà essere considerato in linea con i principi dettati dalla direttiva e con la pronuncia della Corte di Giustizia.[3]

Nonostante la sentenza della Corte di Giustizia, appare comunque in via di consolidamento l’orientamento della Cassazione secondo il quale i criteri di quantificazione dell’indennità di fine rapporto previsti dalla contrattazione collettiva debbano considerarsi comunque come un trattamento minimo che deve essere garantito all’agente, salvo la necessità da parte del giudice, una volta riscontrata l’esistenza o meno dei requisiti previsti dall’art. 1751 c.c., di effettuare una sorta di valutazione caso per caso al fine di valutare l’equità della soluzione derivante dagli AEC, con facoltà di discrezionale, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto.[4]

Si rileva comunque l’esistenza di un orientamento minoritario della giurisprudenza di merito, che ha ritenuto gli AEC inapplicabili al nostro ordinamento e non ha pertanto riconosciuto all’agente la disciplina ivi riportata come un minimo garantito.[5]

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[1] Art. 1751 comma 2, punto 1: “L'indennità non è dovuta […] quando l'agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all'agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell'attività”

[2] Corte di Giustizia 2006, C-465/04.

[3] Baldi-Venezia, Il contratto di agenzia, 2014, GIUFFRÈ; Bortolotti, L'indennità di risoluzione del rapporto secondo il nuovo Accordo Economico Collettivo Settore industria, 2014, www.newsmercati.it.

[4] Cass. Civ. 2009 n. 12724; Cass. Civ. 2012 n. 8295; Cass. Civ. 2013 n. 18413; Cass. Civ. 2014 n. 7567; Cfr. Baldi-Venezia, Il contratto di agenzia, 2014, GIUFFRÈ,  “Questa soluzione non appare soddisfacente e soprattutto non individua in concreto quali siano i criteri di quantificazione da adottare, lasciando al giudice di merito un ampio margine di discrezionalità, che non depone in favore della futura individuazione di criteri precisi ed uniformi a discapito di un principio di certezza”.

[5] Tribunale Treviso 29 maggio 2008; Tribunale Treviso 8 giugno 2008; Tribunale di Roma 11 luglio 2008.

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L'agente persona fisica, il lavoro parasubordinato e il rito lavoro.

Le controversie in materia di agenzia sono assoggettate al rito lavoro quando la prestazione dell’agente è continuativa, coordinata e prevalentemente personale. Il contributo esamina i criteri per l’applicazione del rito speciale, con particolare attenzione alla figura dell’agente persona fisica e al concetto di parasubordinazione delineato dalla giurisprudenza.

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La Legge n. 533/73, ha introdotto nell’ordinamento processuale italiano il cosiddetto “rito lavoro”, procedimento caratterizzato dai principi di oralità e immediatezza. Il punto 3 del comma 1 dell'art. 409 c.p.c., introdotto da tale Legge prevede espressamente che sono assoggettati al rito lavoro anche:

“i rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale […] che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale anche se non a carattere subordinato.”

Pertanto, anche le controversie relative a rapporti di rappresentanza e agenzia, sono soggette al rito del lavoro, se la prestazione lavorativa è caratterizzata dalla continuità, dalla coordinazione e dalla prevalente personalità (cfr. anche Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi).

Si è quindi venuta a creare, a fianco alle già esistenti categoria di lavoratore autonomo e subordinato, una terza figura, ossia quella del lavoro “parasubordinato.” Essa in principio fu elaborata dalla dottrina, per poi essere recepita dalla stessa giurisprudenza,[1] per rispondere ad un'esigenza reale di definire quei rapporti di lavoro autonomi, in cui, di fatto, il lavoratore si trova in una posizione di dipendenza verso il committente meno forte rispetto a quella del lavoratore subordinato, ma sicuramente molto più vincolante rispetto a dei rapporti autonomi. In tale modo si è venuta ad enucleare una categoria di soggetti ritenuti meritevoli di una tutela ulteriormente rafforzata, che li avvicina per questo ai lavoratori subordinati.

Sorge spontanea la domanda se sono soggetti al rito lavoro solamente gli agenti commerciali che agiscono in qualità di persone fisiche, oppure anche gli agenti che, seppure operino sotto forma di società di capitali, abbiano una struttura tale per cui di fatto prevale l’elemento personale della prestazione (ad es. società unipersonali). Secondo la più recente giurisprudenza della Cassazione, si ritengono essere soggetti al rito del lavoro, solamente le vertenze coinvolgenti agenti che agiscono come persone fisiche, escluse tutte le ipotesi di agente che opera in forma societaria, sia di persone che di capitali, regolare o irregolare.[2] Con una recente sentenza la Cassazione ha affermato che:[3]

“qualora l'agente sia una società o si avvalga di un'autonoma struttura imprenditoriale, il carattere personale della prestazione viene meno, con la conseguenza che il rapporto non può più essere ricondotto nella previsione di cui all'art. 409 c.p.c. e, dunque, al rito del lavoro, dal momento che, laddove la qualità di agente è assunta da una società di capitali o di persone, la società, anche se priva di personalità giuridica, rappresenta pur sempre un autonomo centro di rapporti giuridici che si frappone tra il socio ed il soggetto mandante.”

La giurisprudenza, inoltre, ritiene che possa essere considerato lavoratore parasubordinato anche l’agente persona fisica che svolge la propria attività avvalendosi di proprio personale, purché nel rapporto non prevalga l’aspetto organizzativo dell’agente su quello della prestazione personale:[4] la personalità della prestazione, infatti, seppure deve essere prevalente, non è necessario che sia esclusiva. Bisogna invece escludere la parasubordinazione se l'attività viene svolta attraverso criteri imprenditoriali tali per cui l’agente si limita a coordinare e dirigere i propri collaboratori, senza svolgere alcuna attività di promozione.[5] (cfr. anche Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?)

I lavoratori parasubordinati sono soggetti al medesimo trattamento giuridico dei subordinati non solo per quanto riguarda l'applicazione del rito lavoro, bensì anche al diritto alla rivalutazione dei crediti di lavoro[6] e l'istituto giuridico sostanziale della invalidità delle rinunce e delle transazioni relative ai diritti indisponibili del lavoratore ex art. 2113 c.c., che tratteremo al seguente punto.

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[1] Cass. civ. Sez. lavoro, 1998, n. 4580.

[2] Cass. Civ. 2012 n. 2158, La giurisprudenza di gran lunga prevalente ritiene, tuttavia, che quando l'agente sia una società o si avvalga di una autonoma struttura imprenditoriale il carattere personale della prestazione vien meno ed il rapporto non può essere ricondotto nella previsione dell'art. 409 cit., atteso che se la qualità di agente è assunta da una società di capitali o di persone, la società, anche se priva di personalità giuridica, costituisce pur sempre un autonomo centro di rapporti giuridici che si frappone fra il socio ed il soggetto mandante; Cass. n. 2509/1997; Cass. n. 9547/2001; Cass. n. 14813/2005; Cass. n. 6351/2006; Cass. n. 15535/2011; App. Firenze, 11/04/2007 “Le controversie tra l'agente ed il preponente sono di competenza del Giudice del lavoro se l'attività svolta ha le caratteristiche della parasubordinazione, ossia nell'ipotesi in cui l'agente svolga l'attività prevalentemente con il lavoro personale. Tale requisito difetta quando l'agente svolge l'attività sotto forma di società, anche di persone o irregolare o di fatto, ed anche quando l'attività, pur essendo svolta in forma individuale, sia caratterizzata dalla prevalenza del momento organizzativo dell'opera dei propri dipendenti e collaboratori rispetto all'apporto personale.”; Bortolotti, Il contratto di agenzia commerciale, CEDAM, 2007.

