Come si calcola l'indennità di scioglimento del contratto secondo gli AEC Industria 2014?

L’art. 10 degli AEC industria 2014 (cfr. anche , suddivide l'indennità di fine rapporto in tre componenti:

  • indennità di risoluzione del rapporto, accantonata dal preponente presso il fondo ENASARCO (FIRR) (capo I);
  • indennità suppletiva di clientela riconosciuta all’agente o rappresentante anche in assenza di un incremento della clientela e/o del giro d’affari (capo II);
  • indennità meritocratica, collegata all’incremento della clientela e/o del giro d’affari (capo III).

Il terzo comma dell’articolo 10, prevede altresì che l’indennità vada computata su tutte le somme, comunque denominate, percepite dall’agente nel corso del rapporto, nonché sulle somme per le quali al momento della cessazione del rapporto, sia sorto il diritto al pagamento in favore dell’agente o rappresentante, anche se le stesse non siano state in tutto o in parte corrisposte.

Ciò comporta che tali indennità (in tema cfr. anche calcolo indennità ex art. 1751 c.c., calcolo indennità ex AEC 2009, calcolo indennità ex ANA 2003) andranno calcolate tenendo conto anche:

  • degli emolumenti non aventi carattere provvigionale, quali ad esempio rimborsi per spese e/o attività accessorie;
  • delle somme maturate, ma ancora non percepite e/o versate all’agente alla data dello scioglimento del rapporto.

(cfr. anche La contrattazione collettiva. Origini, valore ed applicabilità. E se un contraente è straniero, si applicano oppure no?)

I. FIRR

Il FIRR viene accantonato presso l’ENASARCO da parte del preponente e, allo scioglimento del rapporto, è dovuto all’agente indipendentemente da un eventuale incremento della clientela e/o degli affari. Non viene invece riconosciuto in caso di interruzione del rapporto ad iniziativa del preponente, giustificata da i seguenti comportamenti dell’agente: ritenzione indebita di somme di spettanza del preponente, concorrenza sleale, violazione del vincolo di esclusiva per una sola ditta.

L’obbligo di accantonamento del FIRR sussiste solamente nel caso di applicazione degli AEC al rapporto. Gli AEC sono applicabili al contratto, solamente qualora entrambe le parti (preponente e agente) siano iscritte alle associazioni sindacali stipulanti, oppure, in caso contrario, le parti abbiano richiamato espressamente gli AEC nel contratto, ovvero abbiano provveduto ad una loro applicazione implicita nel corso del rapporto (ad esempio, quando il preponente abbia provveduto ad un’applicazione spontanea, costante ed uniforme di alcune provvisioni previste dagli AEC).[1]  Ciò comporta che in caso di mancata applicazione degli AEC, il preponente non è tenuto ad accantonare il FIRR, bensì solamente versare all’Enasarco i contributi previdenziali.[2] (sul punto cfr. l’obbligo previdenziale dell’agente italiano e del preponente straniero).

Importante rilevare che giurisprudenza[3] e dottrina,[4] ritengono univocamente che la richiesta di pagamento del FIRR, vada avanzata nei confronti dell’Enasarco e non del preponente, fatto salvo per le somme non eventualmente accantonate da quest’ultimo.

Tale indennità si calcola annualmente con le seguenti modalità:

AGENTE MONOMANTATARIO

  • 4% sulla quota di provvigioni fino a € 12.400 annui
  • 2% sulla quota di provvigioni compresa tra € 12.400 annui e € 18.600 annui
  • 1% sulla quota di provvigioni eccedente € 18.600 annui

AGENTE PLURIMANDATARIO

  • 4% sulla quota di provvigioni fino a € 6.200 annui
  • 2% sulla quota di provvigioni compresa tra € 6.200 annui e € 9.300 annui
  • 1% sulla quota di provvigioni eccedente € 9.300 annui
II. INDENNITÀ SUPPLETTIVA

Posto che secondo la giurisprudenza maggioritaria, gli AEC rappresentano per l'agente un trattamento minimo garantito,[5] tale indennità verrà versata all’agente allo scioglimento del rapporto e sarà dovuta allo stesso indipendentemente dalla prova da parte dell’agente di avere sviluppato gli affari e/o la clientela del preponente, così come invece è previsto dall'indennità civilistica di cui all’art. 1751 c.c. (sul punto cfr. l’indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia).

Essa verrà riconosciuta secondo le seguenti aliquote:

3% sull'ammontare globale delle provvigioni e delle altre somme dovute
0,50% aggiuntivo sulle provvigioni maturate dal quarto anno (nel limite massimo annuo di € 45.000 di provvigioni)
ulteriore 0,50% aggiuntivo sulle provvigioni maturare dal sesto anno compiuto (nel limite massimo annuo di € 45.000 di provvigioni)

Tale indennità sarà dovuta in tutti i casi in cui lo scioglimento del rapporto non sia dovuto ad un fatto imputabile all’agente (sia in caso di contratto a tempo determinato che a tempo indeterminato).  Non si considerano fatti imputabili all’agente:

  • dimissioni dovute ad accertati gravi inadempimenti del preponente,
  • dimissioni conseguenti ad invalidità permanente e totale,
  • dimissioni dovute ad infermità e/o malattia che non consentano la prosecuzione del rapporto,
  • dimissioni successive al conseguimento della pensione di vecchiaia o vecchiaia anticipata ENASARCO,
  • dimissioni successive al conseguimento della pensione di vecchiaia o vecchiaia anticipata INPS.
III. INDENNITÀ MERITOCRATICA

L’AEC Industria 2014 prevede un calcolo piuttosto strutturato per quantificare l'indennità meritocratica, che sarà riconosciuta all’agente solamente nel caso in cui risulti superiore alla somma delle due indennità sopra analizzate (FIRR + suppletiva).

Il calcolo dell’indennità meritocratica è la seguente:

  • Determinazione dell’incremento di clientela, costituita dalla differenza delle provvigioni percepite dall’agente all’inizio ed alla fine del rapporto, tenendo presente che il periodo di prognosi varierà in base alla qualifica dell’agente come mono o plurimandatario e dalla durata del rapporto, seguendo la seguente tabella:
Tipologia e durata Anni
Agente plurimandatario con durata inferiore o uguale a 5 anni 2,00
Agente monomandatario con durata inferiore o uguale a 5 anni 2,25
Agente plurimandatario con durata superiore a 5 anni e inferiore o uguale a 10 anni 2,50
Agente monomandatario con durata superiore a 5 anni e inferiore o uguale a 10 anni 2,75
Agente plurimandatario con durata superiore a 10 anni 3,00
Agente monomandatario con durata superiore a 10 anni 3,25
  • Si rende omogenea la cifra iniziale con quella finale, applicando alla stessa il coefficiente di rivalutazione Istat per i crediti di lavoro.
  • Si determina il tasso di migrazione della clientela in base alla seguente tabella:
Tipologia e durata percentuale
Agente plurimandatario con durata inferiore o uguale a 5 anni 27%
Agente monomandatario con durata inferiore o uguale a 5 anni 15%
Agente plurimandatario con durata superiore a 5 anni e inferiore o uguale a 10 anni 22%
Agente monomandatario con durata superiore a 5 anni e inferiore o uguale a 10 anni 20%
Agente plurimandatario con durata superiore a 10 anni 37%
Agente monomandatario con durata superiore a 10 anni 35%
  • Si sottrae per il primo anno del periodo di prognosi il citato tasso di migrazione dal valore dell’incremento di cui al punto 1. Per gli anni successivi del periodo di prognosi, il medesimo tasso di migrazione viene sottratto dal valore determinato per l’anno di prognosi precedente. Si sommano i risultati così ottenuti.
  • Si diminuisce forfetariamente l’importo ottenuto di una percentuale variabile pari:
    • Al 10% per i contratti di durata inferiore o uguale a 5 anni;
    • Al 15% per i contratti di durata superiore a 5 anni ed inferiore a 10 anni
    • Al 20% per i contratti di agenzia di durata superiore a 10 anni.
  • Si confronta l’indennità meritocratica calcolata in base ai precedenti punti con il valore massimo dell’indennità prevista dal terzo comma dell’art. 1751 c.c.
  • Si detrae dall’indennità meritocratica ottenuta l’indennità di risoluzione del rapporto e l’indennità di clientela.

[1] Cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, Wolter Kluwer, pag. 87 e ss.

