Der Leiharbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis: Unterscheidungskriterien und Bewertungsparameter.

Wenn man von einer Agentur spricht, kann man mit Sicherheit sagen, dass diese Zahl in die Kategorie der Selbstständigen aufgenommen werden sollte.

Obwohl die Definition des Handelsvertreters in Artikel 1746 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keinen Hinweis auf die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Vertreters enthält, wurde in der europäischen Gesetzgebung 86/653/EWG (auf der das italienische Modell basiert) ausdrücklich auf den Vertreter als Arbeitnehmer verwiesen unabhängigjedoch verpflichtet, "halten sich an die vernünftig die vom Auftraggeber erteilten Anweisungen."

Schon bei der ersten Lektüre der Verordnungen wird deutlich, dass der Handelsvertreter, obwohl er unabhängig ist und seine Tätigkeit selbständig ausübt, dennoch die Bestimmungen des Auftraggebers einhalten muss, der für die Entscheidung über die Geschäftspolitik des Unternehmens zuständig ist. Dieses sehr heikle Abhängigkeitsverhältnis wird durch die AEC Commerce 2009 und Industry 2014 noch klarer geregelt, die in Art. 1 Abs. 3 Folgendes vorsehen:

"[Der Handelsvertreter [ist] verpflichtet, die Vertriebspolitik des Auftraggebers gemäß den Anweisungen des Auftraggebers zu lenken. Der Auftraggeber entscheidet in groben Zügen was der Beauftragte tun soll, ohne in die Art und Weise eingreifen zu können, in der der Beauftragte das gewünschte Ergebnis erreichen will."^[1]

Aus der kombinierten Analyse der vorgenannten Vorschriften ergibt sich Folgendes:

• Einerseits darf der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine Verpflichtungen auferlegen, die mit dessen Autonomie unvereinbar sind;
• Andererseits ist der Beauftragte, obwohl er in voller Autonomie handelt, dennoch verpflichtet, die in groben Zügen die Weisungen des Auftraggebers.

Weist das Verhältnis hingegen Merkmale auf, die denen einer untergeordneten Tätigkeit ähneln, kann es als Arbeitsverhältnis eingestuft werden, unabhängig von der Nomen iuris mit denen die Parteien die Beziehung qualifiziert haben.[2] Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird das Unterscheidungsmerkmal zwischen den beiden Figuren durch die:

"Unterordnung des Arbeitnehmers unter den Organisations-, Führungs- und Disziplinarmacht des Arbeitgebers."[3]

Daraus folgt, dass die vom Vertreter geleistete Zusammenarbeit in einem System der Autonomie erfolgen muss, während die vom Arbeitnehmer geleistete Zusammenarbeit in einem System der hierarchischen Unterordnung erfolgt, wobei der Arbeitgeber die Energien des Arbeitnehmers organisiert[4] (vgl. auch Der Vertreter der natürlichen Person, die untergeordnete Arbeit und der Arbeitsritus). Während nämlich einerseits der Vertreter die auszuführenden Tätigkeiten ausschließlich mit dem Auftraggeber abstimmen muss, führt der Arbeitnehmer gemäß Art. 2094 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Arbeitstätigkeiten aus, die zeitlich und räumlich vom Arbeitgeber koordiniert werden, der von Zeit zu Zeit in die Ausführung der Dienstleistung eingreifen kann, indem er die Art und Weise der Ausführung vorschreibt, an die sich der Arbeitnehmer unbedingt halten muss (c.d. Gehorsamspflicht).[5]

Es ist jedoch nicht immer leicht zu bestimmen, zu welcher Kategorie ein Arbeitnehmer gehört, da beide die Zahlen sowohl des Angestellten als auch des Handelsvertreters sind durch die Stabilität der Zusammenarbeit[6] (genau dieses Element, d.h. die "Stabilität", unterscheidet den Handelsvertreter vom Geschäftsbesorger, siehe hierzu Art. Was ist der Unterschied zwischen einem Agenturvertrag und einem Geschäftsvermittler?).