[3] Cass. Civ. 2005 n. 14813.

[4] Cfr. anche Cass. Civ. Sez. lavoro, 1998 n. 14454: che ha escluso il carattere prevalentemente personale dell’agente “che si era avvalso di due impiegati, di un autista, di un magazziniere, di vari automezzi e soprattutto di ben sei subagenti, assumendosi l’onere economico della intera organizzazione anche sul piano retributivo”

[5] Cass. civ. Sez. II Ord., 22/03/2006, n. 6351.

[6] Art. 429, terzo comma, c.p.c. “Il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di lavoro, deve determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo credito, condannando al pagamento della somma relativa con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto.”

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La legge applicabile al contratto di agenzia internazionale.

Quando si opera nell’ambito della contrattualistica internazionale sicuramente il primo aspetto da analizzare è comprendere da quale legge è regolato il rapporto contrattuale.
Come è noto, la disciplina della legge applicabile, in ambito europeo, è dettata dal Regolamento europeo Roma I, n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

L’art. 3 del Regolamento conferisce alle parti la libertà di scegliere a quale legge sottoporre il rapporto contrattuale:

“…la scelta è espressa, o risulta chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso”

Nel caso le parti non abbiano scelto a quale ordinamento sottoporre il contratto, si applicherà l’art. 4 del Regolamento, che indica i criteri volti a individuare la legge applicabile al rapporto. Nello specifico, l’art. 4 par. 1, lett. B) del Regolamento prescrive che i contratti relativi alla prestazione di servizi, tra i quali rientra anche il contratto d’agenzia, sono regolati dalla legge del Paese in cui il prestatore di servizi (l’agente, dunque) ha il domicilio abituale. Ciò comporta, che tutti i rapporti di agenzia tra preponente straniero ed agente italiano, per i quali le parti non hanno scelto (espressamente) la legge applicabile, saranno regolati dalla legge del Paese in cui l’agente ha il suo domicilio abituale, quindi, normalmente, dal diritto italiano.

Si può pertanto affermare che il diritto italiano è applicabile al contratto di agenzia internazionale nei seguenti casi:

  • nel caso di scelta delle parti (art. 3 Regolamento Roma I);
  • in assenza di scelta delle parti, in tutti i casi in cui l’agente ha il suo domicilio abituale sul territorio italiano (art. 4 Regolamento Roma I);
  • nel caso in cui le parti decidano di sottoporre il contrattato alla legge straniera, si applicheranno le norme italiane “internazionalmente imperative” o di “applicazione necessaria” (art. 9 Regolamento Roma I).

Con riferimento a quest’ultimo punto, che certamente costituisce uno dei profili più complessi e critici del diritto commerciale internazionale, si ritiene necessario svolgere un breve approfondimento.

Come è noto la libertà riconosciuta ai contraenti di scegliere come regolamentare un rapporto contrattuale incontra dei limiti: in tutti gli ordinamenti esistono norme imperative volte appunto a limitare la libertà delle parti, al fine di garantire l’osservanza di determinati principi. Applicare questo principio nell’ambito della contrattualistica internazionale non è di facile soluzione, proprio perché si è obbligati a confrontarsi con norme imperative di due o più ordinamenti: quello scelto dalle parti e quello che, in mancanza di scelta, si applicherebbe ex art. 3 Regolamento Roma I.

Come si coordina quindi il diritto riconosciuto alle parti di scegliere la legge applicabile con il principio secondo il quale si devono rispettare le norme inderogabili applicabili in mancanza di scelta?

In linea di principio si può affermare che la scelta di una determinata legge comporta la totale deroga delle norme di un determinato ordinamento (ivi incluse quelle imperative), in favore di quelle di un altro ordinamento. Ciò comporta che, normalmente, se le parti scelgono di sottoporre il contratto ad un altro ordinamento giuridico, il loro contratto dovrà rispettare le norme imperative di quell’ordinamento, ma non quelle dell’ordinamento derogato attraverso la loro scelta.

Bisogna comunque rilevare che, in casi particolari, i legislatori nazionali possono decidere di attribuire a determinate norme un valore ancora più cogente, tale da renderle inderogabili anche alla scelta delle parti: tali norme vengono definite come “internazionalmente imperative” o di “applicazione necessaria” e si distinguono per questo da quelle “semplicemente imperative”.

In ambito europeo, questo principio è disciplinato dall’art. 9 del Regolamento Roma I, che definisce le norme di applicazioni necessaria come:

«... disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro campo d’applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il presente regolamento.»

Ad interpretare l’ambito applicativo di tale norma è intervenuta la Corte di Giustizia europea nel caso Unamar: con tale pronuncia la Corte ha affermato che il Tribunale nazionale può applicare le norme più protettive del proprio ordinamento (in luogo della legge scelta dalle parti)

«...unicamente se il giudice adito constata in modo circostanziato che, nell’ambito di tale trasposizione, il legislatore dello Stato del foro ha ritenuto cruciale, in seno all’ordinamento giuridico interessato, riconoscere all’agente commerciale una protezione ulteriore rispetto a quella prevista dalla citata direttiva, tenendo conto, al riguardo, della natura e dell’oggetto di tali disposizioni imperative».

Da tale pronuncia, si evince che per poter prevalere sulla legge di un altro paese basata sulla medesima direttiva, non sia sufficiente che le norme scelte prevedano un livello più elevato di protezione ed attribuiscano loro carattere di norme internazionalmente inderogabili, ma che debba altresì risultare che tale scelta sia di importanza cruciale per l'ordinamento in questione, in considerazione della natura e delle finalità perseguite dalle norme in questione.

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L'obbligo di informazione dell'agente nei confronti del preponente

L’obbligo di informazioni viene disciplinato dall’art. 1746 c.c. Tale norma impone all’agente di fornire al preponente informazioni sulle condizioni di mercato nella zona assegnata, nonché ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari. Nello specifico tale articolo dispone che l’agente deve:

“fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona assegnatagli, e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari”

Come si può evincere, le informazioni richieste all’agente possono essere di due tipi:

  • informazioni riguardanti le condizioni di mercato;
  • informazioni necessarie alla valutazione della convenienza dell’affare.

L’agente, pertanto, svolge un doppio ruolo nel rapporto contrattuale. Da un lato deve sondare l’andamento della zona e clientela affidatagli, con il fine di tenere aggiornato il preponente su quanto effettivamente accada in tale ambito. Dall’altro lato, svolge il delicato compito di vagliare la convenienza dei singoli affari e la solvibilità dei clienti a cui vengono trasmessi gli ordini.

Non pochi problemi derivano proprio dall’interpretazione di tale articolo. In particolare, non è agevole comprendere quali siano i limiti al diritto del preponente di pretendere dall’agente informazioni dettagliate e continuative: in linea di massima, si ritiene che un ampliamento eccessivo di tale obbligo, potrebbe addirittura essere considerato un indizio per mettere in discussione l’indipendenza dell’agente e quindi fare qualificare il rapporto come un rapporto di lavoro subordinato.