[2] Trib. Roma 14.1.2010.

[3] Trib. Bari 2.5.2012.

[4] Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, Wolter Kluwer, pag. 365 e ss.

[5] Cfr. sul punto Cass. Civ. 2014 n. 7567. Si rileva comunque che la Corte di Giustizia europea, con una pronuncia del 23 marzo 2006, ha contestato la legittimità dell’indennità suppletiva di clientela così come prevista dal l’AEC, che consente all’agente di percepire comunque una indennità di fine rapporto, anche nel caso in cui l’agente non abbia effettivamente sviluppato la clientela del preponente e quest’ultimo ne tragga vantaggi anche a seguito della cessazione del rapporto; in linea con tale orientamento si riscontra un indirizzo minoritario della giurisprudenza di merito, che ha ritenuto gli AEC inapplicabili al nostro ordinamento e non ha pertanto riconosciuto all’agente la disciplina ivi riportata come un minimo garantito (Tribunale Treviso 29 maggio 2008. Tribunale Treviso 8 giugno 2008; Tribunale di Roma 11 luglio 2008).

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Contratto di appalto e vendita

Contratto di vendita o contratto di appalto? ...e cosa succede se si applica la convenzione di Vienna?

Secondo il diritto italiano, ai fini della differenziazione tra contratto di appalto e vendita (di cosa futura), costituisce principio generale la prevalenza o meno del lavoro sulla fornitura della materia. Questo significa che, in linea di massima, si ha un contratto di appalto e non di vendita ogni volta che la prestazione della materia costituisce un semplice mezzo per la produzione dell'opera ed il lavoro è lo scopo essenziale del negozio.

1. Differenza tra contratto di vendita e applato.

In caso di vendita di cosa futura, ossia tutte le volte in cui oggetto della transazione è un bene che deve essere ancora realizzato, si può porre una problematica di grande rilevanza pratica e di notevole complessità giuridica, comprendere se il contratto possa essere identificato come compravendita oppure, contrariamente, come un contratto di appalto.

Secondo il diritto italiano, ai fini della differenziazione tra il contratto di appalto e quello di vendita (di cosa futura), costituisce principio generale la prevalenza o meno del lavoro sulla fornitura della materia. Questo significa che, in linea di massima, si ha un contratto di appalto e non di vendita ogni volta che la prestazione della materia costituisce un semplice mezzo per la produzione dell'opera ed il lavoro è lo scopo essenziale del negozio.

Si pensi al classico esempio in cui, oggetto del negozio è un bene che rientra nella produzione ordinaria di una imprese, ma al quale il committente richiede che vengano apportare alcune modifiche. In tali casi, secondo la giurisprudenza, si avrà appalto, tutte le volte in cui tali modifiche, consistono non già in accorgimenti marginali e secondari diretti ad adattarle alle specifiche esigenze del destinatario della prestazione, ma sono tali da dar luogo ad un bene nuovo, diverso rispetto a quello oggetto della normale produzione. La giurisprudenza italiana, punta in particolare l'attenzione, non tanto sulla quantità di lavoro che viene richiesta per apportare tali modifiche, bensì piuttosto sulla tipologia di modifiche che sono state effettivamente apportate al prodotto. [1]

Inoltre, nel caso il contratto prevedesse la messa in opera e/o l'installazione del bene stesso, la giurisprudenza italiana, fa un ulteriore distinguo: si deve considerare contratto di vendita (con annesso obbligazione di posa in opera), nel caso in cui

“la fornitura ed eventualmente anche la posa in opera qualora l'assuntore dei lavori sia lo stesso fabbricante o chi fa abituale commercio dei prodotti e dei materiali di che trattasi, salvo, ovviamente, che le clausole contrattuali obbligano l'assuntore degli indicati lavori a realizzare un quid novi rispetto alla normale serie produttiva […].

Qualora, invece, l'assuntore dei lavori di cui si dice non è nè il fabbricatore, nè il rivenditore del bene da installare o mettere in opera, l'attività di installazione di un bene svolta dal prestatore, risultando autonoma rispetto a quella di produzione e vendita, identifica o rinvia ad un contratto di appalto, dato che la materia viene in considerazione quale strumento per la realizzazione di un'opera o per la prestazione di un servizio.”[2]

2. E se si applica la Convenzione di Vienna?

Una diverso approccio si ha, invece, nel caso in cui al rapporto sia applicabile la Convenzione di Vienna, sulla vendita internazionale di beni mobili, del 1980.
Tale convenzione, si applica al rapporto tutte le volte in cui oggetto del contratto sia la vendita fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi; nello specifico, l’art. 1 della Convenzione, dispone che la stessa si applica:

  • “quando questi Stati sono Stati contraenti; o
  • "quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all'applicazione della legge di uno Stato contraente."

Leggi anche - Altri articoli sulla Convenzione di Vienna.

Certamente, anche nel caso dell’applicazione della Convenzione di Vienna, si pone comunque la problematica relativa all’identificazione del rapporto contrattuale e, nello specifico, di comprendere se il rapporto possa essere identificato come compravendita (con conseguente applicazione della Convenzione stessa), oppure se si tratti di un contratto di appalto.

Sul punto, la stessa Convenzione detta dei principi interpretativi, che permettono alle parti di identificare che cosa debba considerarsi per "vendita". L’art. 3, comma 1 del Convenzione, fa rientrare come contratto di compravendita, anche

"[...] sono considerate vendite i contratti di fornitura di merci da fabbricare o produrre, a meno he la parte che ordina queste ultime non debba fornire una parte essenziale del materiale necessario a tale fabbricazione o produzione."

Inoltre il secondo comma del succitato articolo, dispone che:

“La presente Convenzione non si applica ai contratti in cui la parte preponderante dell'obbligo della parte che fornisce le merci consiste in una fornitura di mano d'opera o altri servizi.”

Tale articolo estende alla sfera di applicazione della Convenzione, anche i contratti, per i quali il venditore, oltre alla consegna della cosa ed al trasferimento della proprietà,  si impegna altresì ad offrire lavoro o altri servizi, a patto che tali servizi non costituiscano la “parte preponderante” (in inglese “preponderant part”), delle obbligazioni del venditore stesso.

Al fine di comprendere se l’apporto di lavoro/servizi sia “preponderante”, deve essere effettuato un confronto sul valore economico dei servizi offerti e il valore della componente materiale stessa del bene,[3] come se costituissero due contratti distinti e separati.[4] Pertanto, quando l'obbligo per la fornitura di manodopera o servizi è superiore al 50 per cento degli obblighi del venditore, la Convenzione non è applicabile.[5] Alcuni tribunali richiedono che il valore dell'obbligo di servizio "chiaramente" superi quello della merce.[6]

Ciò che contraddistingue essenzialmente i due approcci, è che le Corti italiane, tendono a dare meno peso al rapporto che c’è tra il valore economico del materiale ed i servizi ad esso collegati: la differenza tra appalto e contratto di compravendita, consiste principalmente nell’obbligazione che l’imprenditore si è assunto, ossia identificare se lo stesso si è impegnato a fornire un prodotto che rientra nella propria normale attività produttiva, ovvero se è necessario apportare al prodotto (di linea) modifiche consistenti, tali da dar luogo ad un prodotto diverso, nella sua essenza, da quello realizzato normalmente dal fornitore.

[1] Cass. Civ. 2001 nr. 6925; Cas. Civ. 1994 nr. 7697.

[2] Cass. Civ. 2014, nr. 872.

[3] Obergericht Aargau, Switzerland, 3 marzo 2009; Bundesgerichtshof, 9 giugno 2008; Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, 2000.

[4] Kantonsgericht Zug, Svizzera, 14 dicembre 2009

[5] Kantonsgericht Zug, Switzerland, 14 December 2009, available on the Internet at www.cisg-online.ch; Tribunal of International Com- mercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, Award No. 5/1997, English translation availa- ble on the Internet at www.cisg.law.pace.edu;

Bundesgericht, Switzerland, 18 May 2009, English translation available on the Internet at www.cisg.law.pace.edu (applying the Convention to a purchase of a packaging machine consisting of ten individual devices as well as several transportation and interconnection systems, which also imposed upon the seller the obligation to install the packaging machine and prepare its operation at the buyer’s works).

[6] Kreisgericht Bern-Laupen, Switzerland, 29 January 1999, available on the Internet at www.cisg-online.ch.