Diese Komplexität wird in bestimmten Sektoren noch verschärft, in denen der Bevollmächtigte aufgrund der Art und Weise, wie die Tätigkeit ausgeübt wird, de facto ein verpflichtet, die Richtlinien und Zeitpläne strikt einzuhalten nicht so sehr durch den Auftraggeber, sondern vielmehr der Markt, auf dem es tätig istNehmen wir als Beispiel einen Vertreter, der den Verkauf in einem Autohaus fördert, der nämlich verpflichtet ist, den Verkauf in einem bestimmten Ausstellungsbereich und während der Öffnungszeiten des Geschäfts zu fördern.[7]

Da es kein einzelnes, "entscheidendes" Element gibt, anhand dessen sich feststellen ließe, ob ein bestimmtes Verhältnis als Leiharbeit oder als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, muss die Frage Berücksichtigung der verschiedenen typischen Elemente im Einzelfall der Unterordnung (wie z. B. fehlende Entscheidungsfreiheit, fehlendes Risiko, Einbindung in die Organisation des Unternehmens, Verpflichtung zur Einhaltung fester, vom Auftraggeber festgelegter Zeit- und Reisepläne), wobei zu beachten ist, dass keines dieser Merkmale allein die Einstufung als untergeordnetes Verhältnis erlaubt, sondern eine Gesamtbewertung aller Merkmale vorgenommen werden muss.[8] Zu diesem Punkt hat der Oberste Gerichtshof entschieden, dass:

"die Agenturbeziehung, deren autonomer Charakter nicht in Frage gestellt werden kann, nicht unvereinbar ist mit der Unterwerfung der Arbeit des Bediensteten unter Weisungen und Vorschriften sowie mehr oder weniger intensive und tiefgreifende administrative und technische Kontrollen in Bezug auf die Art der Tätigkeit und das Interesse des Auftraggebersnoch mit der Verpflichtung des Handelsvertreters, andere Angestellte zu besuchen und zu unterweisen, noch mit der Verpflichtung des Auftraggebers, bestimmte dem Handelsvertreter entstandene Kosten zu erstatten, und schließlich mit der Verpflichtung des Auftraggebers, dem Auftraggeber täglich Bericht zu erstatten."[9]

Um diesem Artikel einen praktischen Bezug zu geben, kann jedoch davon ausgegangen werden, dass, um ein Beispiel zu nennen, darf der Auftraggeber nicht:[10]

• die tägliche Liste der Kunden zu besuchen (aber er kann darum bitten, bestimmte Kunden oder Kundenkategorien, die ihm wichtig sind, zu besuchen);
• Programmierung der Reiserouten die der Vermittler zu befolgen hat (er kann jedoch verlangen, dass der Vermittler die Besuche so organisiert, dass sein Zuständigkeitsbereich angemessen abgedeckt wird);
• entscheiden dieinterne Organisation der Agentur (aber die Forderung nach bestimmten Standard Qualität des Personals, Eignung der Räumlichkeiten und Anzahl der Mitarbeiter entsprechend der Werbetätigkeit des Vertreters);
• auferlegen. detaillierte Aussagen über die vom Agenten ausgeführten Tätigkeiten (aber fragen Sie Bericht über Markttrends).[11]

Eine letzte Frage, die von großer praktischer Bedeutung ist, betrifft die Vereinbarkeit der feste Vergütungmit der für das betreffende Vertragsverhältnis typischen Autonomie.

Obwohl die europäische Richtlinie die Vereinbarkeit dieser Vergütungsmethode mit der Figur des Vertreters nicht ausschließt, hat die italienische Rechtsprechung (die von einem Teil der Lehre kritisiert wird[12]) hat sich gegen diese These ausgesprochen[13]In einem solchen Fall würde der Vermittler, der nur eine feste Vergütung erhält, unabhängig von den Ergebnissen, die er erzielt, kein unternehmerisches Risiko tragen, was das besondere Merkmal dieser Figur ist.

In jedem Fall werden in der Rechtsprechung Formen der Mischvergütungbei dem eine feste Komponente mit einer variablen Komponente kombiniert wird. Eine solche Lösung, bei der dem Agenten ein "Garantiertes Minimum"wird als rechtmäßig und mit dem Leiharbeitsverhältnis vereinbar angesehen.[14]

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[1] BORTOLOTTI, Der Handelsvertretervertrag, Bd. I, S. 86, 2007, CEDAM.

[2] Cass. Civ. 2004, Nr. 9060.

[3] Cass. Civ. 1990 no. 2680.

[4] BALDI - VENEZIA, In contratto di agenzia, S. 33, Giuffrè Editore.