Ciò premesso, con riferimento all’obbligo dell’agente di informazione sulle condizioni del mercato, è possibile ritenere che il preponente può pretendere che l’agente lo tenga informato, nei limiti delle sue possibilità, di tutto ciò di cui venga a conoscenza sulla situazione del mercato e sui suoi cambiamenti, relativamente alla zona assegnatagli. Ciò non comporta, comunque, un obbligo dell’agente a dovere effettuare valutazioni, previsioni o indicazioni sulle prospettive future del mercato stesso. Invero, l’agente è unicamente tenuto a segnalare informazioni su potenziali o reali concorrenti, necessarie al preponente per elaborare una politica commerciale che possa essere quanto più efficace possibile nella zona assegnata all’agente.

Sotto il secondo aspetto, ossia l’obbligo di valutare la convenienza dell’affare, l’agente deve valutare per ogni singolo affare (e cliente), quali siano le concrete capacità del contraente di adempiere.

Ad integrazione di quanto previsto dall’art. 1746 c.c., l’art. 1 degli AEC industria 2014 e commercio 2009 dispone che, salvo patto contrario,

“L’agente esercita la sua attività in forma autonoma ed indipendente [ed][…] è tenuto ad informare costantemente la casa mandante sulla situazione del mercato in cui opera, non è tenuto peraltro a relazioni con periodicità prefissata sulla esecuzione delle sue attività.”

L’art. 5 degli AEC Industria e l’art. 4 dell’AEC Commercio, inoltre, chiarisce che l’agente:

“deve adempiere l'incarico affidatogli in conformità alle istruzioni impartite dalla ditta e fornire le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona assegnatagli, nonché ogni altra informazione utile al preponente per valutare la convenienza dei singoli affari.”

L’agente, pertanto, da un lato è tenuto ad informare il preponente e dall’altro lato ha il diritto di agire in piena autonomia organizzativa: è quindi necessario trovare il giusto equilibrio tra le opposte esigenze di autonomia organizzativa dell’agente ed il suo obbligo di seguire le istruzioni del preponente.

Per tale motivo, da un lato il preponente, dovendo rispettare l’autonomia dell’agente, non potrà, ad esempio, imporre allo stesso la lista giornaliera dei clienti da visitare e programmare gli itinerari che l’agente dovrà seguire, ma dall’altro lato potrà chiedergli di visitare certi clienti o categorie di clienti a cui tiene e pretendere che l’agente organizzi le visite in modo da coprire adeguatamente tutta la clientela e che gli renda conto dell’attività svolta.

Ciò premesso, secondo la dottrina e la giurisprudenza ritengono che l’obbligo di informazione non abbia una rilevanza fondamentale . Ad ogni modo, può assumere in concreto una rilevanza tale da giustificare, in caso di violazione, la risoluzione del rapporto per colpa dell’agente, nel caso in cui le omissioni possono causare gravi conseguenze negative sull’andamento commerciale del preponente (Cass. Civ. 1994 n. 7644).

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clausole di esclusiva vendite passive e attive

Clausole di esclusiva e accordi economici verticali in ambito europeo: e-commerce ed esclusiva territoriale

Le clausole di esclusiva territoriale, costituendo una limitazione pattizia alla libera concorrenza, sono soggette, oltre alla normativa italiana, alla rigorosa disciplina europea in materia.

In particolare, l’art. 101, par. 3, del Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE) fissa un divieto generale avente ad oggetto tutti gli accordi e le pratiche concordate di imprese “che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”.

Tra accordi vietati, tale norma cita in particolare quelli diretti a:

  • fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita o altre condizioni di transazione;
  • limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
  • ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
  • applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti;
  • subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti.

Da questo quadro di partenza, la normativa europea ricava delle specifiche eccezioni che, per quanto ci interessa, sono fissate nel regolamento n. 330/2010 (in vigore dal 1° giugno 2011 in sostituzione del precedente Reg. n. 2790/1999) relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione.

Il regolamento, in sostanza, disegna i confini entro cui un accordo distributivo tra imprese può essere esentato dal divieto generale di intese commerciali e deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.

Il regolamento n. 330/2010 (in vigore dal 1° giugno 2011 in sostituzione del precedente Reg. n. 2790/1999) relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione, in sostanza, disegna i confini entro cui un accordo distributivo tra imprese può essere esentato dal divieto generale di intese commerciali. Lo stesso deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.

Per quanto concerne specificamente le restrizioni volte a ripartire il mercato per territorio gruppo di clienti garantendone la fruizione esclusiva da parte di alcuni distributori, esse sono consentite solo quando limitano:

i) le cd. “vendite attive” (definite di seguito) nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservati al fornitore o da questo attribuiti ad un altro acquirente, senza però imporre alcun limite alle vendite da parte dei clienti dell’acquirente;
ii) le vendite agli utenti finali da parte di grossisti;
iii) le vendite da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva a distributori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema; e
iv) la facoltà dell’acquirente di vendere componenti, forniti ai fini dell’incorporazione, a clienti che userebbero tali componenti per fabbricare beni simili a quelli prodotti dal fornitore (art. 4 del regolamento).

Nel caso che ci riguarda risulta fondamentale la prima delle quattro eccezioni citate che introduce la distinzione tra vendite cd. “attive” e “passive”, consentendo di negoziare delle restrizioni territoriali solo per quanto riguarda la prima delle due categorie.

Ai sensi delle Linee Guida della Commissione, le vendite “attive” designano le pratiche di sollecitazione diretta rivolta ad uno specifico territorio o gruppo di clienti attraverso invio di messaggi di posta o ricorso a pubblicità e promozioni mirate; sono definite “passive”, invece, le vendite che rispondono ad ordini non sollecitati di singoli clienti o il ricorso a pubblicità e promozioni di portata generale che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti anche al di fuori del proprio territorio (anche in territori affidati all’esclusiva di altri distributori), purché i clienti del proprio territorio restino l’obiettivo principale e sufficiente a giustificare l’investimento (punto 51 LGC).

Per quanto riguarda le vendite on-line, le Linee Guida specificano che esse devono considerarsi generalmente come “passive”, con la conseguenza che, in linea di principio, non si può impedire ad alcun distributore di utilizzare internet per vendere i propri prodotti.

In particolare, è fatto espresso divieto di negoziare accordi in base ai quali il distributore accetti di:

a) re-indirizzare i consumatori sul sito internet del produttore o di altri distributori dotati di esclusiva territoriale;
b) interrompere le transazioni on-line dei consumatori a seguito dell’accertamento della loro area geografica di residenza tramite i dati della loro carta di credito;
c) limitare la proporzione delle vendite complessive fatte via internet.
d) versare un prezzo più elevato per i prodotti destinati ad essere rivenduti on-line rispetto a quelli destinati ai punti vendita tradizionali (punto 52 LGC).

