Vendere online all'estero: legge applicabile, geoblocking e diritto antitrust.
Il presente articolo è volto a fornire al lettore degli spunti per strutturare una strategia di vendita online indirizzata ai mercati esteri, che tenga conto delle normative comunitarie sul geoblocking, delle normative dei Paesi in cui si intende esportare e, non da ultimo, del diritto antitrust.
1. Geoblocking: cos’è e quando si applica?
In primo luogo bisogna
analizzare la recente disciplina europea, introdotta con Reg.
28 febbraio 2018, n. 302/2018, in vigore dal 3 settembre 2018, recante
misure volte a impedire i blocchi geografici ingiustificati (conosciuta anche
come “geoblocking”).
Il geoblocking è stato introdotto dall’UE con
il fine di assicurare che venga correttamente applicato anche al mercato
elettronico, uno dei principi fondanti dell’Unione Europea: la libera circolazione
delle merci.
Il nuovo Regolamento, si
propone dunque di impedire i blocchi geografici ingiustificati o altre forme di
discriminazione basate, direttamente o indirettamente, sulla nazionalità, sul luogo
di residenza o stabilimento dei clienti.
L’art. 3 di tale regolamento dispone
infatti che:
“Un professionista [ossia un imprenditore/impresa]
non può bloccare o limitare attraverso l’uso di strumenti tecnologici o
in altro modo, l’accesso di un cliente alla sua interfaccia online per
motivi legati alla nazionalità, al luogo di residenza o al luogo di stabilimento
del cliente.”
Tale articolo prosegue:
“Un professionista
non può per motivi legati alla nazionalità, al luogo di residenza, o al
luogo di stabilimento di un cliente, reindirizzare tale cliente ad una versione
della sua interfaccia online diversa da quella cui il cliente desiderava
accedere inizialmente, per via della sua struttura della lingua usata o di
altre caratteristiche che la rendono specificamente destinata ai clienti con
una particolare nazionalità, luogo di residenza o luogo di stabilimento, a
meno che il cliente non vi abbia esplicitamente acconsentito.”
Da un punto di vista concreto, il
Regolamento vieta la pratica per la quale venga impedito ad un utente, ad
esempio francese, di comperare un prodotto su sito italiano, in quanto viene reindirizzato
automaticamente su altro sito designato a gestire i clienti francesi.
Attenzione, con ciò non si
intente che il professionista non possa usare diverse versioni della propria
interfaccia online, al fine di rivolgersi a clienti provenienti da
Stati membri diversi[1]
(ad esempio la versione in lingua tedesca, per il mercato tedesco, quella
francese per la Francia, etc.), ma impone che le diverse versioni pensate per i
differenti mercati, possano essere accessibili da tutti i paesi dell’UE (un
francese, può vedere il sito italiano e le condizioni di vendita ivi contenute).
Sul punto, l’art. 3, comma 2,
punto 2 del Regolamento chiarisce infatti che:
“in caso di reindirizzamento con l’esplicito
consenso del cliente, la versione dell’interfaccia online del professionista
cui il cliente desiderava accedere inizialmente deve restare facilmente accessibile
al cliente in questione.”
Ne consegue che il professionista non solo sarà libero di utilizzare diverse versioni della propria interfaccia online per rivolgersi a clienti provenienti da Stati membri diversi, ma anche di reindirizzare automaticamente il cliente ad una determinata versione dell’interfaccia, qualora l’utente abbia espresso il proprio consenso esplicito[2] ed a condizione che l’utente sia comunque libero di accedere a tutte le altre versioni della stessa interfaccia.
2. Geoblocking significa che devo vendere ovunque?
Un punto va chiarito: il nuovo Regolamento
cancella il blocco, ma non obbliga a vendere fuori dal proprio Paese.
Il geoblocking non limita la possibilità di decidere
di commercializzare i propri prodotti online in determinati Paesi, bensì vieta
che se il sito prevede la consegna unicamente in determinati paesi (per
semplificare, in Italia), venga impedito al cliente di altro Paese comunitario (Germania)
di acquistare online quel prodotto, ove accetti la consegna in Italia.[3]
Inoltre, se si prevede la commercializzazione
in più Paesi è consentita una differenziazione di prezzi, per tener conto, ad esempio,
dei diversi costi da sostenere per la consegna della merce, purché la scelta
non avvenga in maniera discriminatoria.
Infatti, l’art. 4, comma 1 del Regolamento
dispone che il geoblocking:
“non impedisce ai professionisti di offrire condizioni generali di accesso, ivi compresi prezzi di vendita netti, che siano diverse tra Stati membri o all’interno di uno Stato membro e che siano offerte a clienti in un territorio specifico o a gruppi specifici di clienti su base non discriminatoria.”
3. A chi rivolgo la vendita?
Posto che la proposta di
vendita inserita online sul proprio sito comporta che la stessa sia visibile
da parte di tutti gli utenti della rete, in assenza di precisazioni si
applicherebbe la disciplina generale che prevede che se il professionista dirige
la propria attività di vendita in un determinato Stato estero, implicitamente fa
ritenere che la vendita sia rivolta anche ai clienti domiciliati in quel determinato
Paese.
Ne consegue che se il sito è
tradotto in tedesco è implicito che la vendita venga rivolta nei confronti di Germania,
Austria, Lichtenstein e Lussemburgo, così come se è tradotto in inglese, che la
stessa venga promossa nei confronti di (quasi) tutto il mondo.
Seppure la scelta di “massima
apertura” possa sembrare commercialmente molto conveniente, si invita a valutarla
prudenzialmente, avendo la stessa notevoli ripercussioni giuridiche (principalmente
collegate alla legge applicabile ai singoli contratti di vendita ed alla
violazione di eventuali norme straniere), fiscali (in particolare con
riferimento alla soggezione della transazione all’IVA del Paese di domicilio dell’acquirente)
e doganali (in caso di vendita Extra UE).
Pertanto, affinché non vi siano dubbi, una volta che si è valutato in quali Paesi si intende dirigere effettivamente la propria attività di vendita, è consigliato indicarlo direttamente nel sito e nelle condizioni generali di vendita.
4. Da quale legge e disciplinata la vendita?
Se le vendite sono rivolte solamente
ad un mercato (ad es., per semplificare, l’Italia), con consegna della merce
nel territorio di tale Paese e l’acquirente è un consumatore domiciliato in un diverso
Paese (ad es. Germania), che richiede che la consegna della merce avvenga in
Italia, tale vendita sarà regolata dal diritto italiano, senza che ci si debba preoccupare
di prevedere nelle condizioni generali di vendita di rispettare eventuali norme
imperative previste dalla Germania. [4]
Diverso discorso, invece, nel caso in cui l’ordine parte dalla Germania e la consegna della merce avvenga in territorio tedesco, in tal caso, la legge applicabile al contratto di vendita sarà il diritto tedesco e, nel caso in cui l’utente finale è un consumatore, tale scelta non potrà essere derogata, neppure con il consenso scritto delle parti.[5]
5. Violazione degli obblighi di informazione e normative straniere.
Se il sito prevede la vendita
anche in Paesi diversi dall’Italia, sarà necessario organizzarlo assicurandosi
che:
- le condizioni generali di vendita rispettino gli obblighi di
informazione al consumatore, di cui all’art. 6 del comma 1 della Direttiva
2011/83/UE;[6] - le condizioni generali di vendita rispettino eventuali norme imperative
dei Paesi in cui si intende esportare, diverse e/o ulteriori rispetto a quelle
previste dalla legge italiana; - siano inseriti sul sito le informazioni commerciali richieste dallo
Stato in cui si esporta.
Con riferimento ai sopracitati
obblighi informativi, si evidenzia che:
- la limitazione alla consegna della merce deve risultare con chiarezza
dal sito, sin dall’inizio dell’iter che porta alla conclusione del contratto, ex art. 8, comma 3 della
Direttiva 2011/83/UE;[7] - dovranno essere nella lingua del consumatore (l’art. 8 comma 1 della Direttiva
prevede l’obbligo di “informare il consumatore con un linguaggio semplice e comprensibile”).[8]
La sanzione in caso di
violazione degli obblighi d’informazione al consumatore consiste nell’estensione
del diritto di recesso da quattordici giorni, a dodici mesi e quattordici
giorni.[9]
Oltre al rischio di tale sanzione, in alcuni Paesi europei vi è altresì quello di subire una diffida e, nei casi più gravi, un’azione inibitoria davanti al Tribunale competente: la legge tedesca, ad esempio, prevede che in caso di clausole inefficaci nelle condizioni generali di vendita e di violazione delle norme a tutela dei consumatori, la diffida e/o azione inibitoria possa essere esperibile non solo dal consumatore, ma addirittura da un concorrente, ovvero da un’associazione di tutela dei consumatori.[10]
6. Possono i distributori e rivenditori vendere online?
Nel caso in cui il produttore si avvalga anche di distributori e rivenditori terzi per la commercializzazione dei propri prodotti, è opportuno ricordare brevemente quelli che sono i poteri di controllo nei confronti di tali soggetti, rimandando, per maggiori approfondimenti, alla sezione antitrust di questo blog.
Il Regolamento 330/2010 sulle vendite verticali e recenti sentenze della Corte di Giustizia Europea[11] hanno previsto che un produttore non può vietare ad un proprio distributore/rivenditore di vendere i prodotti acquistati attraverso un proprio sito internet, né commercializzare per mezzo di piattaforme digitali di terzi soggetti.
