Lo scambio di informazioni costituisce, nella prassi commerciale, un elemento fisiologico del rapporto tra fornitore e distributore. Tuttavia, quando esso riguarda prezzi futuri o clienti finali identificabili, il quadro antitrust può cambiare radicalmente se si opera in ambito di duplice distribuzione. Tali informazioni possono attribuire al fornitore un vantaggio competitivo potenzialmente idoneo a condizionare l’autonomia decisionale del distributore nel mercato a valle, trasformando una relazione genuinamente verticale in un rapporto con evidente rilevanza orizzontale.

Il Regolamento (UE) 2022/720 ammette scambi di informazioni solo se strettamente necessari all’attuazione dell’accordo verticale o al miglioramento della distribuzione. Qualora tale soglia venga superata — in particolare nelle ipotesi di scambio combinato di prezzi futuri e dati sui clienti — l’esenzione per categoria non è più applicabile, e il comportamento ricade nell’ambito del divieto dell’art. 101, § 1 TFUE. In specifiche circostanze, come confermato dalla giurisprudenza più recente, tale condotta può essere qualificata restrittiva per oggetto.

L’esenzione individuale di cui all’art. 101, § 3 TFUE rappresenta un’opzione teoricamente percorribile, ma di complessa applicazione: richiede non solo la dimostrazione di efficienze reali e verificabili, ma anche la prova che non esistano alternative meno restrittive della concorrenza e che i benefici si traducano a vantaggio degli utenti finali. Si tratta di un onere probatorio significativo, che nella maggior parte dei casi ne limita la praticabilità. 

Per le imprese che operano in un contesto di duplice distribuzione, la strategia più efficace è progettare sin dall’origine sistemi informativi e processi di comunicazione proporzionati, segmentati e desensibilizzati, in linea con le tecniche e le misure suggerite dalla Commissione.

 

1. Cos’è la duplice distribuzione.

La tematica della duplice distribuzione è già stata oggetto di approfondimento in un precedente contributo pubblicato sul presente blog. Il presente articolo ha invece un focus specifico: analizzare in che misura gli scambi di informazioni — tipici nei rapporti di distribuzione — possano incidere sulla qualificazione antitrust dell’accordo, con particolare riferimento ai nominativi dei clienti finali e ai prezzi futuri di rivendita. Si tratta, infatti, delle categorie informative che più frequentemente emergono nella prassi commerciale e che la normativa europea considera le più sensibili, poiché potenzialmente idonee a restringere la concorrenza negli scenari di duplice distribuzione.

Il Regolamento (UE) 2022/720 individua la duplice distribuzione come la situazione in cui un’impresa attiva nella produzione o fornitura di un bene o servizio vende anche direttamente nel mercato a valle, entrando così in concorrenza con i propri distributori indipendenti.[1] In questi casi, il fornitore non si limita a servire la rete distributiva, ma commercializza esso stesso i prodotti verso i clienti finali, dando vita a una struttura distributiva mista.

Questo assetto genera una duplice relazione competitiva: verticale (tra fornitore e distributore, collocati su livelli diversi della catena) e orizzontale (poiché, nel mercato a valle, possono rivolgersi agli stessi clienti).

Il Regolamento considera la concorrenza in senso ampio, includendo non solo la concorrenza effettiva — ossia quando le parti operano già nel medesimo mercato rilevante di prodotto e geografico — ma anche la concorrenza potenziale, che ricorre quando il fornitore sarebbe realisticamente in grado, in assenza dell’accordo, di entrare nel mercato del distributore in un arco temporale relativamente breve e senza sostenere investimenti sproporzionati.[2]

In tale contesto, gli accordi verticali conclusi tra imprese che siano concorrenti solo nel mercato a valle possono comunque beneficiare dell’esenzione per categoria, purché il rapporto resti genuinamente verticale e non si realizzi anche una concorrenza a monte nella produzione o fornitura del bene/servizio (art. 2, § 4, Reg. 2022/720).

Resta tuttavia fermo che, in queste ipotesi, l’esenzione non si estende automaticamente agli scambi di informazioni tra le parti: tali scambi sono ammessi solo se direttamente connessi all’esecuzione dell’accordo e necessari a migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto (art. 2, § 5).