Qui alcuni esempi di quali contenuti possono validamente formare oggetto di accordi verticali:

  • la restrizione delle pratiche catalogate come “vendite attive”, tra cui rientrano, con particolare riferimento al commercio elettronico,
  • la pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti,
  • i banner che mostrino un collegamento territoriale su siti Internet di terzi in linea,
  • il pagamento di un compenso ad un motore di ricerca o ad un provider pubblicitario on-line affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie specificamente dirette agli utenti situati in un particolare territorio
  • più in generale, qualunque sforzo compiuto per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti (punto 53 LGC);
  • la pubblicazione sul sito Internet del distributore di una serie di link ai siti Internet di altri distributori e/o del fornitore;
  • la fissazione di una quantità minima assoluta (in valore o in volume) di prodotti che devono essere venduti off-line per garantire una gestione efficiente del suo punto vendita tradizionale. Tale quantità assoluta di vendite off-line richieste può essere la stessa per tutti gli acquirenti o essere stabilita a livello individuale per ogni acquirente sulla base di criteri oggettivi, come le dimensioni dell’acquirente nella rete o la sua ubicazione geografica;
  • la fissazione di un compenso fisso (ossia non un compenso variabile che aumenti in base al fatturato realizzato off-line in quanto questo rappresenterebbe indirettamente una doppia tariffazione) per sostenere gli sforzi di vendita off-line o on-line dell’acquirente;
  • la possibilità per il fornitore di esigere il rispetto di standard qualitativi in relazione all’uso di siti Internet per la rivendita dei suoi beni (così come può farlo in relazione ad un punto vendita o alla vendita via catalogo o all’attività pubblicitaria e promozionale in generale). Per quanto riguarda la distribuzione selettiva, il fornitore può ad esempio:
    • richiedere ai suoi distributori di avere più punti vendita o saloni di esposizione “non virtuali” come condizione per divenire membri del suo sistema di distribuzione (ciò tuttavia non deve comportare una indiretta limitazione delle vendite on-line),
    • concordare con i propri distributori condizioni e modalità di utilizzo di piattaforme distributive di terzi, impedendo ad esempio l’accesso al sito di un distributore attraverso altro sito recante il nome o il logo della piattaforma di terzi (punto 54 LGC).

Per concludere si può affermare che il produttore/fornitore, una volta autorizzato un distributore a trattare la sua merce, non può impedire che questi utilizzi il commercio elettronico per venderla anche al di là dei confini prestabiliti, invadendo il territorio esclusivo riservato ad altri distributori, purché la richiesta del cliente finale possa considerarsi come spontanea e non specificamente sollecitata dal distributore.

Sono ammesse invece le limitazioni volte a regolamentare la possibilità per il distributore che faccia uso del commercio elettronico di svolgere attività promozionale o di sollecitazione diretta all’interno di una zona affidata in esclusiva ad altri acquirenti o riservata al fornitore.

Vi è inoltre la possibilità per il fornitore di imporre, in ogni caso, ai propri distributori alcuni standard di qualità per la presentazione dei prodotti, o specifiche modalità di vendita coerenti con il proprio sistema distributivo, purché tali condizioni non influiscano direttamente sul quantitativo di merce commerciabile via internet o sui  prezzi praticabili su tale piattaforma.

Avv. Vittorio Zattra

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Il recesso anticipato dal contratto di agenzia. Come si calcola l’indennità per il mancato preavviso?

Il recesso dal contratto di agenzia a tempo indeterminato è disciplinato dall’art. 1750 c.c., che prevede un obbligo di preavviso a tutela della parte non recedente. Il contributo analizza gli effetti del recesso senza preavviso e le conseguenze risarcitorie, anche alla luce degli AEC e dei più recenti orientamenti giurisprudenziali.

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Il recesso dal contratto di agenzia è espressamente regolato all'art. 1750, comma 2. c.c. Tale articolo concede ad entrambe le parti la facoltà di recedere liberamente dal contratto a tempo indeterminato, senza alcuna motivazione, dandone preavviso all'altra entro un termine stabilito.

L'art. 1750 comma 3 c.c. dispone, inoltre, che il “contratto di agenzia a tempo indeterminato può essere risolto dalle parti solamente se viene dato preavviso, che non può essere inferiore a”:

  • 1 mese per il 1° anno
  • 2 mesi per il 2° anno
  • 3 mesi per il 3° anno
  • 4 mesi per il 4° anno
  • 5 mesi per il 5° anno
  • 6 mesi per il 6° anno e per gli anni successivi.

Importante ricordare che le parti possono prevedere un termine di preavviso superiore, ma mai inferiore a quello dettato dalle norme codicistiche.

Ci si domanda, fuori dai casi in cui è ammessa la risoluzione anticipata, cosa succede quando una parte recede dal contratto di agenzia, senza osservare il preavviso. In tale situazione si pongono, di norma, due tipologie di problemi:

  1. comprendere se il rapporto contrattuale prosegue o viene interrotto;
  2. comprendere se e in che misura controparte avrà diritto al risarcimento del danno.

Con riguardo al primo punto, bisogna distinguere tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato.

Con riferimento al contratto a tempo determinato, è pacifico ritenere che il contratto continua ad essere efficace fino alla scadenza. In tale caso, un recesso illegittimo, non potrà in alcun modo risolvere il contratto che, pertanto, proseguirà anche dopo l'ingiustificato recesso fino alla sua normale scadenza (cfr. Cass. Civ. 1990 n. 1614).

"con riguardo a contratto di agenzia, ove il preponente receda illegittimamente dal rapporto ed ometta, di conseguenza, di fornire all'agente la cooperazione indispensabile per lo svolgimento della sua attività, non ne consegue la risoluzione del contratto, che deve considerarsi ancora in corso fino alla prevista scadenza, bensì ne deriva la responsabilità del preponente stesso, che è tenuto - pur in mancanza di una costituzione in mora - al risarcimento del danno in favore dell'agente."

 In tale caso, seppure il contratto continui ad essere efficace anche a seguito del recesso ingiustificato, bisogna anche tenere presente che, in linea di massima, risulterà quasi impossibile per il non recedente proseguire concretamente il rapporto. Proprio su tale punto, la Casssazione nella sentenza qui sopra citata, ha affermato che:

"è praticamente impossibile per un agente continuare la promozione degli affari qualora il preponente abbia intimato il recesso sia pure illegittimo ed abbia di conseguenza tenuto un comportamento coerente con tale recesso cessando di fornire all'agente quella cooperazione necessaria per lo svolgimento del rapporto."

Ne deriva, pertanto, che la continuazione del rapporto contrattuale fino alla sua naturale scadenza, conferirà di fatto il diritto dell'agente a pretendere il risarcimento del danno, da quantificarsi nel mancato guadagno per la rimanente durata del rapporto.

Con riferimento al contratto a tempo indeterminato, la questione si poneva in termini differenti prima della riforma dell'art. 1750 c.c. che è stato così sostituito dall'art. 3 d. lgs. 10 set. 1991, n. 3030, in attuazione della direttiva 86/653/CE. Con la riforma, infatti, è stato eliminato il riferimento dell'art. 1750 c.c., che concedeva alle parti la facoltà di sostituire il preavviso con il pagamento di un'indennità, la cui determinazione era (ed è tutt'ora) determinata dagli accordi economici collettivi (cfr. anche(cfr. calcolo indennità ex AEC 2014, calcolo indennità ex AEC 2009, calcolo indennità ex ANA 2003).