L’unico modo per limitare tale possibilità da parte di soggetti terzi è (per i prodotti di alta gamma, di lusso e tecnicamente sviluppati) quello di creare una rete distributiva selettiva, in cui i distributori e rivenditori si impegnano a vendere i beni oggetto del contratto, solamente a distributori selezionati sulla base di criteri oggettivi di carattere qualitativo stabiliti indistintamente e non discriminatorio per tutti i soggetti appartenenti alla rete.
In tal caso, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia,[12], un produttore è autorizzato ad imporre al proprio distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite internet, ma a condizione che tale attività di vendita online sia realizzata tramite una “vetrina elettronica” del negozio autorizzato e che venga in tal modo preservata l’aurea di lusso ed esclusività di questi prodotti (sul punto cfr. il Caso Amazon e Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).
[1] Confronta considerando n. 20
del Regolamento sul geoblocking.
[2] Il consenso una volta prestato, può essere ritenuto valido
anche per le visite successive dello stesso cliente alla stessa interfaccia
online, purché venga offerta la possibilità al cliente di revocarlo quando ritiene
opportuno. Sul punto cfr. considerando n. 20 del Regolamento sul geoblocking.
[3] Sul punto cfr. Stefano
Dindo, E-Wine, Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino
online, G. Giappichelli Editore, p. 41, 2018.
[4] In base all’art. 6, comma 1,
lett. a) e b) del Regolamento 593/2008.
[5] Cfr. nota precedente.
[6] Direttiva 2011/83/UE del
parlamento europeo e del consiglio del 25 ottobre 2011 sui diritti dei
consumatori. Importante, trattandosi di Direttiva (e non di Regolamento), la
stessa deve essere recepita con delle leggi nazionali, lasciando comunque i
Paesi membri liberi di scegliere la via normativa più consona per raggiungere gli
obiettivi ivi imposti; ne consegue che ogni Paese e libero di inserire degli
obblighi informativi ulteriori rispetto a quelli indicati nella direttiva stessa.
[7] Art. 3 Direttiva 2011/83/UE:
“I siti di commercio elettronico indicano in modo chiaro e leggibile, al più
tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni
relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati.”
[8] Attenzione! Tali parametri
di lingua devono essere inoltre rispettati anche per l’applicazione delle disposizioni
del GDPR. Sul punto cfr. Considerando n. 20 di tale Regolamento.
[9] Art. 10 comma 1 della Direttiva 2011/83.
[10] Cfr. Robert Budde, E-Wine,
Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino online, G.
Giappichelli Editore, p. 51 e ss., 2018.
[11] Cfr. sentenza Corte di
Giustizia nel caso Pierre Fabre C‑439/09.
[12] Sentenza del 6 dicembre 2017, C-230/16 Coty Germany GmbH.
Vendite parallele e principio dell'esaurimento del marchio.
I distributori non autorizzati possono effettuare delle vendite parallele? Quando ci si può avvalere del principio dell'esaurimento del marchio? I casi Amazon, Sisley e L'Oréal.
Come
si è già avuto modo di spiegare (cfr. La
distribuzione selettiva. Una breve panoramica: rischi e vantaggi), la
distribuzione selettiva ha la funzione di proteggere la commercializzazione dei
prodotti che, in funzione delle loro caratteriste, necessitano di un sistema di
rivendita più selezionato e curato rispetto ai prodotti di largo consumo.
In
tali casi, il produttore è portato non tanto a puntare sulla vastità e
capillarità della propria rete vendita, quanto a prediligere una limitazione dei
canali commerciali, preferendo affidare i propri prodotti ad un ristretto
numero di rivenditori specializzati, scelti in funzione di determinati criteri
oggettivi dettati dalla natura dei prodotti: competenza professionale (per
quanto riguarda gli aspiranti distributori),[1] qualità
del servizio offerto, ovvero prestigio e cura dei locali nei quali i
rivenditori dovranno svolgere la loro attività.[2]
Tale sistema, regolamentato dal Regolamento UE 330/2010 sugli accordi verticali,[3] è conforme all’art. 101 § 3 del Trattato (e quindi non ricade nel divieto generale fissato dal § 1 di suddetto articolo), essenzialmente se:
- “la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di indole qualitativa, riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore del suo personale e dei suoi impianti”,
- che “questi requisiti siano richiesti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali”,
- e che “vengano valutati in modo non discriminatorio”.[4]
Con
riferimento alla tipologia di prodotti per i quali può essere
giustificato il ricorso ad un sistema selettivo, seppure il Regolamento
330/2010 non fa alcun cenno in merito, poiché si limita a dare una definizione
di tale sistema, si ritiene che la stessa è riservata solamente a prodotti di
lusso, di alta qualità e tecnologicamente sviluppati.[5]
Uno
degli elementi essenziali collegati alla distribuzione selettiva, è sicuramente
collegato al fatto che, in tale sistema, il produttore può imporre l’obbligo di
non vendere a soggetti (diversi dagli utilizzatori finali) non appartenenti
alla rete (ex art. 4 lett. b), iii)).[6]
Secondo
vantaggio è collegato ai limiti che possono essere imposti a membri del sistema
selettivo, in merito alla possibilità di vendere i prodotti online. Sul
punto la giurisprudenza europea ha affermato che, mentre un
produttore di un sistema non selettivo, non può impedire ai suoi distributori
di vendere online,[7]
in un sistema selettivo, il produttore è autorizzato ad imporre al proprio
distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite internet, a
condizione che tale attività di vendita online sia
realizzata tramite una “vetrina elettronica” del negozio autorizzato e che
venga in tal modo preservata l’aurea di lusso ed esclusività di questi
prodotti.[8]
Inoltre, la giurisprudenza[9] ha considerato legittima una clausola contrattuale che vieta ai distributori autorizzati di un sistema di distribuzione selettiva di servirsi in maniera riconoscibile di piattaforme terze per la vendita a mezzo internet dei prodotti contrattuali, purché ciò sia finalizzato a salvaguardare l’immagine di detti prodotti e che sia stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio.
1. La distribuzione parallela di distributori non autorizzati.
In ogni caso, nella pratica è altamente diffuso che, anche se il produttore crea un sistema selettivo, si sviluppino distribuzioni parallele all’interno del mercato stesso. Ciò può essere dovuto al fatto che molto spesso i produttori distribuiscono in via “selettiva” soltanto nei mercati più importanti, riservando, contrariamente, un sistema “classico” (ossia tramite un importatore esclusivo e non selettivo) alle altre zone, così permettendo (e facilitando) che i distributori “classici” vendano i prodotti anche a distributori paralleli che si trovano all’intero di un mercato selettivo.[10]
Leggi anche Le vendite parallele nell’UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle? e Distribuzione selettiva ed esclusiva: il sistema misto che selettiva.
Cosa
succede quindi se la società produttrice rileva la vendita non autorizzata di
propri prodotti su una piattaforma e-commerce, da parte di un
distributore/intermediario estraneo alla rete di distribuzione selettiva?
È
chiaro, infatti, che in tale situazione il rapporto tra produttore e il terzo è
di natura extracontrattuale e bisogna quindi comprendere quali (e se vi) siano strumenti
giuridici che consentano al produttore di difendersi da tali vendite estranea
al sistema selettivo.
Per potere rispondere a tale domanda è necessario fare un breve passo indietro.
2. Il principio di esaurimento comunitario.
Come è noto, l’ordinamento europeo garantisce la libertà (fondamentale) della circolazione delle merci; figlio di tale libertà è il principio di esaurimento comunitario, introdotto con Direttiva Europea 2008/95/CE all'articolo 7 e recepito dal nostro ordinamento con l’art. 5 c.p.i.[11]
Secondo
tale principio, una volta che il titolare di uno o più diritti di proprietà
industriale immette direttamente o con il proprio consenso[12]
(ad es., dal licenziatario) in commercio un bene nel territorio dell'Unione
europea, questi perde le relative facoltà di privativa.
L’esclusiva
è quindi limitata al primo atto di messa in commercio, mentre nessuna
esclusiva può essere successivamente vantata dal titolare della privativa,
sulla circolazione del prodotto recante il marchio.
Il
principio dell’esaurimento conosce tuttavia un’importante eccezione: il secondo
comma dell’articolo 5 c.p.i. reca, infatti, una norma di salvaguardia che, con
riferimento al marchio, consente al titolare, anche quando abbia immesso il
prodotto sul mercato e, pertanto, “esaurito” il diritto, di evitare che la
privativa subisca una diminuzione di attrattiva e di valore.
Al
fine di eludere che il titolare del marchio possa arbitrariamente comprimere la
libera circolazione sul mercato comunitario, la deroga al principio
dell’esaurimento del marchio è circoscritta al ricorrere di condizioni che
rendono necessaria la salvaguardia dei diritti oggetto specifico della
proprietà: il secondo comma dell’art. 5 c.p.i. dispone infatti che devono
sussistere
“motivi
legittimi perché il titolare stesso si opponga all'ulteriore
commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato di questi è
modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio”.
La
giurisprudenza comunitaria[13]
ha confermato che l’esistenza di una rete di distribuzione selettiva può essere
ricompresa tra i “motivi legittimi”, ostativi all’esaurimento, a condizione che
il prodotto commercializzato sia un articolo di lusso o di prestigio che
legittimi la scelta di adottare un sistema di distribuzione selettiva.