[5] PERINA - BELLIGOLI, Die Beziehung zwischen Agenturen, S. 27, Giappichelli Editore

[6] Trib. Mailand 8. März 20210, in Agenten und Handelsvertreter 2012, Nr. 3 S. 31. Der Gerichtshof von Mailand stellt hierzu fest: "Die Verpflichtung des Handelsvertreters besteht darin, ständig und kontinuierlich alle möglichen Kunden aufzusuchen und dem Auftraggeber einen (in seinen wesentlichen Aspekten) vorher festgelegten Vertragsvorschlag zu unterbreiten.

[7] Zu diesem Punkt siehe auch Cass. Civ. 2009 Nr. 9696. Im vorliegenden Fall entschied die S.C. entschieden, dass das Landgericht das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses zu Recht ausgeschlossen hat, da zum einen die Tätigkeit des Betroffenen als Propagandist oder Promoter für den Verkauf von Lehrmitteln für Schulen und Universitäten zum einen seine Arbeitszeiten notwendigerweise mit den Öffnungszeiten dieser Einrichtungen übereinstimmen mussten und kein entscheidendes Indiz darstellten, zum anderen er sich im Laufe des Verhältnisses wiederholt als Vertreter und nicht als Arbeitnehmer bezeichnet habe, sein Vertrag geschlossen worden sei, um einen anderen früheren Vertreter zu ersetzen, und er nicht verpflichtet gewesen sei, seine Abwesenheiten zu rechtfertigen.

[8] BORTOLOTTI, Vertriebsverträge, S. 129, 2016, Wolters Kluwer.

[9] Cass. Civ., 1990 Nr. 2680, Cass. Civ. 2001, Nr. 11264. In diesem Urteil stellte der Oberste Gerichtshof daher fest, dass "zwischen den Parteien ein Handelsvertreterverhältnis bestanden habe, unabhängig davon, wie lange es gedauert habe, da der Handelsvertreter, obwohl er in einem täglichen Bericht über die geleistete Arbeit Rechenschaft ablegen und eine vom Unternehmer vorgegebene Reiseroute einhalten müsse, seine Selbständigkeit mit der Möglichkeit, die Kunden innerhalb des ihm zugewiesenen Gebiets auszuwählen, und mit der Möglichkeit, die ihm am geeignetsten erscheinenden Arbeitsmethoden anzuwenden, nicht verloren habe."

[10] BORTOLOTTI, Der Handelsvertretervertrag, Bd. I, S. 88, 2007, CEDAM.

[11] In diesem Zusammenhang ist es wichtig, darauf hinzuweisen, dass die AEC Handel und Industrie, die in Art. 1 Abs. 3 vorsehen, dass der Vertreter "verpflichtet, die Muttergesellschaft ständig über die Lage auf dem Markt, auf dem sie tätig ist, auf dem Laufenden zu halten, sie ist jedoch nicht verpflichtet, in bestimmten Zeitabständen über das Ergebnis ihrer Tätigkeit zu berichten". Es ist daher wichtig zu betonen, dass der Auftraggeber vom Handelsvertreter keine regelmäßigen Berichte über die Ausübung seiner Tätigkeit (z. B. Berichte über die durchgeführten Besuche) verlangen kann, sondern dass er stattdessen verlangen kann, dass er - auch regelmäßig - über die Marktbedingungen und die relevanten Daten (Namen der besuchten Kunden und Ergebnisse der Besuche) informiert wird.

[12] PERINA - BELLIGOLI, The Agency Relationship, S. 27, Giappichelli Editore; Saracini-Toffoletto, S. 327 ff.

[13] Cass. Civ. 1986 no. 3507; Cass. Civ. 1991 no. 10588; Cass. Civ. 2012 no. 12776. Das letztgenannte Urteil ging so weit, dass es einräumte, dass "Im Handelsvertreterverhältnis können die Parteien eine andere Form der Vergütung für die Dienste des Handelsvertreters vorsehen als eine Provision, die als Prozentsatz des abgeschlossenen Geschäfts festgelegt wird (z. B. ein fester Betrag für jeden abgeschlossenen Vertrag), ohne jedoch anzuerkennen, dass die Vergütung in Form von Provisionen vollständig durch eine feste Vergütung ersetzt werden kann.

[14] Siehe hierzu Cass. Civ. 1975 no. 1346; Cass. Civ. 1980 no. 34; Trib. Di Milano 9. September 2011.