A seguito di tale intervento normativo, l'orientamento maggioritario della giurisprudenza e di parte della dottrina (Bortolotti), considera che l'abrogazione della possibilità delle parti di sostituire il preavviso con un'indennità, ha di fatto attribuito una "efficacia reale" al preavviso con la conseguenza di riconoscere, almeno da un punto di vista teorico, il diritto della parte non recedente di proseguire il rapporto fino alla scadenza del preavviso.

La Corte di Cassazione, sul punto ha recentemente ribadito, con sentenza n. 8295 del 25 maggio 2012, il principio, dell'efficacia reale del preavviso ovvero di ultrattività del rapporto contrattuale.

"In base al principio di ultrattività del rapporto durante il periodo di preavviso, il contratto di agenzia a tempo indeterminato non cessa nel momento in cui uno dei contraenti recede dal contratto, ma solo quando scade il termine di preavviso, sancito nell'interesse e a tutela della parte non recedente."

Secondo la sopra richiamata giurisprudenza, attribuire efficacia "reale" al preavviso, conferisce alla parte non recedente il diritto a continuare il rapporto fino alla naturale scadenza. Seppure, come si è detto sopra, nella pratica è di difficile continuare un rapporto che è stato di fatto interrotto da una delle parti, il diritto delle parti alla continuazione del rapporto fino alla naturale scadenza, si traduce nel diritto a chiedere un risarcimento del danno, che, nel caso dell'agente, potrà essere superiore rispetto all'indennità di mancato preavviso (pari alle provvigioni perse dall'agente durante il preavviso, sulla media di quelle dell'anno precedente).

Il danno ulteriore che l'agente potrebbe fare valere a titolo di risarcimento del danno, si può riscontrare, ad esempio, nel caso di vendita di beni stagionali. Si pensi alla vendita di un prodotto stagionale (ad es. uovo pasquale, costume da bagno, ski-pass, etc.): è chiaro che se il recesso dovesse avvenire nel momento in cui sta per iniziare la stagione delle vendite, le provvigioni perse dall'agente durante il preavviso, saranno quasi sicuramente superiori rispetto alla media dell'anno precedente.

Nel caso di recesso illecito dell'agente, il preponente, potrà, ad esempio subire un danno derivante dalla perdita di una fetta di mercato, causato dallo sviamento della clientela verso concorrenti del preponente.

Va comunque sottolineato che secondo parte della dottrina (Toffoletto, Baldi-Venezia) e della giurisprudenza (Cass. Civ. 1999 n. 5577), nel contratto a tempo indeterminato il preavviso, contrariamente, costituisce un'obbligazione della parte recedente e non viene attribuita una efficacia "reale". L'eventuale inadempimento a tale obbligazione, dunque, non inficia la validità del recesso, dando luogo soltanto ad un obbligo di risarcimento del danno, corrispondente all'indennità di mancato preavviso.

Se tale discussione dell'efficacia reale ed obbligatoria del preavviso è tutt'ora in corso per quanto riguarda la disciplina civilistica del rapporto di agenzia, di cui all'art. 1750 c.c., le contrattazioni collettive ad oggi in vigore, AEC 2009 per il commercio e AEC 2014 per l'industria, conferiscono espressamente il diritto alle parti di terminare anticipatamente il rapporto, salvo il diritto della controparte all'indennità di fine rapporto.

Nello specifico, all'art. 11 del AEC 2009 e l'art. 9 dell'AEC 2014, dispongono che:

"ove la parte recedente, in qualsiasi momento, intenda porre fine, con effetto immediato al rapporto, essa dovrà corrispondere all'altra parte, in sostituzione del preavviso, una somma a titolo di risarcimento pari a tanti dodicesimi delle provvigioni di competenza dell'anno solare precedente quanti sono i mesi di preavviso dovuti. Qualora il rapporto abbia avuto inizio nel corso dell'anno civile precedente, saranno conteggiati i successivi mesi dell'anno in corso per raggiungere i dodici mesi di riferimento.

Inoltre, è previsto un criterio di calcolo alternativo a quello qui sopra evidenziato, in base al quale:

"Ove più favorevole. la media retributiva per la determinazione dell'indennità di cui trattasi sarà calcolata sui dodici mesi immediatamente precedenti la comunicazione di recesso. Qualora il rapporto abbia avuto un durata inferiore a dodici mesi, il detto computo si effettuerà in base alla media mensile delle provvigioni liquidate durante il rapporto stesso."

Pertanto, per calcolare l'ammontare della somma dovuta a titolo di sostituzione del preavviso, sarà necessario effettuare un doppio calcolo, seguendo i due differenti periodi e applicare quello dei due che risulti essere più favorevole per l'agente.

da admin

Differenze principali tra il contratto di agenzia e il contratto di distribuzione commerciale

Il contratto di concessione di vendita e il contratto di agenzia sono tra le forme più diffuse di organizzazione della distribuzione. Tali contratti sono accumunati dal fatto che sia l'agente, che il concessionario, si assumono l'obbligo di organizzare e promuovere, in maniera autonoma, le vendite conformemente alle politiche del produttore, integrandosi all’interno della rete distributiva dello stesso. Quello che differenzia principalmente questi due intermediari è il fatto che, mentre l’agente si impegna, a fronte di una provvigione, a promuovere la conclusione di contratti tra il produttore e i clienti che l'agente stesso ha procurato, il concessionario opera in qualità di acquirente-rivenditore e la sua fonte di guadagno si basa sulla differenza tra il prezzo di acquisto e quello di rivendita.

La concessione di vendita è uno strumento di particolare rilievo per l’organizzazione della distribuzione sui mercati, sia nazionali che stranieri, che si distingue dagli altri rivenditori non integrati (ad es. i "grossisti"), in quanto esso svolge un’autonoma attività di promozione ed organizzazione delle vendite dei prodotti del concedente, in un determinato territorio, che, in linea di massima, gli viene concesso in esclusiva.

Una definizione di tale tipologia contrattuale, non viene data dal codice civile, in quanto esso non è stato regolamentato nel nostro ordinamento e va, dunque, qualificato come un contratto atipico.  Ad ogni modo, se si vuole dare una definizione del concessionario di vendita, esso si può inquadrare come un imprenditore commerciale, che stipula con il produttore un contratto quadro, a tempo determinato o indeterminato, atto a regolare, in una determinata zona, tutte le vendite che vengo effettuate in maniera stabile e continua da parte del concedente nei confronti del concessionario.

La definizione di agente, o meglio, di contratto di agenzia è, invece, data dal codice civile, che dispone all’art. 1742 c.c. che “col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione la conclusione di contratti in una zona determinata” (cfr. anche Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?).

Pertanto, mentre il concessionario tratta in nome e per contro proprio, acquistando la merce direttamente dal concedente e rivendendola a terzi, contrariamente l’agente agisce per conto e in qualità di autonomo collaboratore del preponente, promuovendo la conclusione di contratti di vendita ai terzi e, solamente quanto è munito del potere di rappresentanza, anche in nome del preponente.

Quindi, seppure l’agente e il concessionario svolgono una funzione molto simile, in quanto entrambi si occupano di organizzare la distribuzione dei prodotti di un preponente, in un determinato territorio a loro affidato, in qualità di imprenditori autonomi, ma integrati nella rete di vendita del fabbricante, allo stesso tempo, essi si distinguono in maniera molto pronunciata, nella modalità di gestione delle vendite l’agente è un puro e semplice intermediario del preponente, il concessionario, invece, acquista direttamente i prodotti dal concedente e si occupa lui stesso di rivenderli direttamente al cliente finale, che è stato da esso procurato.