Spetterà
al giudice nazionale, pertanto, chiamato a giudicare verificare se
sussistano “motivi legittimi” affinché il titolare del marchio possa opporsi
all’ulteriore commercializzazione dei suoi prodotti e, quindi, verificare se i
contratti di distribuzione selettiva siano conformi al diritto antitrust
europeo.[14] Ciò
consiste (per semplificare, ma lungi dal volere banalizzare) nell’accertare:
- la liceità del sistema di distribuzione dei
prodotti, valutando la natura dei medesimi (ossia che siano beni di lusso o,
comunque prodotti di alta qualità o tecnologicamente sviluppati); - che il terzo rispetti gli standard che
il produttore esige dai propri distributori autorizzati.
In
caso negativo, quindi se le modalità di commercializzazione utilizzate del
terzo non rispettano gli standard richiesti e siano lesivi del marchio
del produttore, tale attività sarà sottratta al principio dell’esaurimento.
Per portare qualche esempio pratico e quindi cercare di rendere per il lettore il più possibile chiara tale tematica, si riportano qui di seguito tre recenti (ed interessantissime) sentenze del Tribunale di Milano.
Il Caso Landoll s.r.l. contro MECS s.r.l.
Nella
2018 il Tribunale è stato chiamato a decidere sulla seguente questione: Landoll,
azienda leader nel settore della ricerca, sviluppo e commercializzazione
di prodotti cosmetici professionali e titolare di diversi marchi, provvedeva
alla distribuzione selettiva dei propri prodotti, sulla base di standard qualitativi
prescelti, volti alla tutela dell’immagine di lusso e prestigio. La ricorrente
ha rilevato l’offerta in vendita non autorizzata dei suoi prodotti su una
piattaforma e-commerce, riconducibile alla resistente. La ricorrente ha quindi
chiesto l’inibitoria nei confronti della resistente alla prosecuzione dell’attività
di vendita.
Il
Tribunale ha riconosciuto che la violazione dei diritti di privativa della
ricorrente sui propri marchi registrati, si evinceva dalla
“valutazione dell’esistenza di un
pregiudizio effettivo all’immagine di lusso e di prestigio di essi che consegue
dall’esame delle modalità di presentazione al pubblico dei prodotti […] sia
su piattaforma e-commerce, che sul suo sito web, che ne manifestano nella
loro presentazione la piana assimilazione a qualsiasi generico prodotto del
settore anche di minore qualità.”[15]
Ha
quindi inibito alla resistente l’ulteriore pubblicizzazione,
commercializzazione, offerta in vendita dei prodotti di parte ricorrente.
Caso Sisley Italia s.r.l. contro Amazon Europe Core s.a.r.l.
In
tale vertenza,[16] Sisley
Italia s.r.l., società anch’essa leader nel settore della cosmesi e
organizzata tramite un sistema di distribuzione selettiva, ha proposto ricorso affinché
il Tribunale di Milano inibisse ad Amazon di commercializzare sul territorio
italiano i prodotti recanti i marchi Sisley, ritenendo che le modalità di immissione
in commercio utilizzate dalla resistente violassero gli standard richiesti
da Sisley ai propri distributori autorizzati. Nel dispositivo si legge che sul
portale di Amazon
“i prodotti Sisley
vengono mostrati e offerti mescolati ad altri articoli, quali prodotti per la
casa e per le pulizie, prodotti comunque di basso profilo e di scarso valore
economico. Anche nella sezione ‘Bellezza Luxory’ […] il marchio Sisley è
accostato a marchi di fascia bassa, di qualità, reputazione e prezzo molto
inferiori o comunque di gran lunga meno prestigiosi.”
La
sentenza prosegue:
“Laddove si
consideri che, nei propri contratti, Sisley esplicitamente richiede che i
propri prodotti vengano venduti in profumerie di lusso o in reparti
specializzati di profumeria e cosmesi di grandi magazzini, con personale
qualificato, in un determinato contesto urbano, appare indubbiamente
inadeguata, rispetto agli standard richiesti, la messa in vendita dei prodotti
in questione accanto a contenitori per microonde, prodotti per la pulizia dei
pavimenti e per gli animali domestici,”
Il Tribunale di Milano ha quindi riconosciuto che la commercializzazione e promozione di tali prodotti nella stessa pagina internet di prodotti di altre marche – anche di segmenti di mercato più bassi – fosse “lesivo del prestigio e dell’immagine del marchio Sisley.”
Ma cosa succede se i prodotti vengono importati da un paese Extra-UE? Il Caso L’Oréal.
Come
si è avuto modo di vedere condizione perché l’esaurimento ex art. 5 c.p.i.
abbia luogo è che la prima immissione in commercio sia stata effettuata dal
titolare (o con il suo consenso) e che tale immissione venga effettuata
all’interno del mercato unico.
Diversa
la situazione in cui la prima immissione viene effettuata nel mercato unico da
terzi non autorizzati: la giurisprudenza della Corte di Giustizia sin dal 1982
ha deciso che se l’immissione in commercio del bene tutelato sia effettuata dal
titolare al di fuori della Comunità, questi può far valere il proprio diritto
per opporsi all’importazione nell’Unione da parte di un distributore
extracomunitario.[17]
Applicando
tali principi il Tribunale di Milano[18]
ha vietato alla IDS International Drugstore Italia s.p.a., l’offerta in vendita
e commercializzazione, in qualsiasi modo e forma, compreso l’uso di internet
e di social network, dei prodotti L’Oréal. Tali prodotti
erano stati invero acquistati da IDS da un distributore extracomunitario,
il quale li aveva acquistati direttamente dal produttore.
Posto
che la prima immissione in commercio all’interno dell’UE non era stata
effettuata da parte del titolare (o con il suo consenso), questi continuava a
detenere, ai sensi degli art. 5 e 20 c.p.i., il diritto di opporsi all’importazione
parallela da paesi extracomunitari senza il suo consenso.
Diversa
questione sarebbe invece nel caso in cui il titolare del marchio acconsenta all’immissione
in commercio in un determinato Stato membro dello SEE; in tal caso egli esaurisce
i propri diritti di proprietà intellettuale e, quindi, non potrà più vietare l’importazione
in un diverso Stato membro.
[1] Si pensi alla
decisione Grundig approvata nel 1985 dalla Commissione, in cui
si richiedeva la presenza “di personale qualificato e di un servizio esterno
con la competenza tecnica necessaria per assistere e consigliare la clientela”,
nonché “l’organizzazione tecnica necessaria per l’immagazzinamento e il
tempestivo rifornimento degli acquirenti”; “presentare ed esporre i prodotti
Grundig in maniera rappresentativa in locali appositi, separati dagli altri
reparti, e il cui aspetto rispecchi l’immagine di mercato di Grundig”.
[2] Sul punto cfr.
PAPPALARDO, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 409, UTET,
2018.
[3] che definisce distribuzione
selettiva come: “un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si
impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o
indirettamente, solo a distributori selezionati sulle base di criteri
specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali
beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha
riservato a tale sistema.”
[4] Sentenza Metro I,
25.10.1977 e causa C-31/80, L’Oréal/ PVBA. Tale orientamento è stato confermato
anche dagli Orientamenti della Commissione al n. 175, che dispongono che “In
genere, si ritiene che la distribuzione selettiva basata su criteri puramente
qualitativi non rientri nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, in quanto
non provoca effetti anticoncorrenziali, purché vengano soddisfatte tre
condizioni. In primo luogo, la natura del prodotto in questione deve rendere
necessario un sistema di distribuzione selettiva nel senso che un tale sistema
deve rappresentare un requisito legittimo, in considerazione delle
caratteristiche del prodotto in questione, per conservarne la qualità e
garantirne un utilizzo corretto. In secondo luogo, la scelta dei rivenditori
deve avvenire secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa stabiliti
indistintamente e resi disponibili per tutti i rivenditori potenziali e
applicati in modo non discriminatorio. In terzo luogo, i criteri stabiliti non
devono andare oltre il necessario.”
[5] In ogni caso, una risposta si ritrova all’interno degli Orientamenti della Commissione, ove al n. 176, viene affermato che: “se le caratteristiche del prodotto non richiedono una distribuzione selettiva […], tale sistema di distribuzione non comporta generalmente vantaggi in termini di efficienza tali da compensare una notevole riduzione della concorrenza all’interno del marchio. Se si verificano effetti anticoncorrenziali sensibili, è probabile che il beneficio dell’esenzione per categoria venga revocato”. Cfr. anche, n. 25, caso Coty Germany, sentenza del 6.12.2017, che dispone:
[6] A tal proposito, si
richiama quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel caso Metro-Saba
I, sentenza del 25.10.1977, al par. 27 “Qualsiasi sistema di vendita
fondato sulla selezione dei punti distribuzione implica inevitabilmente –
altrimenti non avrebbe senso – l’obbligo per i grossisti che fanno parte della
rete, di rifornire solo i rivenditori autorizzati”.
[7] Caso Pierre Fabre, sentenza del 13.10.2011.
[8] Caso Coty Germany, sentenza del 6.12.2017.
[9] Cfr.
nota precedente.