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L'obbligo previdenziale dell'agente italiano e del preponente straniero.

La Fondazione ENASARCO è l’Ente Nazionale di Assistenza per gli Agenti e Rappresentanti di Commercio e fu costituita nel 1938. Dal 1973[1] l’ENASARCO è divenuto un soggetto di diritto privato che persegue finalità di pubblico interesse mediante la gestione di forme di pensioni integrative obbligatorie a favore degli Agenti e Rappresentanti di Commercio ed il cui controllo pubblico è affidato al Ministero del Lavoro, Salute e Politiche Sociali e al Ministero dell’Economia e Finanze.

Le attività dell’ENASARCO, la natura giuridica e i compiti che la Fondazione persegue sono regolati dal Regolamento della Attività Istituzionali, che è stato recentemente modifica in data 1 gennaio 2012.

Gli artt. 1 e 2 del Regolamento impongono l’obbligo d’iscrizione e conseguentemente di contribuzione alla Fondazione ENASARCO in capo a tutti gli agenti (sia in forma individuale, che in forma di società) che operano sul territorio nazionale per conto di preponenti italiane o di preponenti straniere che abbiano sede o una qualsiasi .

Nulla viene disposto dal Regolamento 2012 sull’obbligo di iscrizione degli agenti che operano in Italia in favore di preponenti dell’Unione Europea che non hanno sede o dipendenza in Italia. Tale “vuoto” normativo è stato colmato da una circolare della ENASARCO[2] e da un interpello del Ministero del lavoro[3] che hanno allargato l’obbligo di iscrizione anche alle seguenti categorie:[4]

  • per gli agenti operanti in Italia e all’estero, purché l’agente risieda in Italia e vi svolga parte sostanziale della sua attività;
  • per gli agenti operanti in Italia e all’estero che non risiedano in Italia, purché l’agente abbia in Italia il proprio centro d’interessi (valutato in riferimento al numero dei servizi prestati, alla durata dell’attività, alla volontà dell’interessato);
  • per gli agenti operanti abitualmente in Italia e che si rechino a svolgere attività esclusivamente all’estero purché la durata di tale attività non superi i ventiquattro mesi.

Quanto all’importo annuo che il preponente deve accantonare presso il FIRR, esso viene così quantificato dall’AEC industria 2014:[5]

“Agente agente o rappresentante monomandatario a

  • 4% sulla quota di provvigioni fino a Euro 12.400,00 annui;
  • 2% sulla quota di provvigioni compresa tra Euro 12.400,01 annui ed Euro 18.600,00 annui;
  • 1 % sulla quota di provvigioni eccedente Euro 18.600,00 annui.

Agente o rappresentante plurimandatario:

  • 4% sulla quota di provvigioni fino a Euro 6.200,00 annui;
  • 2% sulla quota di provvigioni compresa tra Euro 6.200,01 annui ed Euro 9.300,00 annui;
  • 1 % sulla quota di provvigioni eccedente Euro 9.300,00 annui.”

Le aliquote previdenziale obbligatorie, che il preponente è tenuto a versare annualmente all’ENASARCO, sono regolato all’art. 4 del Regolamento e sono pari a:

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020
13,50% 13,75% 14,20% 14,65% 15,10% 15,55% 16,00% 16,50% 17,00%

 

I contributi vengono calcolati su tutte le somme dovute all’agente a qualsiasi titolo in dipendenza del rapporto di agenzia anche se non ancora liquidate, compresi acconti e premi (art. 4 del Regolamento), ma nel limite inderogabile del massimale di € 37.500,00 annui qualora l’agente sia impegnato ad esercitare la sua attività per un solo preponente e di € 25.000,00 per ciascun preponente dell’agente plurimandatario (art. 5 del Regolamento).

In caso di omissione contributiva da parte del preponente, l’art. 36 del Regolamento, impone come sanzione il pagamento di un tasso del 5,5% annuo sull’importo dei contributi non corrisposto entro la scadenza, con la fissazione di un tetto massimo del 40%.

Importante sottolineare che l’obbligo contributivo, seppure esso sia posto a carico del preponente e dell’agente in misura paritetica, si evidenzia il fatto che l’unico responsabile del pagamento dei contribuiti è il preponente, anche per la parte a carico dell’agente e che tali versamenti devono essere effettuati “con una periodicità massima di tre mesi, in rapporto alle somme a qualsiasi titolo dovute all’agente.”

Quanto al termine di  prescrizione del diritto dell’ENASARCO a richiedere il versamento di contribuiti, esso è pari a cinque anni.[7] È invece decennale il termine prescrizionale dell’azione dell’agente diretta ad ottenere il risarcimento del danno da omesso o insufficiente versamento dei contributi ENASARCO, decorrente dal momento in cui l’agente, raggiunta l’età pensionabile, perde il relativo diritto o lo vede ridotto in ragione dell’omissione.[8]

Come si è già accennato nella parte introduttiva di questo articolo, alla quale si rimanda,[9] la previdenza gestita dall’ENASARCO rappresenta un caso unico non solo in Europa, ma anche in Italia, dal momento che essa è integrativa rispetto al trattamento pensionistico che gli agenti sono obbligati a versare personalmente presso l’INPS.[10] I rappresentati e gli agenti di commercio sono pertanto obbligati a versare i contributi verso due enti: da una parte personalmente presso l'Inps e, dall’altra parte, presso l'ENASARCO, il cui contributo, come si è visto, viene pagato dal preponente, in qualità di sostituto di imposta.[11]

Circa la quantificazione dei contributi INPS, è prevista una aliquota variabile pari a circa al 20/23%. Si rileva comunque che sulla parte di reddito eccedente i 100.324,00 per gli iscritti dopo il 01.01.1996 (ed € 76.718,00 per quelli iscritti prima di tale data), non vi è obbligo di versamento dell’INPS.

[1] Ai sensi della legge 2 febbraio 1973, n. 12

[2] Circolare AIS n. 2/2012 protocollo numero AIS/46.

[3] Interpello del Ministero del lavoro n. 32/2013.

[4] Cfr. anche Baldi-Venezia, Il contratto di agenzia, 2014, GIUFFRÈ.

[5] Si indica a titolo esemplificativo il FIRR previsto dall’AEC industria 2014; si rileva comunque che il FIRR previsto dagli altri AEC ad oggi vigenti sono in linea di massima in linea con tale contratto collettivo.

[6] Art. 7, legge 2 febbraio 1973, n. 12.

[7] Cass. 1983 n. 5532.

[8] Cass. Civ. 1983 n. 5532.

[9] Cfr. § 1 del presente articolo.

[10] Cfr. nota n. 1

[11] Il riconoscimento di questo status particolare del Fondo risale alla legge 613/1966 ed è rimasto ad oggi immutato.

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Convenzione di Vienna e risoluzione del contratto di compravendita. Termini di decadenza e prescrizione dell'azione.

Come si è già avuto modo di rilevare,  la Convenzione di Vienna non si occupa della prescrizione dell’azione, che secondo la più autorevole dottrina[1]  e giurisprudenza,[2] viene disciplinata dalle norme interne. La prescrizione, pertanto, ai sensi dell’art. 7, comma 2 della medesima Convenzione, trova ingresso sulla base delle norme del diritto applicabile e, nel caso del diritto italiano, all’art. 1495 c.c. e ss..

  1. Termini di decadenza ex art. 39 e 49 della Convenzione

Contrariamente, la Convenzione regolamenta espressamente i termini di decadenza del diritto dell'acquirente alla garanzia. L’art. 39 così recita:

  1. L'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al venditore, precisando la natura di tale difetto, entro un termine ragionevole, a partire dal momento in cui l'ha constatato o avrebbe dovuto constatarlo.
  2. In tutti i casi l'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al più tardi entro un termine di due anni, a partire dalla data alla quale le merci gli sono state effettivamente consegnate, a meno che tale scadenza non sia incompatibile con la durata di una garanzia contrattuale.   

L’art. 39 prevede dunque che viene meno il diritto del compratore, di fare valere il difetto di conformità dei beni, ivi compreso, il diritto di risolvere il contratto, se non lo denuncia al venditore entro un tempo ragionevole, dal momento in cui lo ha scoperto o avrebbe dovuto scoprirlo e, in ogni caso al più tardi entro due anni dalla data in cui i beni gli sono stati effettivamente consegnati.