Se si guardano le due figure da un punto di vista strategico, si rileva che l’agente di commercio permette al preponente di avere un controllo più forte e diretto sulla clientela, in quanto la vendita viene effettuata dal preponente stesso e l’agente ha invece il compito di passare l’ordine al preponente, il concessionario ha invece il compito di organizzare la fase di vendita al cliente finale e, spesso, anche di assistenza e, pertanto, di norma ha un controllo più diretto sul cliente, svolgendo anche attività correlate alla promozione della vendita, quali appunto lo sdoganamento della merce, la spedizione al destinatario ed il magazzinaggio.

Tali tipologie contrattuali si distinguono anche dal punto di vista dei rischi commerciali che il fabbricante si assume: nel contratto di distribuzione il il rischio è spostato sicuramente più sul concessionario, il quale si accolla il potenziale pericolo di non riuscire a rivendere i prodotti acquistati. Al contrario nel caso di agenzia, il rischio di inadempimento del cliente finale, si ribalta direttamente sul preponente, soprattutto se le parti hanno applicato il diritto italiano, in quanto nel nostro ordinamento l’utilizzabilità della cosiddetta clausola dello "star del credere" è stata di fatto cancellata. Si ricorda brevemente, che con tale clausola, l’agente si assume in parte od integralmente, il rischio del mancato pagamento da parte di un terzo da lui introdotto, impegnandosi a rimborsare al preponente, entro i limiti pattuiti, la perdita da questi subita.

Bisogna comunque rilevare, che in buona parte dei contratti di distribuzione di vendita è prevista una clausola, che posticipa l’obbligo del concessionario di pagare la merce, solamente a seguito del pagamento del prodotto da parte del cliente finale. È evidente che una tale pattuizione andrà a spostare fortemente il rischio imprenditoriale nei confronti del concedente.

Sicuramente, un aspetto che fortemente distingue le due figure contrattuali è l’indennità di fine rapporto (in tema cfr. anche calcolo indennità ex art. 1751 c.c., calcolo indennità ex AEC 2014 calcolo indennità ex AEC 2009 e calcolo indennità ex ANA 2003). Come è noto, il contratto di agenzia prevede espressamente, all'art. 1751 c.c., il diritto dell'agente a percepire, a determinate condizioni, un'indennità a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale. Parimenti non si può dire per il contratto di concessione di vendita. La giurisprudenza italiana, infatti, distaccandosi da quella che è la giurisprudenza di diversi paesi europei - ad es. Austria e Germania) non riconosce al concessionario tale diritto.

Autorevole dottrina, si dissocia da tale orientamento giurisprudenziale, affermando che "pur in assenza di norme legislative, il diritto all'indennità nel contratto di agenzia nel quale l'agente è anche autorizzato ad effettuare acquisti in proprio quale concessionario, potrebbe essere esteso agli affari posti in essere dal concessionario. Ci pare infatti che in tali ipotesi, trattandosi di contratto misto, nel quale è prevalente la causa del contratto di agenzia, l'indennità di risoluzione, per il principio dell'assorbimento, potrebbe essere estesa all'attività che l'agente ha svolto come concessionario" (Venezia-Baldi).

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La denuncia del vizio e la prescrizione in caso di compravendita internazionale di beni immobili. Cosa prevede la Convenzione di Vienna?

In ambito europeo la legge applicabile al contratto di compravendita di beni mobili è regolata dall'art. 4 del Regolamento CE593/2008, che prevede che in caso di mancanza di scelta delle parti, "il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha la residenza abituale."

Nel caso in cui il rapporto sia regolato dalla legge italiana bisogna sicuramente essere consapevoli del fatto che, in maniera implicita, troverà applicazione anche la Convenzione di Vienna del 1980 sulla compravendita internazionale di beni mobili.

Ciò premesso, con questo articolo si andranno ad analizzare brevemente due aspetti di grandissima rilevanza sia pratica che giuridica, ossia comprendere come sono regolati il termine di denuncia dei vizi e di prescrizione dell'azione nel caso in cui al rapporto contrattuale si applica la Convenzione di Vienna.

a) Denuncia del vizio

Tale termine è regolato dall'art. 39,1 c.c. della Convenzione, che dispone:

"l'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al venditore, precisando la natura di tale difetto, entro un termine ragionevole, a partire dal momento in cui l'ha constatato o avrebbe dovuto constatarlo."

Il problema della quantificazione del “termine ragionevole", dovrebbe essere regolato, sulla base dei principi generali di diritto internazionale, tenendo conto delle decisioni dei Tribunali dei Paesi che hanno aderito alla Convenzione di Vienna e della tipologia del bene venduto. Tale principio è stato espresso con l'art. 7,1 della Convenzione, che prevede che:

"ai fini dell'interpretazione della presente Convenzione, sarà tenuto conto del suo carattere internazionale e della necessità di promuovere l'uniformità della sua applicazione, nonché di assicurare il rispetto della buona fede nel commercio internazionale."

Se si guarda in ambito europeo per „termine ragionevole" viene normalmente inteso un periodo di circa 20-30 giorni. (cfr. Oberlandesgericht Stuttgart, 21.8.1995, Oberlandesgericht Köln 21.8.1997, Obergericht Luzern 7.1.1997, Cour d’Appel Grenoble 13.7.1995).

Ad ogni modo, qualora la controversia dovesse essere giudicata da un Tribunale italiano, si rileva che i giudici italiani, seppure dovrebbero tenerne conto delle sentenze europee in ambito di interpretazione della Convenzione di Vienna, non sono a queste vincolati e potrebbero avere la tendenza ad interpretare tale termine utilizzando i parametri del diritto italiano.

Come è noto, a tal proposito l’art. 1495 del codice civile prevede che:

"il compratore decade dal diritto alla garanzia, se non denunzia i vizi  al venditore entro otto giorni dalla scoperta, salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge."

In primo luogo è necessario specificare che è pacifico in dottrina e in giurisprudenza che tale termine di otto giorni, si applichi non solo al caso di chiamata in garanzia, bensì anche in caso di azione relativa al risarcimento del danno. Inoltre il termine di otto giorni decorre dalla consegna della merce al compratore oppure, in caso di vizi occulti, dalla scoperta del vizio.

Ciò considerato, secondo alcune (ma rare) sentenze italiane, il termine ragionevole per la denuncia si identifica in circa 20-30 giorni (Tribunale Vigevano 12.7.2000; F. Ferrari, Giur. It. 2001, 2) e tale termine è stato addirittura prolungato a 4 mesi (Tribunale di Bolzano, 27.1.2009)

Ad ogni modo, bisogna tendere conto del fatto che la Corte di Cassazione non si è ancora pronunciata sul punto, e pertanto si consiglia prudenzialmente, per essere sicuri che la denuncia sia stata effettivamente tempestivamente, verificare, in prima battuta, se questa è stata eseguita entro 8 giorni dalla scoperta del vizio.

b) Prescrizione

Un secondo aspetto, di non poca rilevanza, riguarda invece il termine di prescrizione.