[10] In tal caso, il
produttore non può imporre il divieto di effettuare vendite passive, nei
confronti dei rivenditori appartenenti alle zone in cui non esiste il sistema
selettivo, ma unicamente vietare allo stesso, ex art. 4 let. b) i), le vendite
attive.
[11] Art. 5,
comma 1, c.p.i. (Esaurimento), “Le facoltà esclusive attribuite dal presente
codice al titolare di un diritto di proprietà industriale si esauriscono una
volta che i prodotti protetti da un diritto di proprietà industriale siano
stati messi in commercio dal titolare o con il suo consenso nel territorio
dello Stato o nel territorio di uno Stato membro della Comunità europea o dello
Spazio economico europeo.”
[12] La prassi
decisionale e la giurisprudenza europea hanno chiarito che si ha il consenso
quando l’immissione in commercio sia stata effettuata da un’impresa controllata
dal titolare del diritto di proprietà intellettuale o da un’impresa, di regola
un licenziatario, a ciò autorizzata dal titolare. L’esaurimento si verifica
quando il prodotto tutelato sia stato immesso in commercio dal titolare del
diritto “col suo consenso o da persona a lui legata da vincoli di dipendenza
giuridica o economico” (sent. Keurkoop, cit., n. 25). Sul punto Cfr. Pappalardo, Il diritto
della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 875, 2018, UTET.
[13] Caso Copad SA, sentenza del 23 aprile 2009, “Quando la commercializzazione di prodotti di prestigio da parte del licenziatario in violazione di una clausola del contratto di licenza deve considerarsi nondimeno effettuata con il consenso del titolare del marchio, quest’ultimo può invocare tale clausola per opporsi ad una rivendita di tali prodotti sul fondamento dell’art. 7, n. 2, della direttiva 89/104, come modificata dall’Accordo sullo Spazio economico europeo, solo nel caso in cui si accerti, tenuto conto delle circostanze della fattispecie, che tale rivendita nuoce alla notorietà del marchio.”
[14] Sul punto, cfr. Fratti, Distribuzione selettiva di cosmetici di lusso: il Tribunale di Milano chiarisce i presupposti per l’esclusione del principio dell’esaurimento del marchio.
[15]
Tribunale di Milano, ordinanza del 18.12.2018. Cfr. nota precedente.
[16] Tribunale di Milano, ordinanza del 3.7.2018
[17] Cfr. Pappalardo,
op. cit., pag. 878.
[18]
Tribunale di Milano, ordinanza del 19.11.2018, cfr. nota 12.
Conseguenze in caso di cessione del contratto di agenzia o di trasferimento di azienda.
Quali sono le conseguenze della cessione del contratto di agenzia? In caso il preponente decida di effettuare un trasferimento di azienda, l'agente può recedere dal contratto?
L’istituto giuridico della cessione del contratto è disciplinato dagli artt. 1406 e ss. del codice civile. In sintesi, si ha cessione del contratto qualora una parte di un rapporto a prestazioni corrispettive (il cedente), stipula con un terzo (il cessionario) un nuovo contratto (di cessione), con il quale il cedente si accorda di trasferire al cessionario il contratto originario o, per essere più corretti, tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto ceduto. La cessione del contratto è, quindi, un negozio trilaterale, che si perfeziona solamente (ex art. 1406 c.c.) con il consenso di tutte le parti: contraenti originari (cedente e ceduto) e cessionario.[1]
1. Cessione del contratto di agenzia
Il contratto di agenzia, ovviamente, soggiace anch’esso ai principi generali in tema di contratti qui sopra brevemente richiamati. Ne consegue che, affinché la cessione di un contratto di agenzia sia valida, è necessario che venga comunicata ed accettata dal soggetto ceduto.[2]
Con riferimento alla forma del contratto di cessione, il silenzio del legislatore lascia aperto un problema; la giurisprudenza è comunque costante nel risolverlo, affermando che per il contratto di cessione, debbano essere osservate le stesse forme prescritte per il contratto che si trasferisce, posto che la cessione realizza una vera e propria modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio.[3] In forza di tale principio, la cessione del contratto di agenzia sarà anch’essa subordinata alla forma scritta ad probationem richiesta ex art. 1742, secondo comma del codice civile.
Leggi anche Requisiti di forma del contratto di agenzia.
Nell’ipotesi in cui sia l’agente a cedere il rapporto contrattuale, è
essenziale sottolineare che viene meno il diritto
dello stesso a percepire l’indennità di fine rapporto ex art. 1751
c.c. Il secondo comma di tale articolo dispone che:
“L’indennità non
è dovuta quando ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede
ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù di un contratto
d’agenzia.”
Tale disposizione, si fonda sul fatto che il nuovo agente subentra nella posizione giuridica complessiva dell’agente originario, ossia in tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto ceduto, tra i quali è certamente ricompreso il diritto all’indennità di fine rapporto.[4]
2. Contratto di agenzia e trasferimento d'azienda
Una altra tematica assai interessante, anch’essa collegata alla problematica
della cessione dei contratti, è la fattispecie della successione del
rapporto di agenzia a seguito di acquisto d’azienda.
Tale problematica è disciplinata dall’art. 2558 c.c.[5] che prevede quale effetto naturale del trasferimento dell’azienda, la successione dell'acquirente in tutti i rapporti contrattuali stipulati per l'esercizio dell'azienda che non abbiano carattere personale;[6] si tratta quindi di un vero e proprio trasferimento automatico del rapporto obbligatorio, non subordinato al consenso del soggetto ceduto, così come previsto in caso di cessione del contratto. Con tale disposizione il legislatore ha inteso garantire il mantenimento della funzionalità economica dell'unità aziendale che è stata ceduta e, quindi, tutelare gli interessi del soggetto acquirente.
Importante evidenziare che le parti (alienante ed acquirente) possono comunque derogare tale disposizione ed evitare il conseguente subingresso dell'acquirente in determinati rapporti negoziali del cedente, a condizione che il/i rapporto/i contrattuali che intendono escludere dal trasferimento, non abbiano "carattere personale". (cfr. Cass. Civ. n. 3312 del 2001)
La dottrina[7] tende a ritenere che il rapporto di agenzia non debba essere escluso a priori dai contratti intuitu personae, stante la assoluta eterogeneità della categoria degli agenti di commercio, che possono appunto presentarsi sia sotto forma di società di capitali, sia di persone fisiche; contrariamente la giurisprudenza maggioritaria[8] esclude che tale figura contrattuale possa essere ricompresa tra i rapporti a carattere personale, asserendo che:
“il contratto di agenzia non riveste carattere personale, ma costituisce un tipico contratto attinente all’esercizio dell’impresa e all’organizzazione della struttura aziendale, sicché in caso di cessione d’azienda esso prosegue automaticamente con il cessionario, salvo che le parti abbiano stabilito diversamente.”[9]
Il fatto che al contratto di agenzia venga attribuita natura "personale", ne comporta l'impossibilità di applicare allo stesso la disciplina di cui all'art. 2112 c.c.,[10] che conferisce ai rapporti di lavoro maggiori tutele in caso di operazioni che comportano il trasferimento dell’azienda.
In primo luogo, ex art. 2112 c.c., i rapporti di lavoro subordinato proseguono automaticamente in capo al cessionario e (diversamente dalla disciplina ex art. 2558 c.c.) tale disposizione è inderogabile dalle parti.
In secondo luogo, l'art. 2112 c.c. conferisce al lavoratore il diritto di rassegnare le proprie dimissioni entro tre mesi dall’acquisto dell’azienda, qualora vi sia stata una modifica sostanziale delle condizioni di lavoro; diversamente, l'art. 2558 c.c. prevede la possibilità di recedere dal rapporto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, unicamente se sussiste una giusta causa:
“l’agente non gode di una libertà di
recesso assoluta, bensì condizionata alla sussistenza di una giusta causa.”[11]
Per comprendere quanto l'agente sia legittimato a recedere dal contratto, qualora il preponente ceda l'azienda, ci viene in soccorso una sentenza del 2007, che ha espresso il seguente principio:
“l’agente ha diritto
di recedere dal contratto per giusta causa nel caso in cui per ragioni
estrinseche al contratto, non inerenti direttamente ad esso, la sostituzione
del cessionario al cedente quale controparte del rapporto contrattuale realizza
una situazione in vista della quale si sarebbe rifiutato di contrarre se
l’avesse conosciuta in tempo utile.”
Per portare un esempio pratico, potrà essere invocata quale causa di scioglimento del rapporto di agenzia l’insufficiente sicurezza di solidità finanziaria dell’acquirente, che non garantisce al terzo contraente un regolare adempimento delle obbligazioni derivanti dalla prosecuzione del contratto di durata.[12]
3. Debiti anteriori al trasferimento dell'azienda
In caso di trasferimento di azienda del preponente, la successione dell’acquirente nel rapporto in essere con l’agente, non comporta un automatico accollo cumulativo dei debiti anteriori all’alienazione (ad esempio provvigioni non pagate). La sorte dei debiti relativi all’azienda ceduta viene regolata dall’art. 2560 c.c., in base al quale l’alienante non è liberato nel caso in cui i debiti siano anteriori al trasferimento (comma 1) e gli stessi risultino dai libri contabili obbligatori (comma 2).