Contrariamente alla disciplina civilista, nel caso in cui l'acquirente intenda chiedere la risoluzione del rapporto contrattuale, la Convenzione prevede un ulteriore termine di decadenza, oltre a quello sopra descritto di denuncia del vizio, che impone allo stesso di comunicare al venditore la propria intenzione di  dichiarare il contratto risolto. L’art 49 della Convenzione così dispone:

  1. L'acquirente può dichiarare il contratto risolto [avoided]:
    1. se l'inadempimento da parte del venditore di uno qualsiasi degli obblighi che gli derivano dal contratto o dalla presente Convenzione costituisce un'inosservanza essenziale del contratto; […]
  2. Tuttavia, quando il venditore ha consegnato le merci, l'acquirente scade dal diritto di dichiarare risolto il contratto se non lo ha fatto:
    1. in caso di consegna tardiva, entro un termine ragionevole, a partire dal momento in cui è venuto a conoscenza che la consegna era stata effettuata;
    2. in caso di inosservanza diversa dalla consegna tardiva, entro una scadenza ragionevole.

Tale articolo contempla il più radicale dei rimedi per l’inadempimento del venditore: la risoluzione del contratto. Il secondo comma dell’art. 49, prevede che, qualora il compratore abbia effettuato la consegna, l’acquirente perde il diritto di dichiarare risolto il contratto, se non lo esercita entro un “termine ragionevole” tramite una propria dichiarazione unilaterale.

L’acquirente in base alla Convenzione di Vienna deve quindi:

  • entro un termine ragionevole (ed al più tardi entro due anni dalla consegna) denunciare il vizio (art. 39);
  • entro una scadenza ragionevole dalla consegna, dichiarare il contratto risolto (art. 49).

Sull’interpretazione di “scadenza ragionevole”, di cui all’art. 49, per la dichiarazione di risoluzione del contratto, le Corti si sono pronunciate tenendo di volta in volta conto della tipologia di merce venduta e del settore merceologico.

È stato ritenuto non ragionevole il periodo di cinque mesi a partire dal momento in cui l’acquirente ha comunicato al venditore i vizi della merce;[3] un dichiarazione di risoluzione fatta dopo otto settimane, da quando il compratore è venuto a conoscenza della sussistenza dei vizi è stato altresì ritenuto tardivo;[4] “irragionevole” è stato altresì ritenuto il termine di otto mesi dopo che il compratore avrebbe dovuto conoscere i vizi.[5] D’altro canto il periodo di un mese o cinque settimana è stato ritenuto ragionevole e pertanto tempestivo per effettuare la dichiarazione di cui all’art. 49 secondo comma, lettera b.[6]

Inoltre, secondo autorevole dottrina, il termine ragionevole di cui all’art. 49 secondo comma, non può mai superare il termine di cui all’art. 39, secondo comma, ossia due anni dalla data in cui i beni sono stati effettivamente consegnati.

“Il compratore perde il diritto di far valere il difetto di conformità e, conseguentemente, di risolvere il contratto. In tale ipotesi, il limite temporale previsto dall’art. 39 prevale su quello previsto dall’art. 49 comma 2°, lett. B); la data della denuncia ex art. 39 e quello della dichiarazione di risoluzione ex art. 49 possono non coincidere, ma il termine per entrambe decorre dal medesimo momento, e ha la medesima scadenza [appunto data dell’effettiva consegna].[7]”

Questo comporta, che entro il limite massimo di due anni dalla consegna, il compratore deve sia denunciare i vizi (ex art. 39), che dichiarare il contratto nullo (ex art. 49), qualora in giudizio intenda chiedere la risoluzione del rapporto contrattuale.

Circa le modalità con le quali tale dichiarazione deve essere effettuata, l’art. 26 della Convenzione dispone:

“Una dichiarazione di risoluzione del contratto ha effetto solo se è effettuata mediante notifica all'altra parte.”

Ciò comporta che tale dichiarazione deve contenere in maniera espressa ed inequivocabile che il contratto sia stato risolto e, pertanto, sia terminato.[8]

 

[1] Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UNCITRALS, 2016 UNITED NATIONS, 2016 Edition, pag. 25; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen 2007, 124, n. 162; Honsel, Das einheitliche UN-Kaufrecht, consultabile sul sito http://20iahre.cisg-library.org.”

[2] Bundesgerichtshof, Germania, 23 ottobre 2013, Internationales Handelsrecht 2014, 25 = CISG-online n ° 2474; Bundesgericht, Svizzera, 18 maggio 2009, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu; Appellationsgericht Basilea Città, Svizzera, 26 settembre 2008, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu; Corte Suprema, Slovacchia, 30 aprile 2008, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu; Oberlandesgericht Köln, Germania, 13 Febbraio, 2006, anche in Internationales Handeslrecht 2006, 145 ss.; Cour d'appel de Versailles, Francia, il 13 ottobre 2005, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu, Tribunale di Padova, sez. Este, 20 febbraio 2004, disponibile all’indirizzo  http://www.uncitral.org/docs/clout/ITA/ITA_100106_FT_clean.pdf.

[3] Bundesgerichtshof, Germania, 15 febbraio 1995; cfr. inoltre Oberlandesgericht München, Germania, 2 marzo 1994] (4 mesi).

[4] Oberlandesgericht Koblenz, Germania, 31 gennaio 1997.

[5] Cour d’appel Paris, Francia, 14 giugno 2001; cfr. inoltre Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, 22 October 1998. (che ha considerato una denuncia effettuata dopo cinque o sei mesi non tempestiva); Hof ’s-Hertogenbosch, Danimarca, 11 ottobre 2005.

[6] [Tribunal cantonal du canton de Valais, Switzerland, 21 February 2005] (one month); CLOUT case No. 165 [Oberlandesgericht Oldenburg, Germany, 1 February 1995] (five weeks); Bundesgericht, Switzerland, 18 May 2009, Internationales Handelsrecht 2010, 27 (one to two months).

[7] Bianca e Bonell, Commentario sulla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci, Nuovi leggi  civili commentate, CEDAM, Padova, 1989.

[8] Kantonsgericht des Kantons Zug, Svizzera, 30 Agosto 2007; UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UNCITRALS, 2016 UNITED NATIONS, 2016 Edition, pag. 233.

 

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Il diritto dell'agente alle provvigioni: quando è obbligato il preponente al pagamento?

La provvigione è di norma il mezzo principale per la remunerazione dell’agente, costituita da una percentuale correlata al valore dell’affare promosso dall’agente stesso. Il codice civile, disciplina il diritto alla provvigione all’art. 1748 c.c. Nello specifico, il primo comma di tale articolo dispone che:

“Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l’agente ha diritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento.”

Inoltre il quarto comma dell’art. 1748 c.c. così recita:

“L’agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente.”

L’agente, pertanto, ha diritto alla provvigione solamente se vi è la conclusione di un contratto tra preponente ed il terzo; ad ogni modo la provvigione non è dovuta e, nel caso fosse stata già pagata all'agente, deve essere restituita al preponente, qualora il terzo non esegua il contratto, per cause non imputabili al preponente stesso.

Gli articoli sopra riportati, indicano quelli che sono i presupposti perché nasca in capo all'agente il diritto a percepire la provvigione. Tale momento deve però essere assolutamente distinto dal momento della maturazione della provvigione stessa, ossia quando l'agente potrà pretenderne il pagamento (cfr. sul punto anche Lo "star del credere" nel contratto di agenzia).

Tale distinzione si evince da una lettura dell'’art. 1748, quarto comma, c.c.:

“Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. La provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente, dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico."

Dalla lettura di tale norma, si evince che vi sono due distinti momenti da cui dipende l’effettiva maturazione della provvigione:

  • quando la prestazione viene eseguita da parte del preponente (il cosiddetto criterio "generale");
  • al più tardi, ed inderogabilmente, quando la prestazione è stata eseguita da parte del terzo (il buon andamento dell'affare).

Con riferimento al primo punto, la provvigione matura da quando il preponente esegue la propria prestazione, o avrebbe dovuta eseguirla in virtù del contratto stipulato con il terzo (ossia il cliente). Tale disciplina costituisce il cosiddetto regime “generale”, che si applica ogni volta in cui le parti non abbiamo concordato una diversa pattuizione contrattuale.