A tal riguardo, si evidenzia che la Convenzione di Vienna non prevede espressamente un termine di prescrizione, bensì solamente un termine di denuncia che non può essere superiore a due anni. L'art. 39,2 dispone che:

„in tutti i casi l'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al più tardi entro un termine di due anni, a partire dalla data alla quale le merci gli sono state effettivamente consegnate, a meno che tale scadenza non sia incompatibile con la durata di una garanzia contrattuale."

Posto che la questione della prescrizione non è trattata nella Convenzione, bisognerà verificare cosa dispone in merito il diritto italiano. A tal proposito l'art. 7,2 della Convenzione prevede che:

"le questioni riguardanti le materie disciplinate dalla presente Convenzione e che non sono da questa espressamente risolte, saranno regolate secondo i princìpi generali a cui si ispira, o, in mancanza di tali princìpi, in conformità alla legge applicabile secondo le norme del diritto internazionale privato."

La prescrizione, in ambito di contratti di compravendita, è regolata nel diritto italiano all’art. 1495 c.c.:

“l'azione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna; ma il compratore, che sia convenuto per l'esecuzione del contratto, può sempre far valere la garanzia, purché il vizio della cosa sia stato denunziato entro otto giorni dalla scoperta e prima del decorso dell'anno dalla consegna.”

Ci si domanda se tale termine di un anno, possa coordinarsi con il termine di due anni previsto dall’art. 39,2 della Convenzione per la denuncia dei vizi. Sul punto sussistono anche qui pareri discordanti.

Nella sentenza sopra richiamata, il Tribunale di Bolzano ha ritenuto che il termine di due anni di cui all’art. 39, 2 comma della Convenzione è incompatibile con la previsione di un termine di prescrizione più breve di un anno di cui all’art. 1495 comma 3. Secondo il Tribunale di Bolzano, pertanto, il termine ex art. 1495 comma 3, va allungato da 1 anno a 2 anni.

Secondo autorevole dottrina (A. Reinstadler; F. Ferrari) e la giurisprudenza dei Tribunali europei (Oberster Gerichtshof – Österreich, - 25.6.1998) le lacune della convenzione vanno colmate in base alla legge applicabile al contratto, anche se questa prevede un termine inferiore ai due anni.

Pertanto, anche su questo punto, la giurisprudenza e la dottrina italiana non sono concordi e si ritiene consigliabile, in via prudenziale, verificare se sia stato rispettato il termine di prescrizione di 1 anno, ex art. 1495 c.c..

 

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diritto dell'agente alla provvigione

Il diritto dell'agente alle provvigioni sugli affari diretti, indiretti e di zona.

L’art. 1748 c.c. prevede che il diritto dell’agente alla provvigione sussiste essenzialmente in tre casi: per gli affari promossi direttamente dall'agente; per gli affari conclusi dal preponente, senza l'intervento dell'agente con clienti procurati in precedenza dall'agente ("affari successivi") e affari conclusi direttamente dalla preponente senza l'intervento dell'agente con clienti appartenenti ad una zona o clientela riservata all'agente.

Come è noto, il compenso dell’agente è costituito da una provvigione che, normalmente, consiste in una percentuale sull’ammontare dell’affare portato a compimento da parte del preponente con un proprio cliente, tramite l’intermediazione dell’agente. Prima di procedere ad individuare per quali affari la provvigione sia effettivamente dovuta, vale la pena ricordare che le parti sono libere di determinare contrattualmente le modalità di computo del compenso dell’agente, tramite modalità differenti rispetto a quelle di carattere provvigionale,[1] tramite ad esempio il pagamento di:

  • un sovrapprezzo, ossia la percentuale legata alla differenza, completa o parziale, fra il prezzo di listino e il maggior prezzo di vendita;
  • un compenso a somma fissa per ogni contratto concluso, indipendentemente dal suo ammontare; oppure
  • la remunerazione tramite un fisso garantito, spesso abbinato ad un compenso provvigionale variabile. (Importante ricordare che se la remunerazione viene determinata unicamente in forma fissa può essere un elemento che, abbinato ad altri indizi di subordinazione, può portare a qualificare il rapporto come di lavoro subordinato.)[2]

Ciò premesso, il diritto dell’agente alle provvigioni viene disciplinato dall’art. 1748 c.c. che così dispone:

“Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l’agente ha diritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento.

La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o

appartenenti alla zona, o alla categoria o gruppo di clienti riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito.”

La provvigione dell’agente è quindi dovuta essenzialmente in tre casi:

  1. per gli affari promossi direttamente dall'agente;
  2. per gli affari conclusi dal preponente, senza l'intervento dell'agente con clienti procurati in precedenza dall'agente ("affari successivi");
  3. affari conclusi direttamente dalla preponente senza l'intervento dell'agente con clienti appartenenti ad una zona o clientela riservata all'agente (c.d. "affari diretti").

Qui di seguito si vanno brevemente ad analizzare le tre “categorie” di provvigioni sopraelencate.

1. Affari promossi direttamente dall'agente.

L'art. 7, 1 lettera a) della direttiva 86/653/CEE stabilisce quanto segue:

"per un'operazione commerciale conclusa durante il contratto di agenzia, l'agente commerciale ha diritto alla provvigione: a) quando l'operazione è stata conclusa grazie al suo intervento [..]"

Principio che è stato integralmente recepito nel nostro ordinamento con l'art. 3 del d.lgs 65/99, che ha modificato l'art. 1748 c.c.

Tenuto conto che la normativa subordina il diritto dell’agente alla provvigione ad un suo effettivo intervento nella conclusione dell’affare, è essenziale comprendere quando si può affermare un affare venga realmente concluso grazie all’intervento dell’agente. Se non ci sono dubbi nel caso in cui l’agente raccoglie direttamente l’ordine dal cliente e lo trasmette al preponente, meno chiaro sarà certamente il caso in cui all’attività iniziale di contatto posta in essere dall’agente faccia seguito una trattativa condotta dal preponente o da un altro agente.[3]

Non è invece necessario verificare l’intervento dell’agente nella conclusione dell’affare, qualora a questi venga riservata una zona e l’affare viene concluso nel territorio esclusivo dell’agente; in tale ipotesi all’agente sarà comunque riconosciuta una provvgione, salvo il caso che le parti non abbiano contrattualmente deciso di escludere il diritto alle provvigioni sugli gli affari direttamente posti in essere dal preponente (questione che verrà trattata al successivo paragrafo 3). 

Ancora differente è il caso dell’agente di zona che ha promosso l'affare con clienti estranei al proprio territorio. Secondo autorevole dottrina,[4] in tal caso l’agente non maturerebbe alcuna provvigione trattandosi di affari estranei all'ambito di applicazione del contratto di agenzia. Seguendo tale orientamento, l’agente maturerebbe una provvigione, solamente se emerge che le parti abbiano convenuto - espressamente o tacitamente - di far rientrare l'affare sotto il contratto, in caso contrario, ossia se non emerge con sufficiente chiarezza una volontà di considerare l'attività dell'agente come promozione rientrante nel contratto, non spetterà all'agente alcun compenso provvigionale.