Si riporta qui di seguito un estratto di una sentenza del 2017, della Corte che è stata interrogata su tale problematica:
“La sola (presunta)
trasmissione dei documenti contabili relativi al contratto di agenzia
(trasferito all’impresa subentrata ex art 2558 c.c.) non equivale di certo a
significare anche soddisfatta la condizione richiesta espressamente dall’art.
2560, comma 2 ossia l’iscrizione dei debiti risultante dai libri contabili
obbligatori, affinché si verifichi pure l’obbligazione solidale accessoria a
carico dell’acquirente dell’azienda ceduta.
Pertanto, chi intenda far valere i corrispondenti crediti contro l’acquirente dell’azienda ha l’onere di provare fra gli elementi costitutivi del proprio diritto anche detta iscrizione.[13]
Leggi anche Fallimento del preponente e insinuazione al passivo dell'agente.
[1] Per una
panoramica dell’istituto cfr. TORRENTE E SCHLESINGER, Manuale di diritto
privato, GIUFFRÈ EDITORE.
[2] Sul
punto cfr. Tribunale Reggio Calabria, 15.1.2003 che ha disposto che “ai fini
della cessione del contratto di agenzia, occorre
il consenso del contraente ceduto.”
[3] Cass. Civ. 2001 n. 10498; Cass.
Civ. 1993 n. 12163.
[4] Cfr.
VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 462 e ss., 2015, Giuffrè Editore.
[5] L’art.
2558 c.c. recita “se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda
subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non
abbiano carattere personale.
[6] Cfr. sul
punto Cass. civ. Sez. II,
19/06/1996, n. 5636
[7] Cfr. VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 462 e ss., 2015, Giuffrè Editore; TRADATI, Il contratto di agenzia nel trasferimento d’azienda, in Agenti & Rappresentanti 2003, n. 4, p. 14 e ss.
[8] Cass.
Civ. 2017 n. 15956, Tribunale di Perugia 17.5.2011 Cass. Civ. 2004 n. 21678,
Trib. Reggio Emilia 8.2.2002. Contra per la personalità del contratto di
agenzia, con la conseguente necessità del consenso per la sua cessione Trib.
Reggio Calabria 15.1.2003.
[9] Trib. Di
Reggio Emilia 8.2.2002.
[10] Cass. Civ. 2004 n. 21678, Cass.
Civ. 2000 n. 6351.
[11]
Tribunale di Perugia 17.5.2011.
[12] Cass. Civ. 2007 n. 21445, con nota di SANGIOVANNI, Obbligazioni e contratti, n. 5 del 2008.
[13] Cass.
Civ. 2017 n. 15956.
Diritto alla provvigione dell'agente sui contratti di lunga durata.
Quando l’agente promuove contratti di durata, può sorgere il dubbio se abbia diritto alla provvigione anche sulle forniture eseguite dopo lo scioglimento del rapporto. Il contributo analizza la disciplina dell’art. 1748, comma 3 c.c., il ruolo degli AEC e l’orientamento giurisprudenziale in materia.
Qualora un agente procuri contratti di lunga durata, quali ad esempio contratti di somministrazione pluriennali, ovvero di subfornitura, ci si domanda se lo stesso abbia o meno diritto alla provvigione sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto procurato a seguito di un eventuale scioglimento del rapporto di agenzia.
Per rispondere a tale domanda, bisogna fare un breve passo indietro e comprendere nel dettaglio, quando nasce il dritto dell’agente alle provvigioni (sul punto cfr. anche Le provvigioni dell’agente per gli affari conclusi dal preponente dopo lo scioglimento del rapporto). L’art. 1748, terzo comma del c.c., dispone sul punto che:
“L’agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi dopo la data di scioglimento del contratto se la proposta è pervenuta al preponente o all’agente in data antecedente o gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività da lui svolta; in tali casi la provvigione è dovuta solo all’agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti.”
Tale impostazione[1] è volta ad evitare che il preponente possa correre il rischio di pagare una doppia provvigione: una all’agente uscente ed una a quello entrante.[2] In caso di scioglimento del rapporto, pertanto, l’agente avrà diritto alla provvigione:
- se la proposta è pervenuta in data antecedente allo scioglimento del rapporto;
- se l’affare è concluso entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività dell’agente.
Mentre la prima ipotesi non dà luogo a particolari problemi interpretativi, la seconda, diversamente, può originare diversi dubbi, principalmente connessi all’interpretazione del concetto di “prevalenza” e di “ragionevolezza[3]”.
Un aiuto interpretativo si può ricavare dall’art. 6, ult. comma, AEC 30.7.2014[4] (cfr. quando si applicano gli AEC e come si calcola l’indennità di fine rapporto AEC Industria 2014), che impone all’agente l’obbligo di relazionare la mandante in maniera dettagliata, in merito alle trattative intraprese e non concluse al momento della cessazione del rapporto; tale disposizione prevede altresì che, qualora nell’arco di sei mesi dalla data di scioglimento del rapporto, alcune di tali trattative vadano a buon fine, l’agente avrà diritto alle relative provvigioni (cfr. L’obbligo di informazione dell’agente nei confronti del preponente).
Sulla base di quanto sopra brevemente esposto, nel caso in cui l’agente nel corso del rapporto promuova contratti di durata, il diritto alla provvigione sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto procurato successivamente allo scioglimento del rapporto, dipende essenzialmente dalla natura del contratto di durata.
In linea di massima, nel caso in cui il contratto di durata sia un contratto di somministrazione, di subfornitura, ovvero un contratto di vendita a consegne ripartite, si può affermare che (salvo non sia stato diversamente pattuito)[5], l’agente abbia diritto alla provvigione su tutte le forniture effettuate anche a seguito dello scioglimento del contratto di agenzia, essendo questi di fatto atti di esecuzione di un contratto concluso nel corso del rapporto.
Contrariamente, qualora il contratto promosso sia un contratto quadro, in cui ciascuna fornitura deve formare oggetto di un ulteriore accordo (ordine - accettazione), in tal caso le singole forniture dovranno essere considerate come contratti di vendita indipendenti,[6] seppure conclusi nel contesto del contratto quadro, con la conseguenza che tali successivi contratti di vendita non daranno diritto alla provvigione (fatto salvo che l’agente non riesca a dimostrare che tali affari, siano riconducibili alla sua attività di promozione e siano stati conclusi entro un termine ragionevole).
Proseguendo con il ragionamento, nel caso in cui, invece, il rapporto di durata venga sottoscritto dal preponente a seguito dello scioglimento del rapporto, per comprendere se l’agente possa avere diritto alla provvigione, non sarà sufficiente accertare la natura del rapporto di durata, ma, altresì, dimostrare che la conclusione dell’affare, sia riconducibile all’attività di promozione dell’agente.
Si richiama qui di seguito un caso molto interessante[7], che è stato deciso da una serie di tre sentenze del Tribunale di Grosseto, avente ad oggetto la seguente fattispecie: un agente, a seguito di gravose trattative protrattesi per diversi mesi, aveva procurato alla preponente (una società che opera nel settore degli alimenti surgelati) un affare con una catena di supermercati, avente ad oggetto la somministrazione a tempo indeterminato di piatti pronti surgelati e preconfezionati. Il contratto di somministrazione veniva stipulato qualche mese dopo lo scioglimento del rapporto di agenzia.
L’agente conveniva in giudizio la preponente, affinché gli venissero riconosciute le provvigioni sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto di somministrazione. Con sentenza n. 52/2012 il Tribunale di Grosseto accoglieva le richieste attoree, ritenendo che:
“il contratto di somministrazione, è stato formalmente stipulato […] poco più di due mesi dopo lo scioglimento del contratto di agenzia […], termine che deve essere considerato, per la sua oggettiva brevità, assolutamente ragionevole.
Seppure il Tribunale avesse accertato il diritto dell’agente alle provvigioni, ha respinto la domanda attorea, volta ad ottenere la condanna del preponente al pagamento delle stesse
“fino al termine del contratto di somministrazione […] in quanto si tratterebbe di una pronuncia di condanna “in futuro” correlata, per di più ad un termine che nel contratto di somministrazione non è stato individuato dalle parti, giacché lo stesso contratto risulta essere stato stipulato a tempo indeterminato.”
L’agente, qualche anno dopo l’emanazione della prima sentenza, ha promosso un ulteriore giudizio, con il quale ha domandato la condanna della preponente al pagamento delle provvigioni sulle forniture eseguite dopo l’accertamento peritale di cui al primo giudizio. L’agente ha fondato la propria richiesta, sul principio di cui all’art. 2909 c.c., in base al quale l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti. Il Tribunale ha condannato nuovamente la preponente, asserendo che
“il diritto ad ottenere il pagamento delle provvigioni via via che matureranno in relazione all’esecuzione protratta nel tempo del contratto di somministrazione, è pacifico e già accertato nella sentenza irrevocabile emessa da questo Ufficio con conseguente applicazione dell’effetto revulsivo previsto dall’art. 2909 (sul punto tra le tante Cass. Sez. Lav. 2001 n. 4304).”