Sul punto, bisogna certamente sottolineare che la norma non fa espressamente riferimento al solo momento in cui il preponente esegue la propria prestazione, bensì  a quello in cui egli avrebbe dovuto eseguirla, secondo gli accordi che questi aveva preso con il cliente.

Si pensi al classico esempio in cui il preponente si impegna a consegnare la merce entro una determinata data: qualora il preponente non invii la merce entro tale data, la provvigione sarà comunque dovuta all’agente, in quanto la mancata esecuzione della prestazione è imputabile ad un inadempimento del preponente.

Un aspetto interessante è che l’articolo obbliga il preponente a pagare la provvigione all’agente, solamente nel caso in cui lo stesso sia effettivamente tenuto ad eseguire la prestazione in virtù del contratto. Questo comporta che qualora l'inadempimento del preponente sia dovuto a cause ad esso non imputabili, viene meno il diritto dell’agente al pagamento della provvigione stessa.

Riprendendo il caso qui sopra analizzato, ossia la consegna della merce: se il preponente non ha inviato la merce per cause di forza maggiore, ovvero perché il cliente non ha provveduto al pagamento della merce venduta o al saldo dell’acconto, secondo le modalità concordate tra le parti, il preponente non sarà più tenuto al versamento della provvigione.

Pertanto, il diritto alla provvigione matura, salvo che non sia diversamente pattuito tra le parti, quando la mancata prestazione da parte del preponente costituisca un inadempimento nei confronti del terzo.

Il criterio generale qui sopra descritto è comunque derogabile dalle parti, che possono accordarsi diversamente, posticipando ovvero anticipando il momento in cui matura il diritto alla provvigione, ancorandolo ad un momento differente rispetto all’adempimento del preponente.

Tale facoltà riconosciuta ai contraenti, trova un limite massimo inderogabile, che viene sancito alla seconda frase dell’art. 1748, comma 4, c.c.:

“la provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente, dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico."

Ciò significa, in buona sostanza, che è possibile posticipare la maturazione delle provvigioni, sino a quanto viene effettuato il pagamento da parte del terzo, ossia al più tardi al buon esito dell’affare. Tale ultima ipotesi, deve comunque essere sempre subordinata al fatto che il preponente abbia eseguito la propria prestazione. In buona sostanza, il riferimento al momento in cui il terzo avrebbe dovuto eseguire la prestazione deve essere interpretato nel senso che l’agente potrà ritenere esigibile la provvigione anche in caso di mancato pagamento da parte del cliente, però esclusivamente nel caso in cui ciò derivi dall’inadempimento del preponente (cfr. sul punto Venezia-Baldi, Il contratto di agenzia, pag. 273, Giuffrè Editore, 2014).

Con i seguenti esempi si cerca di rendere più chiaro, la fattispecie qui sopra descritta:

  • il preponente consegna correttamente la merce al cliente, il quale, nonostante l’adempimento del preponente, non paga il prezzo della merce entro i termini convenuti: in questo caso non si può considerare che il preponente sia obbligato al pagamento della provvigione, posto che l’inadempimento del terzo, non è giustificato da un inadempimento dello stesso preponente
  • il preponente consegna della merce sbagliata al cliente, il quale, non provvede al pagamento del prezzo entro il termine convenuto. In questo caso, si può ragionevolmente ritenere che il pagamento delle provvigioni sia dovuto, in quanto l’inadempimento del terzo è causato dall’inadempimento dello stesso preponente ( sul punto cfr. Bortolitti, Contratti di distribuzione, pag. 285, 2016, Wolters Kluver).

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Il diritto dell’agente di visionare i libri contabili del preponente.

L'art. 1749 c.c. conferisce all'agente il diritto di visionare la documentazione contabile del preponente. Tale norma si prefigge il compito di rendere il più possibile equilibrato il rapporto tra l’agente e il preponente, soprattutto nel caso in cui lo stesso agente non ha poteri di rappresentanza e non è quindi in grado di verificare direttamente quali affari sono stati conclusi dal preponente.

Nello specifico, il secondo comma dell'art. 1749 c.c.,[1] dispone che:

"il preponente consegna all’agente un estratto conto delle provvigioni dovute al più tardi l’ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale esse sono maturate.”

Il terzo comma dell'art. 1749 c.c. recita che:

“L’agente ha diritto di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate e in particolare un estratto dei libri contabili."

Tale articolo si fonda essenzialmente sul principio di carattere generale, in base al quale il preponente deve agire con lealtà e buona fede nei confronto dell’agente, imponendo da un lato al preponente stesso l’obbligo di mettere a disposizione dell’agente, almeno con cadenza trimestrale, un estratto conto delle provvigioni dovute, quanto più analitico possibile e, dall’altro lato, l’agente deve avere la possibilità di verificare che le provvigioni liquidate siano state calcolate correttamente.

L'importanza di tale norma viene sottolineata dal quarto comma dello stesso articolo, che sancisce l’inderogabilità, anche parziale, degli obblighi ivi indicati:

"è nullo ogni patto contrario alle disposizioni del presente articolo."

Il principale strumento processuale utilizzato dall’agente per fare valere tale diritto è rappresentato dall’art. 210 c.p.c. Tale norma stabilisce che il Giudice istruttore, su istanza di parte, può ordinare all’altra parte o a un terzo di “esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo”. 

L’applicazione pratica di tale norma non è sempre di facile soluzione (anzi…) e la giurisprudenza italiana si è spesso trovata a risolvere numerose problematiche ad esso correlate.

In primo luogo, è importante sottolineare che, per il nostro Ordinamento, lo strumento istruttorio di cui 210 c.p.c. ha natura residuale e può essere utilizzato solo se la prova del fatto non è acquisibile da parte istante e se l’iniziativa non ha finalità meramente esplorative;[2] l’accoglimento di tale istanza è rimessa al potere discrezionale del Giudice, il quale la potrà ammettere solamente se consta che

 “la prova del fatto che si intende dimostrare non sia acquisibile aliunde, non potendo avere l'iniziativa finalità meramente esplorative o sostitutive dell'onere probatorio posto a carico della parte.”[3]

Ne consegue che l’agente, sul quale grava l’onere di provare l’avvenuta conclusione degli affari, non può utilizzare tale strumento per supplire al mancato assolvimento di un suo gravame probatorio e dovrà provare che la mancata allegazione di elementi probatori non sia a lui imputabile, nonché indicare in maniera specifica i documenti di cui chiede un estratto (che devono essere direttamente o indirettamente individuabili), posto che una richiesta troppo generica, sarebbe di fatto esplorativa e, quindi, inammissibile.

Secondo una recente sentenza della Corte di Cassazione,

“l'agente è titolare di un vero e proprio diritto all'accesso ai libri contabili in possesso del preponente, che siano utili e necessari per la liquidazione delle provvigioni e per una gestione trasparente del rapporto secondo i principi di buona fede e correttezza. Di conseguenza, il preponente, ove richiesto (anche giudizialmente), ha un vero e proprio obbligo di fornire la documentazione e le informazioni richieste dall'agente al fine di consentire l'esatta ricostruzione del rapporto di agenzia.”[4]

La sentenza continua:

“incombe comunque sull’agente che agisce al fine di ottenere l'esibizione documentale dedurre e dimostrare l'esistenza dell'interesse ad agire, con circostanziato riferimento alle vicende rilevanti del rapporto (tra cui, in primis, l'invio o meno degli estratti conto provvigionali ed il loro contenuto) e l'indicazione dei diritti, determinati o determinabili, al cui accertamento è finalizzata l'istanza.”

Seguendo tale principio, un’istanza con cui si chiede che venga genericamente ingiunto alla preponente di esibire gli estratti contabili di tutti i clienti che l’agente ha fornito (ad es. senza indicarne i nominativi), ovvero dei clienti che il preponente ha fornito direttamente nel territorio contrattuale (e sui cui ordini andati a buon fine, l’agente avrebbe percepito le provvigioni indirette), sarebbe verosimilmente ritenuta inammissibile, in quanto troppo generica e, quindi, esplorativa.

Qualora il Giudice riconosca che sussistono i requisiti sopra indicati, potrà emettere l’ordinanza di esibizione di tali estratti, con cui, in pratica (almeno per quanto è mia esperienza personale…) la preponente viene intimata ad esibire i mastrini provvigionali / le schede contabili, relative ai clienti per i quali l’agente ha promosso istanza ex art. 210 c.p.c.