Qualora le informazioni scambiate eccedano questi limiti, soltanto questo specifico aspetto dell’accordo dovrà essere valutato alla luce dell’art. 101, § 1 TFUE. Ciò in quanto la violazione non integra una restrizione fondamentale ai sensi dell’art. 4 del Regolamento 2022/720 e non comporta automaticamente la perdita dell’esenzione per categoria dell’intero contratto, che resta applicabile alle restanti previsioni conformi al Regolamento.[3]

La Verhältnis di tale impostazione è quella di evitare che la posizione informativa privilegiata del fornitore — derivante dalla collaborazione verticale — possa essere utilizzata per avvantaggiarlo indebitamente nel mercato a valle, alterando la concorrenza con i distributori che restano, invece, imprese tra loro indipendenti.

Per stabilire se il fornitore e l’acquirente siano concorrenti nel mercato a valle, è necessario definire con precisione il mercato rilevante — oggetto del successivo paragrafo.

 

2. Come si definisce il Mercato Rilevante.

La verifica dell’esistenza di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 101 TFUE e l’applicazione delle soglie di esenzione previste dal Regolamento (UE) 2022/720 (in particolare la soglia del 30% di quota di mercato, art. 3) richiedono preliminarmente l’individuazione del relevanter Markt.

Die relevanter Markt è lo spazio economico nel quale le imprese esercitano una pressione concorrenziale l’una sull’altra e nel quale devono essere valutati gli effetti dell’accordo. Il mercato rilevante si articola in due dimensioni:

  • rilevanza del prodotto/servizio, che comprende i beni o servizi considerati sostituibili dal consumatore in base alle loro caratteristiche, al prezzo e all’uso;
  • rilevanza geografica, limitata all’area nella quale le condizioni di concorrenza sono omogenee, distinguibile da territori contigui in cui tali condizioni risultano sensiblementi differenti.[4]

La definizione del mercato rilevante ha una funzione eminentemente pratica: verificare se, a fronte di un incremento ipotetico e non transitorio del prezzo (il test del monopolista ipotetico, richiamato dalla Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante, GU C 372/1997), i clienti si rivolgerebbero a prodotti alternativi o a fornitori localizzati in altre aree. Qualora tale spostamento sia probabile, tali alternative devono essere ricomprese nello stesso mercato rilevante.

Una volta definito il mercato rilevante, il passo successivo consiste nel verificare se tra fornitore e distributore sussista una concorrenza quantomeno potenziale nel mercato a valle. Tale valutazione è essenziale per stabilire se ci si trovi in un contesto di duplice distribuzione ai sensi del Regolamento (UE) 2022/720.

La concorrenza potenziale rilevante ai fini dell’art. 101 TFUE sussiste solo se l’impresa potenzialmente entrante è in grado di esercitare una pressione concorrenziale sull’operatore già attivo nel relevanter Markt. Quindi, non basta una possibilità astratta di ingresso: deve trattarsi di un ingresso:

  1. realistico (non meramente ipotetico)
  2. temporalmente circoscritto (normalmente entro un anno)
  3. economicamente sostenibile
  4. capace di incidere sulle strategie dell’impresa presente sul mercato.[5]

Una mera possibilità teorica di ingresso non sarebbe sufficiente. È necessario che l’impresa potenziale entrante rappresenti, per la sola prospettiva del suo ingresso, un effettivo vincolo competitivo nel mercato di riferimento. Affinché si possa parlare di concorrenza potenziale — e dunque di duplice distribuzione — non è sufficiente che il fornitore venda anche a valle o che, in teoria, possa farlo. Occorre verificare se il suo eventuale ingresso nel mercato del distributore sia idoneo a incidere sul comportamento competitivo di quest’ultimo.[6]

Questa valutazione dipende da una serie di fattori oggettivi legati al relevanter Markt:

  • la struttura del mercato a valle (livello di concentrazione, numero di operatori, barriere all’ingresso);
  • la credibilità economica e commerciale dell’ingresso diretto del fornitore nel breve-medio termine;
  • la percezione, da parte degli operatori già presenti, che il fornitore possa effettivamente subentrare con un’offerta concorrente.