A seguito di tale pronuncia, al fine di evitare il pagamento delle provvigioni sugli affari futuri, la preponente ha provveduto a cedere di fatto l’affare ad una società dello stesso gruppo, anch’essa attiva nel settore degli alimenti surgelati. L’agente è ricorso, quindi, nuovamente al Tribunale di Grosseto, sostenendo che la cessione del contratto di durata ex art. 1406 c.c., comportava l’obbligo del cessionario di provvedere al pagamento delle provvigioni. Il Tribunale di Grosseto[8], sposava nuovamente la tesi dell’attore, affermando che:
“poiché la caratteristica della cessione del contratto ex art. 1406 c.c. è l’avere ad oggetto la trasmissione di un complesso unitario di situazioni giuridiche attive e passive che derivano da ciascuna delle parti del contratto […], la cessionaria sarà tenuta a corrispondere al ricorrente le provvigioni – nella stessa misura convenuta nel contratto di agenzia à sulle forniture di prodotti alimentari surgelati effettuate in favore della X srl.”
* * *
Da ultimo, si tiene altresì a sottolineare, che la sottoscrizione di contratti di durata, possa essere utilizzato come elemento determinante per provare che sussistono le condizioni richieste dall’art. 1751 c.c., perché scaturisca il diritto dell’agente a percepire l’indennità di fine rapporto (cfr. Indennità di fine rapporto dell’agente. Come si calcola se non si applicano gli AEC?). Si legge in una interessante sentenza della Cassazione che:
“L'indennità di cessazione del rapporto di agenzia compensa l'agente per l'incremento patrimoniale che la sua attività reca al preponente sviluppando l'avviamento dell'impresa. Ne consegue che tale condizione deve ritenersi sussistente, ed è quindi dovuta l'indennità, ove i contratti conclusi dall'agente siano contratti di durata, in quanto lo sviluppo dell'avviamento e la protrazione dei vantaggi per il preponente, anche dopo la cessazione del rapporto di agenzia, sono in re ipsa”.[9]
______________________________
[1] Articolo riformato con D.Lgs. n. 65/1999, con il quale il legislatore ha recepito i principi della Direttiva europea n. 86/653 e, in particolare, di cui all’art. 8 che così dispone: “Per un'operazione commerciale conclusa dopo l'estinzione del contratto di agenzia, l'agente commerciale ha diritto alla provvigione; a) se l'operazione è dovuta soprattutto al risultato dell'attività da lui svolta durante il contratto di agenzia e se l'operazione è conclusa entro un termine ragionevole dopo l'estinzione del contratto, o b) se, conformemente alle condizioni di cui all'articolo 7, l'ordinazione effettuata dal terzo è stata ricevuta dal preponente o dall'agente commerciale prima dell'estinzione del contratto di agenzia.”
[2]Cfr. Tribunale di Rimini, 22.9.2004, n. 238 che ha escluso il diritto dell’agente alle provvigioni in caso di proroghe delle offerte di fornitura, stante l’assenza del preponderante intervento promozionale dell’ex agente. Sul punto cfr. VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 281, 2015, CEDAM.
[3] La giurisprudenza ha considerato ragionevole anche un termine di sei mesi (Cass. Civ. 9.2.2006) e in taluni casi, tale termine si è esteso addirittura a due anni (cfr. Cass. Civ. 16.1.2013 in cui la Corte ha ritenuto ragionevole il termine biennale delle carte di fidelizzazione vendute grazie all’attività di promozione dell’agente, considerando quindi le vendite di carburante effettuate successivamente alla risoluzione del rapporto imputabili alla prestazione dell’agente.
[4] Art. 6, ult. comma AEC 2014 Industria: “L’agente o rappresentante ha diritto alla provvigione sugli affari proposti e conclusi anche dopo lo scioglimento del contratto, se la conclusione è effetto soprattutto dell’attività da lui svolta ed essa avvenga entro un termine ragionevole dalla cessazione del rapporto. A tal fine, all’atto della cessazione del rapporto, l’agente o rappresentante relazionerà dettagliatamente la preponente sulle trattative commerciali intraprese, ma non concluse, a causa dell’intervenuto scioglimento del contratto di agenzia.
Qualora, nell’arco di sei mesi dalla data di cessazione del rapporto, alcune di tali trattative vadano a buon fine, l’agente avrà diritto alle relative provvigioni, come sopra regolato. Decorso tale termine, la conclusione di ogni eventuale ordine, inserito o meno nella relazione dell’agente, non potrà più essere considerata conseguenza dell’attività da lui svolta e non sarà quindi riconosciuta alcuna provvigione. Sono fatti comunque salvi gli accordi fra le parti, che prevedano un termine temporale diverso o la ripartizione della provvigione fra gli agenti succedutisi nella zona ed intervenuti per la promozione e conclusione dell’affare.”
[5] L’art. 1748 comma 3 c.c., sulle provvigioni spettanti per affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto è interamente derogabile: a favore Saracini-Toffoletto, Il contratto di agenzia. Commentario, 2014, GIUFFRÈ e Bortolotti, opera cit., pag. 276; contrario, Trioni, che ritiene che tale norma non è inderogabile, posto che il terzo comma dell’art. 1748 c.c., diversamente dal secondo e quarto, non prevede espressamente la salvezza dei patti contrari.
[6] Cfr. sul punto BORTOLOTTI, Concessione di Vendita, Franchising e altri contratti di distribuzione, pag. 8, 2007, CEDAM.
[7] Per maggiori approfondimenti cfr. Giulia Cecconi, Le provvigioni sui contratti di durata, in Agenti e rappresentanti di commercio, 1/2019, AGE EDITRICE.
[8] Tribunale di Grosseto, sentenza n. 269 del 2018.
[9] Cass. Civ. sez. lav. n. 24776 del 2013.
Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?
Quando si parla di vendite parallele, ci si riferisce alle importazioni che si affiancano a quelle effettuate da un importatore “ufficiale”, ossia territorialmente competente[1]: i commercianti paralleli entrano nel mercato riservato a distributori esclusivi, senza avere accesso diretto al fornitore, che appunto alimenta e fornisce unicamente i rivenditori autorizzati.
Il commercio parallelo, nel corso degli anni ha assunto forme assai diversificate e spesso ha permesso il sorgere di reti commerciali “alternative”, che si sono affiancate a quelle ufficiali impostate dal produttore; a volte sono alimentate dai distributori esclusivi stessi, che avendo acquistato la merce dal produttore, trovano più conveniente rivenderla a commercianti paralleli, con i quali hanno instaurato dei rapporti commerciali; altre volte i commercianti paralleli si procurano i beni presso rivenditori al dettaglio di un altro paese, ove i prezzi di mercato sono più bassi.[2]
1. È lecito un sistema di vendita esclusivo che blocca la distribuzione parallela?
La normativa comunitaria, si è sin dal principio confrontata con tale fenomeno ed ha dovuto cercare di trovare un bilanciamento tra, da un lato, il principio del libero scambio delle merci e, dall’all’altro lato, gli interessi commerciali dei singoli produttori di suddividere i diversi mercati europei tramite la nomina di concessionari esclusivi. L’impostazione della Commissione è stata da sempre, quella di permettere al produttore di creare delle reti tramite la nomina di concessionari esclusivi, affinché questi potesse gestire con maggiore facilità i diversi mercati europei. Il “compromesso” che è stato raggiunto, è stato quello di creare una netta linea di demarcazione tra le forme di distribuzione esclusiva “aperta”, considerate in linea di principio ammissibili, e le c.d. esclusive “chiuse”, ritenute quasi sempre non autorizzate[3].
Le prime forme si contraddistinguono dal fatto che il concessionario ottiene il diritto di essere l’unico soggetto a venire rifornito dal produttore in un determinato territorio. In ogni caso, la posizione che viene a questi garantita non è di “monopolio”, posto che gli importatori paralleli, nelle modalità e con i limiti che verranno di seguito descritti, potranno acquistare la merce da soggetti terzi (grossisti o concessionari di altre zone), per poi, eventualmente, rivenderli anche nel territorio esclusivo del concessionario.
Contrariamente, l’esclusiva “chiusa” è caratterizzata dal fatto che al concessionario viene garantita una protezione territoriale perfetta e ciò tramite l’imposizione a tutti i distributori della rete di non rivendere a soggetti al di fuori dalla loro zona e con l’ulteriore obbligo di imporre tale divieto anche ai loro acquirenti e così via.
Tale impostazione è stata assunta nella (ormai lontana) decisione Grundig[4], alla quale la Commissione non si è mai allontanata, ove è stato appunto ritenuto contrario ai principi del mercato unico europeo, la protezione assoluta dei concessionari e la creazione di distribuzioni esclusive chiuse, tramite, ad es[5]:
- divieto di esportare imposto dai fornitori ai distributori;
- approvvigionare commercianti noti per la loro attività di rivendita al di fuori delle zone stabilite;
- differenziazione dei prezzi in funzione della destinazione;
- riduzione o vera e propria soppressione degli sconti ai grossisti che avessero effettuato esportazioni indesiderate[6];
- riduzione delle quantità abitualmente cedute ai grossisti, con l’intento di scoraggiare l’esportazione parallela.
La Corte ha quindi ritenuto, non solo che i contratti di distribuzione con protezione territoriale assoluta rientrano nel divieto dell’art. 101, § 1 TFUE, ma addirittura che tali accordi sono vietati unicamente sulla base del loro oggetto restrittivo, senza che sia necessario effettuare alcuna indagine di mercato, atta a verificare gli effetti che tali divieti abbiano effettivamente sul mercato.