In buona sostanza, i documenti sui quali sussiste il diritto di accesso dell’agente saranno:[5]

  • le fatture di vendita rilasciate alla clientela;
  • la copia dei libri iva, le bolle di consegna della merce;
  • le ricevute di versamento ENASARCO e comunque tutti quei documenti necessari per la verifica del singolo affare;
  • nonché gli estratti conto provvigionali, il tutto ovviamente riferito alla zona e al periodo nei quali l’agente ha svolto il proprio incarico.

Il Giudice, ottenuta la documentazione, può quindi disporre CTU tecnico contabile, volta a verificare gli ordini ricevuti dalla preponente e conteggiare il pagamento delle provvigioni.

Da un punto di vista pratico, bisogna altresì fare presente che spesso ciò può comportare dei problemi pratici assai rilevanti, derivanti dal fatto che dalla documentazione esibita, ed elaborata da parte del perito, spesso emerge un copiosissimo numero di informazioni prima sconosciute (almeno ad una) delle parti e che tali informazioni possono dare adito ad “una causa, nella causa.”

Da ultimo, si fa presente che l’art. 210 c.p.c. non è l’unico strumento in mano all’agente, il quale, secondo la giurisprudenza maggioritaria, ha comunque il diritto a richiedere l’estratto conto provvigionale ex art. 1749 c.c, anche autonomamente in via monitoria.[6]

Come si può comprendere, tale tematica è di assoluta rilevanza, posto che dall'art. 1749 c.c. derivano in capo all'agente diritti fondamentali che gli permettono, in definitiva, di provare il proprio diritto al pagamento delle provvigioni.

[1] Articolo che ha recepito con d.lgs 1999 n. 64, l’art. 12, co. 2 della direttiva 86/653/CEE, che ha appunto conferito all’agente il diritto “di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni, in particolare un estratto dei libri contabili, a disposizione del preponente, necessarie per verificare l'importo delle provvigioni che gli sono dovute.”

[2] Cfr. Cass. Civ. 2011 n. 14968

[3] Cass. Civ. 2011, n. 26151.

[4] Cass. Civ. Sez. lavoro, n. 19319 del 2016.

[5] Cfr. Buffa, Bortolotti & Mathis, Contratti di Distribuzione, Wolters Kluver, 2016.

[6] Cass. Civ. 2010, n. 20707.

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Le modifiche unilaterali del contratto di agenzia da parte del preponente.

Quando si tratta la tematica delle modifiche unilaterali del contratto, è necessario  ricordare l’esistenza di un principio fondamentale di diritto, ossia il “consenso delle parti” (di cui agli artt. 1325 e 1372 c.c.). Sulla base di tale principio, l’accordo delle parti è necessario per la valida modifica di preesistenti pattuizioni contrattuali (sul punto cfr. anche Il potere del preponente di modificare il portafoglio clienti del proprio agente). La Cassazione, proprio vertendo su tale fondamento di diritto, ha considerato nulla e priva di efficacia proprio una clausola inserita in un contratto di agenzia, che consentiva al preponente di modificare a suo piacimento le aliquote provigionali. (Cass. Civ. 1997 n. 11003).

Ciò premesso e sulla base della giurisprudenza qui sopra citata, si può ragionevolmente ritenere che una clausola che conferisce il potere potestativo di modificare unilateralmente le clausole contrattuali,  debba tendenzialmente considerarsi nulla, inefficace, o quantomeno debba essere interpretata in coerenza con quelli che sono i principi dettati dall’AEC, qualora applicabili al rapporto.

Si tenga comunque presente che la giurisprudenza, pur senza affrontare direttamente la questione, tende a dare per scontata la nullità della clausola del contratto difforme dall’AEC e la sua sostituzione con la disposizione di quest’ultimo, (Cass. Civ. 2000 n. 8133; Cass. Civ. 2004 n. 10774) facendo in particolare riferimento all’art. 2077 c.c.

L’art. 2 degli AEC settore commercio 2009, regola quelli che sono i poteri del preponente di modificare unilateralmente, quindi senza la necessità di una espressa approvazione da parte dell’agente, le provvigioni e i prodotti promossi dall’agente stesso. Tale norma dispone che, salvo diverso accordo tra le parti, tali variazioni possono essere:

“di lieve entità, intendendosi per lieve entità le riduzioni che incidano fino al 5% delle provvigioni di competenza dell'agente o rappresentante nell'anno civile (1° gennaio – 31 dicembre) precedente la variazione, ovvero nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero;
di media entità, intendendo per media entità le riduzioni che incidano oltre il 5% e fino al 15% delle provvigioni di competenza dell'agente o rappresentante nell'anno civile (1° gennaio – 31 dicembre) precedente la variazione, ovvero nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero;
di rilevante entità, intendendo per rilevante entità le riduzioni superiori al 15% delle provvigioni di competenza dell'agente o rappresentante nell'anno civile (1° gennaio – 31 dicembre) precedente la variazione, ovvero nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero.”

La norma prevede inoltre che:

“Le variazioni di lieve entità possono essere realizzate previa comunicazione scritta all'agente o al rappresentante da darsi senza preavviso. Dette variazioni saranno efficaci sin dal momento della ricezione della comunicazione scritta della ditta mandante da parte dell’agente o del rappresentante.
Le variazioni di media e rilevante entità possono essere realizzate previa comunicazione scritta all'agente o al rappresentante da darsi, nel caso delle variazioni di media entità, almeno due mesi prima, salvo accordo scritto tra le parti per una diversa decorrenza. Nel caso di variazioni di rilevante entità il preavviso scritto non potrà essere inferiore a quello previsto per la risoluzione del rapporto, salvo accordo scritto tra le parti per una diversa decorrenza. Qualora l'agente o rappresentante comunichi, entro il termine perentorio di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, di non accettare le variazioni di media o rilevante entità, la comunicazione del preponente costituirà preavviso per la cessazione del rapporto di agenzia o rappresentanza, ad iniziativa della casa mandante.”

"L'insieme delle variazioni di lieve entità apportate in un periodo di 18 mesi antecedenti l’ultima variazione, sarà da considerarsi come unica variazione, per l'applicazione del presente articolo 2, sia ai fini della richiesta del preavviso, sia ai fini della possibilità di intendere il rapporto cessato ad iniziativa della casa mandante. Per gli agenti e rappresentanti che operano in forma di monomandatari sarà da considerarsi come unica variazione l’insieme delle variazioni di lieve entità apportate in un periodo di 24 mesi antecedenti l’ultima variazione.”

Dalla lettura di tale articolo, si evince, quindi, che:

  • da un lato al preponente è conferito un diritto potestativo di apportare delle variazioni che comportano la diminuzione dei prodotti promossi e delle provvigioni del proprio agente;
  • dall’altro lato l’agente, per le variazioni di media e rilevante entità, ha la facoltà di comunicare il proprio rifiuto entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, così trasformandola in comunicazione di preavviso per la cessazione del rapporto ad iniziativa della casa mandante.

La norma sopra esaminata regola solamente le variazioni del contratto da parte del preponente, volte a diminuire l’ammontare delle provvigioni e della zona (prodotti, clientela, territorio).

Posto che l’art. 1752 c.c. prevede che il contratto di agenzia debba essere provato per iscritto, ne consegue che anche le modifiche sono valide solamente se rispettano tale requisito. Importante sottolineare che l’ordinamento non richiede la forma scritta “ad substantiam”, bensì “ad probationem”: questo implica che non è necessario che la modifica, perché abbia efficacia tra le parti, debba essere concordata espressamente per iscritto, ma è sufficiente che l’accordo su tale modifica si possa evincere anche solo da un comportamento tacito delle parti e che di tale comportamento vi sia traccia scritta.

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L'indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia: art. 1751 c.c. ed AEC a confronto.

Come si è già avuto modo di evidenziare, l’indennità di fine rapporto in Italia segue un sistema binario: da una parte la disciplina regolata all’art. 1751 c.c. e, dall’altra parte, la disciplina degli AEC. (cfr. anche La contrattazione collettiva. Origini, valore ed applicabilità. E se un contraente è straniero, si applicano oppure no?)

La versione attuale dell’art. 1751 c.c., così modificato dal d.lgs 1999 n. 65, attuativo della direttiva 86/853/CEE, dispone che:

“all’atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni:

  1. l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti;
  2. il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
  3. il pagamento di tale indennità sia equo, tenendo conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti."