Se il solo ingresso potenziale del fornitore può limitare la libertà concorrenziale del distributore — ad esempio in termini di prezzi, investimenti, strategie di vendita — la pressione concorrenziale è considerata sufficiente a integrare un rapporto di concorrenza potenziale ai sensi del Regolamento (UE) 2022/720).

Una volta verificata l’esistenza di una sovrapposizione concorrenziale, l’attenzione si sposta sulla natura delle informazioni scambiate all’interno del rapporto verticale.

 

3. Cosa si può (e non si può) condividere.

Nel caso in cui ci si trovi in un contesto di duplice distribuzione, occorre verificare se lo scambio di informazioni tra fornitore e distributore possa beneficiare dell’esenzione prevista dall’art. 2, § 5 del Regolamento (UE) 2022/720. La norma chiarisce che, quando le parti sono concorrenti — effettive o potenziali — nel mercato a valle, lo scambio informativo non è automaticamente esente ai fini antitrust.

L’esenzione continua ad applicarsi solo se le informazioni condivise sono:

  • direttamente connesse all’attuazione dell’accordo verticale (ad esempio ai fini della gestione degli ordini, della tracciabilità, delle garanzie, della sicurezza dei prodotti o della conformità della rete distributiva); oppure
  • necessarie per migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto, contribuendo a un incremento di efficienza effettivo e verificabile.

In sintesi, lo scambio informativo è ammesso e coperto dall’esenzione solo quando è funzionale al corretto svolgimento della relazione verticale, senza incidere sul gioco concorrenziale nel mercato a valle.

Gli Orientamenti verticali individuano con particolare chiarezza le categorie informative che, nei rapporti di duplice distribuzione, presentano i maggiori rischi anticoncorrenziali. Tra le informazioni più frequentemente richieste o scambiate nella prassi commerciale spiccano:

  • i prezzi futuri di rivendita (punto 100(a)), la cui condivisione riduce l’incertezza competitiva e consente al fornitore di anticipare o condizionare le strategie di prezzo del distributore;
  • i dati sui clienti finali identificabili (punto 100(b)), che — salvo esigenze limitate e specificamente giustificate — permettono al fornitore di intervenire sul portafoglio clienti dei distributori, incidendo direttamente sul gioco concorrenziale a valle.

Gli stessi Orientamenti precisano che:

  • possono essere condivise informazioni sugli acquisti e sulle preferenze dei clienti solo se non collegate a prezzi futuri (punto 99(c));
  • i prezzi effettivi praticati dai distributori possono essere comunicati a condizione che non vengano utilizzati per monitorare o orientare la loro politica commerciale, né combinati con dati nominativi sui clienti (punto 99(e)).

In sintesi, quando si tratta di prezzi futuri o clienti identificabili, la normativa europea presume un rischio concorrenziale elevato, perché tali informazioni attribuiscono al fornitore un vantaggio strategico che esula dalle esigenze fisiologiche della relazione verticale e può alterare la concorrenza nel mercato a valle.

Inoltre, quando prezzi futuri e dati sui clienti finali identificabili vengono scambiati congiuntamente — ipotesi tutt’altro che rara nella prassi — il rischio competitivo si intensifica in modo significativo: conoscere chi sono i clienti, was acquistano, con quali preferenze e a quali prezzi saranno serviti crea un livello di trasparenza tra fornitore e distributore che non riflette le normali condizioni concorrenziali. Tale combinazione informativa può agevolare forme di coordinamento sulle politiche commerciali nel mercato a valle e fa venire meno l’esenzione prevista dall’art. 2, § 5 del Regolamento (UE) 2022/720.

Come chiarito dalla Corte di giustizia nelle recenti sentenze Super Bock Bebidas SA e al. v Autoridade da Concorrência[7] e Banco BPN/BIC Português SA e al.,[8] la condivisione di informazioni strategiche — quali prezzi futuri o dati sui clienti finali identificabili — può eliminare l’incertezza competitiva che caratterizza il comportamento di operatori indipendenti, facilitando forme di coordinamento, anche solo implicite, sulle politiche commerciali nel mercato a valle.

In tale contesto, lo scambio informativo non può beneficiare dell’esenzione prevista dall’art. 2, § 5 del Regolamento (UE) 2022/720, poiché non risulta più funzionale al miglioramento della produzione o della distribuzione. Al contrario, esso può essere intrinsecamente idoneo a restringere la concorrenza “per oggetto”, incidendo sull’autonomia decisionale delle imprese e riducendo quella incertezza strategica che rappresenta la condizione essenziale del confronto competitivo sul mercato.