2. Il Regolamento 330/2010: vendite attive e passive.
L’impostazione della Corte è stata confermata anche dal Regolamento 330/2010, sulle vendite verticali. Il Regolamento, da un lato, conferisce la facoltà di suddividere il mercato tramite la concessione di esclusive aperte[7], dall’altro lato, prevede all’art. 4, let. b) la validità di clausole contrattuali che impongono agli importatori il divieto di vendite attive [8] (e non passive[9]) nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservati ad altri distributori. Importante sottolineare il fatto che l’eccezione non si limita al divieto di vendite attive nel territorio esclusivo, ma copre anche il divieto di vendite alla clientela esclusiva, cioè quella che il fornitore si riserva, o che ha riservato ad un altro acquirente.
Il fornitore, pertanto, non può limitarsi a vietare al distributore di effettuare vendite fuori zona o ad un gruppo di clienti, posto che il divieto, per essere legittimo, deve riferirsi a vendite attive in una zona o a clienti riservati in esclusiva ad un differente distributore, ovvero al fornitore stesso.
Il concedente potrà, pertanto, impedire al proprio concessionario esclusivo di assumere iniziative miranti a conquistare parti di mercato in zone diverse da quelle loro assegnate; in ogni caso, il divieto di vendere fuori zona non può essere imposto, per le vendite passive, ossia la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti non appartenenti alla zona esclusiva.
3. Le vendite su internet e gli impatti sulle vendite parallele.
Il fenomeno della distribuzione parallela si è certamente sviluppato con l’avvento di Internet. Il web essendo una piattaforma che, per definizione, può essere visitata “worldwide”, ha aumentato sensibilmente le potenzialità dei singoli anelli della catena distributiva di essere visibili (e, quindi, vendere) in territori riservati in esclusiva ad altri soggetti (sul tema cfr. Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online? Vendite attive, vendite passive e geoblocking.).
Seppure ci siano delle sostanziali differenze tra vendite online e vendite offline, si può certamente affermare che i principi esposti al paragrafo precedente si applicano indifferentemente ad entrambe le tipologie di mercato. I poteri ed i limiti del produttore di vietare ed indirizzare le vendite dei propri concessionari sono i medesimi per il commercio tradizionale e quello elettronico: essenziale sarà pertanto comprendere, anche in tale contesto, la distinzione delle vendite attive, rispetto alle passive.
Secondo gli Orientamenti della Commissione, la mera esistenza di un sito Internet deve essere considerata, in linea di principio, come una forma di vendita passiva. Si legge infatti:
“se un cliente visita il sito Internet di un distributore e lo contatta, e se tale contatto si conclude con una vendita, inclusa la consegna effettiva, ciò viene considerato come una vendita passiva. Lo stesso avviene se un cliente decide di essere informato (automaticamente) dal distributore e questo determina una vendita.” [10]
Contrariamente, deve considerarsi vendita attiva:
“La pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti [...]. I banner che mostrino un collegamento territoriale su siti Internet di terzi […] e, in linea generale, gli sforzi compiuti per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti costituisce una vendita attiva in tale territorio o a tale gruppo di clienti [ivi incluso] il pagamento di un compenso ad un motore di ricerca o ad un provider pubblicitario on-line affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie specificamente agli utenti situati in un particolare territorio.”
L’allargamento sensibile delle vendite tramite internet ha avuto l’effetto di aprire spazi considerevoli alla concorrenza intra-brand ed alla distribuzione parallela e ciò è stato certamente favorito anche dalla giurisprudenza europea, tendenzialmente favorevole all’utilizzo di tale strumento anche da parte dei concessionari ed intermediari del fornitore.
Invero, a seguito delle sentenze Pierre Fabre del 13.10.2011[11], un divieto assoluto ai distributori dell’utilizzo di internet per la distribuzione dei prodotti acquistati è da considerarsi sostanzialmente inammissibile. Un limite a tale potere dispositivo è stato imposto dalla sentenza del 6 dicembre 2017 Coty Germany GmbH[12], ove la Corte ha chiarito che in un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso, un produttore (in questo caso Coty) è autorizzato ad imporre al proprio distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite internet, ma a condizione che tale attività sia realizzata in modo da preservare la connotazione lussuosa dei prodotti.
Da ultimo è intervenuta la più recente decisione Guess del dicembre 2018[13], con cui la Commissione ha condannato la casa madre ad una sanzione di 40 milioni di euro, per avere imposto ai dettaglianti un divieto di vendere prodotti contrattuali tramite internet o qualsiasi altro sistema elettronico o informatico, senza il previo consenso scritto di Guess stessa.
Sempre legata ad internet è la questione – che richiederebbe da sola un approfondimento molto più ampio – legata al fatto se un produttore può direttamente vendere su una piattaforma online prodotti a prezzi inferiori rispetto a quelli consigliati ai propri concessionari. Ci si domanda, infatti, se tale comportamento possa essere considerato contrario di esecuzione del contratto secondo buona fede ex art. 1375 c.c. In merito non risulta che la giurisprudenza italiana si sia ancora espressa; ci si limita, per il momento, a consigliare di prevedere in maniera chiara e precisa tale fattispecie nel contratto di concessione, potendo, in caso contrario, tale comportamento dare adito a controversie molto complesse e gravose per entrambe le parti.[14]
4. Si può evitare la distribuzione parallela, creando un sistema di distribuzione selettiva?
Una modalità per evitare il crearsi di una distribuzione parallela potrebbe essere la creazione di una rete distributiva selettiva, posto che, in tale tipologia di distribuzione, il produttore può pretendere che i propri beni possano essere acquistati solamente da determinati intermediari, che rispettano i requisiti di forma e qualità dallo stesso imposti (cfr. La distribuzione selettiva. Una breve panoramica: rischi e vantaggi). Ne consegue che, in un sistema di distribuzione selettiva senza falle, i prodotti non vengono in possesso di intermediari o rivenditori commerciali non ammessi alla rete. (cfr. Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).
In ogni caso, anche tale sistema ha dei vantaggi, degli svantaggi e dei limiti; in primo luogo, può essere attuato solamente per i prodotti di alta qualità e tecnologicamente sviluppati.[15]
Inoltre, l’art. 4 d) del Regolamento, prevede comunque delle restrizioni al potere direttivo del produttore, il quale non potrà impedire le “forniture incrociate tra distributori all’interno di un sistema di distribuzione selettiva, ivi inclusi i distributori operanti a differenti livelli commerciali.” Tale libertà, per ogni membro appartenente alla rete selettiva, di approvvigionarsi senza alcun ostacolo presso gli altri membri, costituisce la necessaria contropartita dell’esclusione di reti distributive parallele. Gli Orientamenti prevedono al punto 58, che:
“un accordo o una pratica concordata non possono avere come oggetto diretto o indiretto quello di impedire o limitare le vendite attive o passive dei prodotti contrattuali fra i distributori selezionati, i quali devono rimanere liberi di acquistare detti prodotti da altri distributori designati della rete, operanti allo stesso livello o a un livello diverso della catena commerciale. La distribuzione selettiva non può pertanto essere combinata con restrizioni verticali volte ad obbligare i distributori ad acquistare i prodotti oggetto del contratto esclusivamente da una fonte determinata.”
Da ultimo, ma non meno importante, si rileva che, seppure in una distribuzione selettiva, “il produttore può imporre l’obbligo di non vedere a soggetti (diversi dagli utilizzatori finali) non appartenenti alla rete” ex art. 4 lett. b), iii), molto spesso, nella pratica, molti produttori distribuiscono in via "selettiva" soltanto nei mercati più importanti, riservando, contrariamente, un sistema “classico” (ossia tramite un importatore esclusivo) alle altre zone. In tal caso, il produttore non può imporre il divieto di effettuare vendite passive, nei confronti dei rivenditori appartenenti alle zone in cui non esiste il sistema selettivo, ma unicamente vietare allo stesso, ex art. 4 let. b) i), le vendite attive.
È comunque fatto salvo il diritto del produttore, che ha legittimamente adottato un sistema di distribuzione selettiva al fine di tutelare i prodotti contraddistinti dal marchio, di agire nei confronti dei distributori paralleli, le cui modalità di rivendita siano tali da arrecare pregiudizio all’immagine di lusso e prestigio - che il produttore cerca di difendere proprio attraverso l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva - , o comunque che sussista un effetto confusorio circa l’esistenza di un legame commerciale tra il titolare del marchio e il rivenditore non autorizzato. In merito, si evidenziano due recenti ordinanze del Tribunale di Milano (cfr. La vendita online da parte di distributori non autorizzati. I casi Amazon, L’Oréal e Sisley). [16]
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[1] Cfr. definizione da Dizionari Online Simone https://www.simone.it/newdiz/newdiz.php?action=view&id=736&dizionario=11
[2] Sul punto cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 403, 2018, UTET.
[3] Sul punto cfr. Bortolotti, I contratti di distribuzione, pag. 690, 2016, Wolters Kluwer.
[4] Decisione Grundig-Costen, 23.9.1964.
[5] Sul punto cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 383, 2018, UTET.
[6] In merito la Commissione si è espressa nel caso Distillers (1978), ove la Commissione ha sottolineato il fatto che gli sconti possono essere utilizzati per disciplinare, in via indiretta, i flussi di esportazione “stabilendo che nei confronti dei rivenditori britannici della DCL che esportano alcolici verso altri paesi della CEE il prezzo è diverso da quello che viene praticato quando gli alcolici sono rivenduti per il consumo nel mercato nazionale, e riservando inoltre gli sconti di prezzo unicamente alle vendite di alcolici destinati ad essere rivenduti e consumati nel Regno Unito, restringono la libertà dei suddetti clienti di rivendere i prodotti in questione in un altro Paese della CEE (…).