Il terzo comma dello stesso articolo dispone che l’indennità non è dovuta quando:

  • il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente, la quale per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto;
  • l’agente receda dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all’agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività;
  • quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d’agenzia.

Circa l’ammontare dell’indennità, ex art. 1751, terzo comma c.c., essa:

“non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione.”

Il criterio di cui all’ art. 1751 del codice civile, non contiene  alcun metodo di calcolo, ma solo un tetto massimo (ossia un’annualità da calcolarsi secondo la media provvigionale degli ultimi 5 anni) e due condizioni all’avverarsi delle quali è subordinato il maturare dell’indennità, ossia che:

  • l’agente abbia procurato nuovi clienti e/o “intensificato” il fatturato di quelli già esistenti;
  • l’indennità sia “equa” alla luce di “tutte le circostanze del caso ivi comprese le provvigioni che l’agente perde a seguito della cessazione del contratto.

Dall’altra parte, la disciplina contrattuale degli AEC stabilisce un metodo di calcolo certo e preciso, articolato su tre diverse voci:

  • l’indennità di risoluzione del rapporto (il “FIRR”, costituito da un accantonamento annuale presso l’apposito Fondo gestito dall’ENASARCO) calcolata sulla base dei dettami degli AEC;
  • l’indennità suppletiva di clientela, riconosciuta all’agente anche in assenza di un incremento della clientela, (pari a ca. al 4% sull’ammontare globale delle provvigioni e delle altre somme maturate);
  • l’indennità meritocratica, collegata all’incremento della clientela e/o giro di affari.

Come si può notare, entrambi i sistemi hanno al loro interno sia vantaggi che svantaggi per le parti contraenti.

I vantaggi per l’agente dell’indennità ex art. 1751 c.c. sono costituiti dal fatto che spesso l’indennità liquidata dal giudice è superiore rispetto a quella prevista dagli AEC.

Gli svantaggi normalmente consistono nel fatto che:

  • è stabilito solo un massimo, ma manca assolutamente un criterio di calcolo;
  • l’onere di provare l’aumento/intensificazione della clientela e l’equità dell’indennità è integralmente in capo all’ agente;
  • l’indennità è esclusa in tutti i casi in cui l’agente sia receduto dal contratto senza giusta causa.[1]

Quanto invece all’ indennità calcolata secondo gli AEC i vantaggi sono piuttosto evidenti, posto che:

  • è configurato un criterio di calcolo chiaro e definito;
  • il FIRR e l’indennità suppletiva di clientela spettano (salvo eccezioni) sempre, anche nel caso di recesso da parte;
  • non viene posto in capo all’agente alcun onere probatorio.

Circa gli svantaggi per l’agente, si rileva che, di fatto, l’indennità liquidata ex art. 1751 c.c. è molto spesso superiore rispetto a quella garantita dagli AEC.

Si evidenza che la Corte di Giustizia europea, con una pronuncia del 23 marzo 2006,[2] ha contestato la legittimità dell’indennità di fine rapporto, così come regolata dagli AEC.  Tali accordi, secondo la Corte, possono derogare alla disciplina dettata dalla direttiva 86/653/CEE solo se, con un’analisi ex ante, dall’applicazione dell’AEC derivasse all’agente un trattamento economicamente più favorevole rispetto a quello di cui all’art. 1751 c.c. Ora, dal momento che non son previsti degli strumenti di calcolo che permettono di pronosticare l’ammontare dell’indennità codicistica ed essa può essere conosciuta e calcolata solamente dopo lo scioglimento del rapporto e posto che, secondo la Corte, la valutazione sul fatto che il trattamento degli AEC sia (sempre) più favorevole rispetto alla disciplina civilistica deve essere fatto ex ante, è chiaro che, seguendo tale ragionamento, solamente un sistema di calcolo che garantisce sempre il massimo dell'indennità potrà essere considerato in linea con i principi dettati dalla direttiva e con la pronuncia della Corte di Giustizia.[3]

Nonostante la sentenza della Corte di Giustizia, appare comunque in via di consolidamento l’orientamento della Cassazione secondo il quale i criteri di quantificazione dell’indennità di fine rapporto previsti dalla contrattazione collettiva debbano considerarsi comunque come un trattamento minimo che deve essere garantito all’agente, salvo la necessità da parte del giudice, una volta riscontrata l’esistenza o meno dei requisiti previsti dall’art. 1751 c.c., di effettuare una sorta di valutazione caso per caso al fine di valutare l’equità della soluzione derivante dagli AEC, con facoltà di discrezionale, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto.[4]

Si rileva comunque l’esistenza di un orientamento minoritario della giurisprudenza di merito, che ha ritenuto gli AEC inapplicabili al nostro ordinamento e non ha pertanto riconosciuto all’agente la disciplina ivi riportata come un minimo garantito.[5]

____________________

[1] Art. 1751 comma 2, punto 1: “L'indennità non è dovuta […] quando l'agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all'agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell'attività”

[2] Corte di Giustizia 2006, C-465/04.

[3] Baldi-Venezia, Il contratto di agenzia, 2014, GIUFFRÈ; Bortolotti, L'indennità di risoluzione del rapporto secondo il nuovo Accordo Economico Collettivo Settore industria, 2014, www.newsmercati.it.

[4] Cass. Civ. 2009 n. 12724; Cass. Civ. 2012 n. 8295; Cass. Civ. 2013 n. 18413; Cass. Civ. 2014 n. 7567; Cfr. Baldi-Venezia, Il contratto di agenzia, 2014, GIUFFRÈ,  “Questa soluzione non appare soddisfacente e soprattutto non individua in concreto quali siano i criteri di quantificazione da adottare, lasciando al giudice di merito un ampio margine di discrezionalità, che non depone in favore della futura individuazione di criteri precisi ed uniformi a discapito di un principio di certezza”.

[5] Tribunale Treviso 29 maggio 2008; Tribunale Treviso 8 giugno 2008; Tribunale di Roma 11 luglio 2008.

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L'agente persona fisica, il lavoro parasubordinato e il rito lavoro.

La Legge n. 533/73, ha introdotto nell’ordinamento processuale italiano il cosiddetto “rito lavoro”, procedimento caratterizzato dai principi di oralità e immediatezza. Il punto 3 del comma 1 dell'art. 409 c.p.c., introdotto da tale Legge prevede espressamente che sono assoggettati al rito lavoro anche:

“i rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale […] che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale anche se non a carattere subordinato.”

Pertanto, anche le controversie relative a rapporti di rappresentanza e agenzia, sono soggette al rito del lavoro, se la prestazione lavorativa è caratterizzata dalla continuità, dalla coordinazione e dalla prevalente personalità (cfr. anche Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi).

Si è quindi venuta a creare, a fianco alle già esistenti categoria di lavoratore autonomo e subordinato, una terza figura, ossia quella del lavoro “parasubordinato.” Essa in principio fu elaborata dalla dottrina, per poi essere recepita dalla stessa giurisprudenza,[1] per rispondere ad un'esigenza reale di definire quei rapporti di lavoro autonomi, in cui, di fatto, il lavoratore si trova in una posizione di dipendenza verso il committente meno forte rispetto a quella del lavoratore subordinato, ma sicuramente molto più vincolante rispetto a dei rapporti autonomi. In tale modo si è venuta ad enucleare una categoria di soggetti ritenuti meritevoli di una tutela ulteriormente rafforzata, che li avvicina per questo ai lavoratori subordinati.

Sorge spontanea la domanda se sono soggetti al rito lavoro solamente gli agenti commerciali che agiscono in qualità di persone fisiche, oppure anche gli agenti che, seppure operino sotto forma di società di capitali, abbiano una struttura tale per cui di fatto prevale l’elemento personale della prestazione (ad es. società unipersonali). Secondo la più recente giurisprudenza della Cassazione, si ritengono essere soggetti al rito del lavoro, solamente le vertenze coinvolgenti agenti che agiscono come persone fisiche, escluse tutte le ipotesi di agente che opera in forma societaria, sia di persone che di capitali, regolare o irregolare.[2] Con una recente sentenza la Cassazione ha affermato che:[3]

“qualora l'agente sia una società o si avvalga di un'autonoma struttura imprenditoriale, il carattere personale della prestazione viene meno, con la conseguenza che il rapporto non può più essere ricondotto nella previsione di cui all'art. 409 c.p.c. e, dunque, al rito del lavoro, dal momento che, laddove la qualità di agente è assunta da una società di capitali o di persone, la società, anche se priva di personalità giuridica, rappresenta pur sempre un autonomo centro di rapporti giuridici che si frappone tra il socio ed il soggetto mandante.”