Ne consegue che, quando le informazioni riguardano elementi commercialmente sensibili — in particolare prezzi futuri o portafogli clienti — l’illiceità è presunta, salvo prova contraria fornita dalle parti circa l’indispensabilità dello scambio per il conseguimento di efficienze reali e verificabili.

Questa forma di esenzione è tuttavia eccezionale e soggetta alla prova rigorosa che l’accordo generi efficienze verificabili, tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali. L’onere probatorio incombe interamente sulle imprese che intendono avvalersene.

 

4. Quando serve l’esenzione individuale 

L’art. 101, § 3 TFUE prevede quattro condizioni cumulative:

 i. Benefici oggettivi per il mercato

L’accordo deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione, oppure a promuovere innovazione tecnica o economica. Occorre quindi dimostrare — con evidenze concrete — che lo scambio informativo è erforderlich per generare un incremento di efficienza lungo la catena distributiva.

ii. Indispensabilità della restrizione

Gli effetti positivi devono dipendere dalla restrizione contestata: se esistono alternative realisticamente praticabili, meno restrittive della concorrenza (ad esempio dati solo storici o anonimizzati), l’esenzione non è applicabile. Il principio guida è che la misura restrittiva deve essere proporzionata al beneficio perseguito.

iii. Trasferimento dei benefici ai consumatori

Una parte equa dei vantaggi deve essere traslata agli utilizzatori finali (clienti diretti o indiretti), così da controbilanciare gli eventuali effetti negativi sul prezzo, sulla qualità o sulla scelta.

iv. Preservazione di un adeguato livello di concorrenza residua

L’accordo non deve conferire alle imprese la possibilità di eliminare la concorrenza in una parte sostanziale del mercato interessato. In altre parole, non può trasformarsi in un meccanismo di controllo del mercato, specie in presenza di potere significativo dell’impresa a monte.

Si tratta di un percorso tutt’altro che agevole: l’applicazione dell’art. 101, § 3 richiede una documentazione strutturata, una chiara connessione causale tra lo scambio informativo e i benefici di efficienza e la dimostrazione che non esistono soluzioni meno restrittive atte a conseguire lo stesso risultato. In assenza di tali elementi, la condotta ricade inevitabilmente nel divieto dell’art. 101, § 1 TFUE.

 

5. Come ridurre i rischi antitrust.

Le indicazioni relative agli strumenti da adottare per ridurre i rischi derivanti dallo scambio di informazioni sensibili — in particolare per evitare la qualificazione come “restrizione per oggetto” e per garantire il rispetto del criterio di indispensabilità (attraverso proporzionalità e desensibilizzazione) — sono contenute, in primo luogo, nei punti 96 e 103 degli Orientamenti verticali, che disciplinano gli scambi informativi in situazioni di duplice distribuzione, e successivamente approfondite nella Comunicazione della Commissione.[9]

Di seguito sono riportati i principali punti di riferimento (numerati secondo i paragrafi delle Linee direttrici) che affrontano tali aspetti.

5.1. Limitare i dati allo stretto necessario.

La desensibilizzazione e la proporzionalità costituiscono concetti centrali per dimostrare il carattere indispensabile di una restrizione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

  • Punto 426 – È il riferimento principale per il criterio di indispensabilità. La Commissione richiede che le parti dimostrino che la natura e le caratteristiche dello scambio rappresentano il mezzo meno restrittivo per generare gli incrementi di

efficienza dichiarati. Lo scambio non deve comprendere informazioni che vadano oltre le variabili rilevanti per ottenere tali benefici. A titolo di esempio, ai fini di un’analisi comparativa (benchmarking), la condivisione di dati individualizzati non è normalmente considerata indispensabile, poiché le informazioni aggregate (ad esempio sotto forma di classifiche di settore) possono produrre gli stessi effetti di efficienza con un rischio collusivo minore.

5.2. Usare dati aggregati e controllare gli accessi.

Per minimizzare i rischi anticoncorrenziali — in particolare il rischio di qualificazione come “restrizione per oggetto” — la Commissione incoraggia l’adozione di tecniche di desensibilizzazione (A) e di misure di segregazione e controllo (B) delle informazioni.