Gli AEC industria 2014 (art. 6) e 2009 commercio (art. 5) vanno a disciplinare l’ancora diversa circostanza, relativa al caso in cui la promozione e l’esecuzione di un affare interessi zone e/o clienti affidati in esclusiva ad agenti diversi. In tal caso, gli AEC dispongono che, salvo diverso accordo

“la relativa provvigione verrà riconosciuta all’agente, che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo diversi accordi fra le parti per un’equa ripartizione della provvigione stessa.”

Va da ultimo tenuto presente che l’art. 1748 comma 1, non determina il momento in cui viene acquisito il diritto alla provvigione, problema che viene affrontato nel successivo articolo 1748 comma 4.

- Leggi anche: Quando è obbligato il preponente al pagamento della provvigione?

2. Affari conclusi direttamente dal preponente, con clienti procurati dall'agente.

Il secondo caso è quello introdotto dall'art. 7,1 lettera b) della direttiva, che prevede che l’agente ha diritto alla provvigione:

" quando l'operazione è stata conclusa con un terzo che egli aveva precedentemente acquisito come cliente per operazioni dello stesso tipo.”

Il nostro ordinamento ha recepito tale disposizione nell'art. 1748 c.c. 2 comma; in base a tale disposizione l'agente senza esclusiva, una volta che ha trasmesso un ordine al preponente per un cliente da lui acquisito, avrà quindi diritto anche alla provvigione per gli affari che il preponente conclude in seguito, purché si tratti di affari dello stesso tipo.

La norma è volta a tutelare i rapporti con agenti non esclusivi, ai quali spetta unicamente un compenso per gli affari da lui promossi e quindi evitare che il preponente eluda il diritto dell’agente (non esclusivo) alla remunerazione, mettendosi semplicemente in contatto diretto i clienti da questi acquisiti per affari successivi.

Per comprendere cosa si debba intendere per affare dello “stesso tipo”, può venire in aiuto una sentenza della Corte di Giustizia del 2016,[5] che (seppure abbia ad oggetto la differente questione relativa alla qualificazione di “nuovo cliente” ai fini della quantificazione dell’indennità di fine rapporto)[6], ha affermato che possono essere considerati nuovi clienti, anche quelli con cui la preponente intrattenesse già rapporti commerciali in merito alle medesime tipologie di merci (nel caso di specie occhiali da sole) ma di marchi differenti, qualora la vendita dei nuovi marchi ai clienti già acquisti dal preponente abbi imposto di porre in essere rapporti commerciali specifici.

Guardando tale sentenza da una differente prospettiva (ossia dal lato del preponente) ed applicandola alla disciplina delle provvigioni (e non dell’indennità di fine rapporto) si potrebbe affermare che l’agente (non esclusivo), non possa maturare alcuna provvigione su affari conclusi dal preponente con clienti che l’agente aveva precedentemente procacciato, non solo se si tratta di prodotti appartenenti ad un differente settore merceologico, ma addirittura dello stessa tipologia, ma di un  marchio differente, se il preponente dimostra che tale attività di vendita sia stata la conseguenza di un’attività commerciale attiva.

3. Affari diretti all'interno della zona dell'agente o con i suoi clienti esclusivi.

Nel caso in cui all'agente sia riconosciuta una zona, l'agente ha ex art. 1748 c.c. secondo comma il diritto alla provvigione sugli affari conclusi dal preponente con terzi appartenenti al proprio territorio, prescindendo quindi dal luogo di esecuzione dell'affare.

Tale principio era stato altresì sancito all'art. 5 sesto comma dell'AEC 20 giugno 1956 per gli agenti di imprese industriali, avente efficacia erga omnes, che ha previsto il diritto dell'agente di zona alla provvigione sugli affari conclusi direttamente dal preponente, senza esigere che nella zona debba aver luogo l'esecuzione.

Posto che nel nostro ordinamento l’esclusiva dell’agente costituisce ex art. 1743 c.c. un elemento naturale del contratto e che quindi essa si presume sussistere nel rapporto contrattuale, il diritto dell'agente alle provvigioni sugli affari diretti del preponente sussiste sempre, salvo pattuizione contraria delle parti. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, in caso di deroga delle parti all'esclusiva, verrà meno automaticamente il diritto alla provvigione sugli affari diretti, non esistendo, in tal caso, più la "zona o [...] categoria di clienti riservati all'agente" così come previsti dall'art. 1748 c.c.[7]

Si evidenzia da ultimo che le parti possono comunque espressamente stipulare un patto con il quale escludono il diritto alla provvigione sugli affari diretti, seppure venga mantenuta all'agente l'esclusiva, in tale ipotesi, l'agente avrà diritto alla provvigione solamente per gli affari che ha personalmente promosso (punto 1) e sugli affari "successivi" (punto 2).

Meno pacifica è la questione se la provvigione per gli affari spetti all’agente di zona ove il cliente poi di fatto invierà la merce per la rivendita (punti vendita). In difetto di accordo, se i contratti vengono conclusi presso la sede della cliente e poi è quest’ultimo che distribuisce i prodotti alle proprie filiali/punti vendita si pensa essere preferibile la tesi della provvigione riconosciuta all’agente dove ha sede il cliente, irrilevante essendo dove poi il contratto viene eseguito.[8]

Diversa questione è se l’agente possa rivendicare il diritto alla provvigione sulle vendite che il cliente  (gorssista) effettua al pubblico nella zona dell’agente, attraverso i propri punti vendita. La giurisprudenza italiana[9] e della Corte di Giustizia,[10] propende per escludere il diritto dell’agente a conseguire le provvigioni per le tali vendite, posto che l’art. 1748, comma 2, c.c., presuppone che si tratti di vendite concluse da un soggetto, appunto il preponente, in immediato rapporto con la controparte acquirente, nelle quali, cioè, lo scambio fra le prestazioni corrispettive avvenga in maniera immediata e diretta tra le due parti, senza l’intervento di soggetti interposti e senza ulteriori passaggi intermedi.

[1] La nostra normativa non dà una definizione di provvigione e a questo provvede invece la direttiva europea 86/653/CEE  che all’art. 6§2 stabilisce quanto segue: “Tutti gli elementi della retribuzione che variano secondo il numero o il valore degli affari sono considerati come costituenti una provvigione ai sensi della presente direttiva.”

[2] Cfr. Cass. Civ. 2012 n. 12776; Cass. Civ. 2009 n. 9686; Cass. Civ. 1998, n. 1737.

[3] Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, pag. 266, Wolters Kluver.

[4] Ibidem.

[5] Corte di Giustizia 7 aprile 2016, n. C-315/2014, Marchon vs. Karaszhiewicz.

[6] Quagliarella, I nuovi clienti nel contratto di agenzia: la recente giurisprudenza comunitaria.

[7] Cfr. Venezia, Il contratto di agenzia, 2014,  Giuffré.

[8] Ibidem, pag. 275.

[9] Cass. Civ. 2001 n. 11197, (nella specie, la S.C. ha annullato la sentenza di merito che aveva riconosciuto la provvigione in relazione a vendite effettuate da un grossista, che aveva acquistato i prodotti commerciati presso il preponente e li aveva successivamente posti in vendita al dettaglio mediante propri venditori).

[10] Sentenza del 17 gennaio 2008, n. 19/17, con nota di Venezia, Il necessario intervento del preponente per il diritto dell’agente alla provvigione per l’affare concluso da un terzo, in I Contratti 2008, pag. 307 e s.

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