La giurisprudenza, inoltre, ritiene che possa essere considerato lavoratore parasubordinato anche l’agente persona fisica che svolge la propria attività avvalendosi di proprio personale, purché nel rapporto non prevalga l’aspetto organizzativo dell’agente su quello della prestazione personale:[4] la personalità della prestazione, infatti, seppure deve essere prevalente, non è necessario che sia esclusiva. Bisogna invece escludere la parasubordinazione se l'attività viene svolta attraverso criteri imprenditoriali tali per cui l’agente si limita a coordinare e dirigere i propri collaboratori, senza svolgere alcuna attività di promozione.[5] (cfr. anche Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?)

I lavoratori parasubordinati sono soggetti al medesimo trattamento giuridico dei subordinati non solo per quanto riguarda l'applicazione del rito lavoro, bensì anche al diritto alla rivalutazione dei crediti di lavoro[6] e l'istituto giuridico sostanziale della invalidità delle rinunce e delle transazioni relative ai diritti indisponibili del lavoratore ex art. 2113 c.c., che tratteremo al seguente punto.

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[1] Cass. civ. Sez. lavoro, 1998, n. 4580.

[2] Cass. Civ. 2012 n. 2158, La giurisprudenza di gran lunga prevalente ritiene, tuttavia, che quando l'agente sia una società o si avvalga di una autonoma struttura imprenditoriale il carattere personale della prestazione vien meno ed il rapporto non può essere ricondotto nella previsione dell'art. 409 cit., atteso che se la qualità di agente è assunta da una società di capitali o di persone, la società, anche se priva di personalità giuridica, costituisce pur sempre un autonomo centro di rapporti giuridici che si frappone fra il socio ed il soggetto mandante; Cass. n. 2509/1997; Cass. n. 9547/2001; Cass. n. 14813/2005; Cass. n. 6351/2006; Cass. n. 15535/2011; App. Firenze, 11/04/2007 “Le controversie tra l'agente ed il preponente sono di competenza del Giudice del lavoro se l'attività svolta ha le caratteristiche della parasubordinazione, ossia nell'ipotesi in cui l'agente svolga l'attività prevalentemente con il lavoro personale. Tale requisito difetta quando l'agente svolge l'attività sotto forma di società, anche di persone o irregolare o di fatto, ed anche quando l'attività, pur essendo svolta in forma individuale, sia caratterizzata dalla prevalenza del momento organizzativo dell'opera dei propri dipendenti e collaboratori rispetto all'apporto personale.”; Bortolotti, Il contratto di agenzia commerciale, CEDAM, 2007.

[3] Cass. Civ. 2005 n. 14813.

[4] Cfr. anche Cass. Civ. Sez. lavoro, 1998 n. 14454: che ha escluso il carattere prevalentemente personale dell’agente “che si era avvalso di due impiegati, di un autista, di un magazziniere, di vari automezzi e soprattutto di ben sei subagenti, assumendosi l’onere economico della intera organizzazione anche sul piano retributivo”

[5] Cass. civ. Sez. II Ord., 22/03/2006, n. 6351.

[6] Art. 429, terzo comma, c.p.c. “Il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di lavoro, deve determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo credito, condannando al pagamento della somma relativa con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto.”

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La legge applicabile al contratto di agenzia internazionale.

Quando si opera nell’ambito della contrattualistica internazionale sicuramente il primo aspetto da analizzare è comprendere da quale legge è regolato il rapporto contrattuale.
Come è noto, la disciplina della legge applicabile, in ambito europeo, è dettata dal Regolamento europeo Roma I, n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

L’art. 3 del Regolamento conferisce alle parti la libertà di scegliere a quale legge sottoporre il rapporto contrattuale:

“…la scelta è espressa, o risulta chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso”

Nel caso le parti non abbiano scelto a quale ordinamento sottoporre il contratto, si applicherà l’art. 4 del Regolamento, che indica i criteri volti a individuare la legge applicabile al rapporto. Nello specifico, l’art. 4 par. 1, lett. B) del Regolamento prescrive che i contratti relativi alla prestazione di servizi, tra i quali rientra anche il contratto d’agenzia, sono regolati dalla legge del Paese in cui il prestatore di servizi (l’agente, dunque) ha il domicilio abituale. Ciò comporta, che tutti i rapporti di agenzia tra preponente straniero ed agente italiano, per i quali le parti non hanno scelto (espressamente) la legge applicabile, saranno regolati dalla legge del Paese in cui l’agente ha il suo domicilio abituale, quindi, normalmente, dal diritto italiano.

Si può pertanto affermare che il diritto italiano è applicabile al contratto di agenzia internazionale nei seguenti casi:

  • nel caso di scelta delle parti (art. 3 Regolamento Roma I);
  • in assenza di scelta delle parti, in tutti i casi in cui l’agente ha il suo domicilio abituale sul territorio italiano (art. 4 Regolamento Roma I);
  • nel caso in cui le parti decidano di sottoporre il contrattato alla legge straniera, si applicheranno le norme italiane “internazionalmente imperative” o di “applicazione necessaria” (art. 9 Regolamento Roma I).

Con riferimento a quest’ultimo punto, che certamente costituisce uno dei profili più complessi e critici del diritto commerciale internazionale, si ritiene necessario svolgere un breve approfondimento.

Come è noto la libertà riconosciuta ai contraenti di scegliere come regolamentare un rapporto contrattuale incontra dei limiti: in tutti gli ordinamenti esistono norme imperative volte appunto a limitare la libertà delle parti, al fine di garantire l’osservanza di determinati principi. Applicare questo principio nell’ambito della contrattualistica internazionale non è di facile soluzione, proprio perché si è obbligati a confrontarsi con norme imperative di due o più ordinamenti: quello scelto dalle parti e quello che, in mancanza di scelta, si applicherebbe ex art. 3 Regolamento Roma I.

Come si coordina quindi il diritto riconosciuto alle parti di scegliere la legge applicabile con il principio secondo il quale si devono rispettare le norme inderogabili applicabili in mancanza di scelta?

In linea di principio si può affermare che la scelta di una determinata legge comporta la totale deroga delle norme di un determinato ordinamento (ivi incluse quelle imperative), in favore di quelle di un altro ordinamento. Ciò comporta che, normalmente, se le parti scelgono di sottoporre il contratto ad un altro ordinamento giuridico, il loro contratto dovrà rispettare le norme imperative di quell’ordinamento, ma non quelle dell’ordinamento derogato attraverso la loro scelta.

Bisogna comunque rilevare che, in casi particolari, i legislatori nazionali possono decidere di attribuire a determinate norme un valore ancora più cogente, tale da renderle inderogabili anche alla scelta delle parti: tali norme vengono definite come “internazionalmente imperative” o di “applicazione necessaria” e si distinguono per questo da quelle “semplicemente imperative”.

In ambito europeo, questo principio è disciplinato dall’art. 9 del Regolamento Roma I, che definisce le norme di applicazioni necessaria come:

«... disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro campo d’applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il presente regolamento.»

Ad interpretare l’ambito applicativo di tale norma è intervenuta la Corte di Giustizia europea nel caso Unamar: con tale pronuncia la Corte ha affermato che il Tribunale nazionale può applicare le norme più protettive del proprio ordinamento (in luogo della legge scelta dalle parti)

«...unicamente se il giudice adito constata in modo circostanziato che, nell’ambito di tale trasposizione, il legislatore dello Stato del foro ha ritenuto cruciale, in seno all’ordinamento giuridico interessato, riconoscere all’agente commerciale una protezione ulteriore rispetto a quella prevista dalla citata direttiva, tenendo conto, al riguardo, della natura e dell’oggetto di tali disposizioni imperative».

Da tale pronuncia, si evince che per poter prevalere sulla legge di un altro paese basata sulla medesima direttiva, non sia sufficiente che le norme scelte prevedano un livello più elevato di protezione ed attribuiscano loro carattere di norme internazionalmente inderogabili, ma che debba altresì risultare che tale scelta sia di importanza cruciale per l'ordinamento in questione, in considerazione della natura e delle finalità perseguite dalle norme in questione.

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