1. Tecniche di Desensibilizzazione (Aggregazione e Storicità)

  • Punto 372 – Si raccomanda di ridurre la frequenza dello scambio informativo e, ove possibile, di utilizzare dati aggregati o intervalli di valori, al fine di evitare lo scambio di informazioni dettagliate o attribuibili a singole imprese.
  • Punto 391 – È meno probabile che lo scambio di informazioni aggregate comporti una restrizione della concorrenza, soprattutto quando l’attribuzione dei dati a singole imprese è difficile o incerta.
  • Punto 393 – Lo scambio di informazioni storiche è in generale meno suscettibile di produrre effetti collusivi, poiché tali informazioni perdono rapidamente la loro rilevanza strategica.
  • Punto 394 – Il carattere “storico” deve essere valutato in funzione delle caratteristiche del mercato rilevante, tenendo conto, ad esempio, della durata media dei cicli di fissazione dei prezzi o dei contratti.
  • Punto 411 – Le imprese dovrebbero ridurre il rischio di divulgazione di informazioni sensibili concentrandosi su dati aggregati e storici, che sono generalmente meno strategici.

2. Misure di Segregazione e Controllo (Clean Teams, Fiduciari, Firewall)

  • Punto 406 – Le imprese dovrebbero implementare misure di controllo e limitazione dell’accesso alle informazioni, al fine di prevenire l’uso improprio dei dati condivisi.
  • Punto 407 – È raccomandato l’uso di clean teams (gruppi ristretti interni non coinvolti nelle attività commerciali) o di fiduciari indipendenti per la gestione dei dati, in conformità al principio della necessità di sapere (need to know basis) e in forma aggregata.
  • Punto 408 – Nei pool di dati, ciascun partecipante dovrebbe avere accesso solo alle proprie informazioni e ai dati aggregati degli altri, garantendo che vengano raccolti solo i dati strettamente necessari alla finalità legittima perseguita.
  • Punto 418 – Per evitare la qualificazione come restrizione “per oggetto” negli accordi di condivisione di dati tra concorrenti, le parti dovrebbero basarsi il più possibile su Daten aggregati e storici, ridurre la frequenza dello scambio e limitare l’accesso alle informazioni sensibili.

 

6. Conclusioni

La disciplina degli scambi di informazioni nei rapporti di duplice distribuzione conferma quanto questo sia un terreno delicato e ad elevato rischio antitrust. Si tratta, peraltro, di un rischio spesso non pienamente percepito dalle imprese, in quanto fondato sulla concorrenza potenziale: una minaccia competitiva che può esistere anche quando il fornitore non opera ancora, in concreto, nel mercato del distributore.

Gli stessi flussi informativi che rendono efficiente la collaborazione verticale possono infatti trasformarsi — se non correttamente gestiti — in strumenti idonei ad alterare la concorrenza nel mercato a valle.

Le imprese devono quindi impostare tali rapporti con massima prudenza, evitando automatismi e generalizzazioni: ogni scambio richiede una valutazione attenta della natura dei dati, dello scopo perseguito und die contesto competitivo in cui avviene.

La corretta applicazione del quadro normativo europeo impone, in definitiva, un approccio consapevole, documentato e proporzionato, nel quale i principi di necessità e minimizzazione guidino la progettazione dei sistemi informativi e delle interazioni tra fornitore e distributore.

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[1] Considerando 12, Reg. 2022/720.

[2] Linee Guida 2022, par. 89–90: “di norma non più di un anno".

[3] Art. 2, § 5 Reg. (UE) 2022/720; Linee Guida 2022, parr. 96–103).

[4] Orientamenti verticali 2022, § 5.1.

[5] CGUE, Glaxo, punti 42–43; Comunicazione Commissione 2023/C 259/01, § 13; Orientamenti sulle restrizioni verticali 2022, parr. 89–90.

[6] CGUE, Glaxo, punti 42–43; Comunicazione 2023/C 259/01, § 13.

[7] (C-211/22, § 51)

[8] (C-298/22, §§ 63–71)

[9] Capitolo 6 delle Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE agli accordi di cooperazione

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