L’inapplicabilità degli sconti alle vendite di alcolici destinati all’esportazione e l’applicazione, nei confronti degli stessi clienti, di prezzi diversi per gli alcolici destinati all’esportazione e per quelli destinati al consumo nel Regno Unito, costituiscono un chiaro tentativo di impedire le importazioni parallele dal Regno Unito negli altri paesi della CEE ed equivalgono pertanto a un divieto espresso di esportazione (n. 2, p. 25).
[7] Importante comunque sottolineare il fatto, che il Regolamento 330/2010, contrariamente al precedente 2790/1990, non menziona la clausola di esclusiva “aperta”, ma la stessa risulta esentata “automaticamente” in base al principio della liceità di tutte le clausole non espressamente vietate, statuito all’art. 2 del Regolamento.
[8] Le Line Guida della Commissione (LGC o Orientamenti) al punto 51, definiscono vendite attive: “il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso mediante l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via Internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio. La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio.”
[9] Le LGC, punto 51, definiscono vendite passive: “la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio. Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori
[10] LGC n. 52
[11] C-439/09, Pierre Fabre del 13.10.2011.
[12] C-230/16, Coty Germany del 6.12.2017.
[13] https://www.bbmpartners.com/news/La-decisione-Guess-della-Commissione-Europea-Una-prima-analisi
[14] Si rimanda in materia Dr. Thume “Paralleler Online-Vertrieb des Herstellers im Spannungsfeld seiner Dispositionsfreiheit und Treuepflicht”, Betriebs-Berater, 15.2018, pag. 770.
[15] Ciò significa che l’applicazione di tale sistema a tipologie di prodotti non “adeguate”, comporta il rischio, di una (seppure ipotetica) revoca dell’esenzione da parte della Commissione, ovvero dell’Autorità garante, per gli accordi che producano effetti esclusivamente sul mercato interno. Sul tema cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell'Unione Europea, 2018, pag. 405, UTET.
[16] Ordinanze del 19 novembre 2018 e 18 dicembre 2018 del Tribunale di Milano. https://sistemaproprietaintellettuale.it/notizie/angolo-del-professionista/13754-distribuzione-selettiva-di-cosmetici-di-lusso-il-tribunale-di-milano-chiarisce-i-presupposti-per-l-esclusione-del-principio-dell-esaurimento-del-marchio.html
La distribuzione selettiva. Una breve panoramica: rischi e vantaggi.
Determinati prodotti, in funzione delle loro caratteriste intrinseche (si pensi ad esempio al settore del lusso, ovvero a prodotti tecnicamente molto complessi), spesso necessitano di un sistema di rivendita più selezionato e curato rispetto ai prodotti di largo consumo.
In tali casi, il produttore è portato, non tanto a puntare sulla vastità e capillarità della propria rete vendita, quanto a prediligere una limitazione dei canali commerciali, preferendo affidare i propri prodotti ad un ristretto numero di rivenditori specializzati, scelti in funzione di determinati criteri oggettivi dettati dalla natura dei prodotti: competenza professionale (per quanto riguarda gli aspiranti distributori),[1] qualità del servizio offerto, ovvero prestigio e cura dei locali nei quali i rivenditori dovranno svolgere la loro attività.[2]
1. Definizione e breve panoramica.
Per distribuzione selettiva si intende appunto un sistema di distribuzione in cui i prodotti passano esclusivamente dalle mani del produttore a quelle dei rivenditori autorizzati, ossia a quegli intermediari che rispettano i requisiti di forma e qualità richiesti dal produttore stesso. Il Regolamento UE 330/2010 sugli accordi verticali definisce, a tal fine, la distribuzione selettiva come:
“un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati sulle base di criteri specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema.”
Secondo la Corte, una distribuzione selettiva è conforme all’art. 101 § 3 del Trattato (e non ricade nel divieto generale fissato dal § 1 di suddetto articolo), essenzialmente se sussistono tre principi fondamentali:
- “la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di indole qualitativa, riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore del suo personale e dei suoi impianti”,
- che “questi requisiti siano richiesti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali”,
- e che “vengano valutati in modo non discriminatorio”.[3]
In determinati casi, il produttore può aggiungere un’ulteriore barriera nella selezione dei soggetti che possono aderire alla propria rete selettiva, potendo questi valutare di imporre una supplementare restrizione di carattere quantitativo, optando così per non ammettere automaticamente alla rete tutti i rivenditori che presentano gli standards richiesti, ma effettuando altresì delle limitazioni nel numero dei soggetti riconosciuti, spesso calibrate tenendo conto delle potenzialità economiche dei differenti mercati in qui vengono venduti i prodotti contrattuali.[4]
La Giurisprudenza Europea ha concesso l’esenzione per sistemi di distribuzione selettiva quantitativa, riconoscendo che la restrizione presenta il carattere dell’indispensabilità richiesto dall’art. 101 § 3 del Trattato, in forza di un principio prevalentemente economico: ha ritenuto tale sistema distributivo legittimo, ogni volta che l’ammissione al sistema selettivo di tutti i rivenditori qualificati abbia un impatto negativo sulla redditività della rete vendita, posto che “ridurrebbe ad alcune unità l’anno le possibilità di vendita di ognuno di questi.”[5] Si richiama qui brevemente il Caso Vichy,[6] in cui il produttore aveva riservato i prodotti alle sole farmacie di determinati prodotti cosmetici.
La Commissione ha ritento che si trattasse di un sistema distributivo quantitativo, in ragione del fatto che in alcuni Paesi l’accesso alla professione di farmacista era soggetto ad un numero chiuso. Ancora gli Orientamenti sulle restrizioni verticali (n. 175)[7], fanno ricadere nella restrizione quantitativa, l’imposizione al fornitore di realizzare un fatturato minimo, stabilito dal fornitore, limitando così in via indiretta di accedere alla rete tutti i soggetti che non riescono a raggiungere la soglia di fatturato fissata.
Con riferimento alla tipologia di prodotti per i quali può essere giustificato il ricorso ad un sistema selettivo, il Regolamento 330/2010 non fa alcun cenno in merito, poiché si limita a dare una definizione di tale sistema. In ogni caso, una risposta si ritrova all’interno degli Orientamenti della Commissione, ove al n. 176, viene affermato che:
“se le caratteristiche del prodotto non richiedono una distribuzione selettiva […], tale sistema di distribuzione non comporta generalmente vantaggi in termini di efficienza tali da compensare una notevole riduzione della concorrenza all’interno del marchio. Se si verificano effetti anticoncorrenziali sensibili, è probabile che il beneficio dell’esenzione per categoria venga revocato”.
Si può, quindi, affermare che la distribuzione selettiva è riservata solamente a prodotti di alta qualità e tecnologicamente sviluppati; ciò significa che l’applicazione di tale sistema a tipologie di prodotti non “adeguate”, comporta il rischio, di una (seppure ipotetica) revoca dell’esenzione da parte della Commissione, ovvero dell’Autorità garante, per gli accordi che producano effetti esclusivamente sul mercato interno.[8]
Andiamo qui di seguito ad analizzare brevemente quelle che sono le peculiarità di un sistema distributivo selettivo.
2. Distribuzione selettiva e divieto di vendere a soggetti esterni alla rete.
Il primo elemento è quello collegato è sicuramente al fatto che in un sistema distributivo, il produttore può imporre l’obbligo di non vendere a soggetti (diversi dagli utilizzatori finali) non appartenenti alla rete (art. 4 lett. b), iii)).[9]
Tale vantaggio, ad ogni modo, è controbilanciato dal divieto imposto al fornitore dall’art. 4 lett. c), di limitare la libertà di effettuare “vendite attive e passive agli utenti finali da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva operante nel commercio al dettaglio.”
Tale divieto si discosta da quanto normalmente previsto, ex art. 4 lett. b) i), per i sistemi di distribuzione non selettiva, che permette al fornitore di vietare ai propri rivenditori unicamente vendite attive in territori o a gruppi riservati in esclusiva ad altri intermediari.
Ciò premesso, si fa presente che molto spesso, nella pratica, molti produttori distribuiscono in via "selettiva" soltanto nei mercati più importanti, riservando, contrariamente, un sistema “classico” (ossia tramite un importatore esclusivo) alle altre zone. In tal caso, il produttore non può imporre il divieto di effettuare vendite passive, nei confronti dei rivenditori appartenenti alle zone in cui non esiste il sistema selettivo, ma unicamente vietare allo stesso, ex art. 4 let. b) i), le vendite attive (sul punto cfr. Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).
3. La vendita su internet e distribuzione selettiva.
La conseguenza che nel sistema selettivo non si possa impedire ad un dettagliante, appartenente alla rete, di promuovere i prodotti ed effettuare pubblicità, al di fuori della propria zona, verso gli utilizzatori finali, ha certamente un effetto dirompente, soprattutto se associato alle vendite online (in tema cfr. anche “Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online?”): è chiaro che, stante la trasversalità di internet, concedere la facoltà ad un dettagliante di effettuare vendite anche al di fuori del proprio territorio, ha un impatto assai importante (si pensi solamente alla complessità di gestire una politica dei prezzi). Se ciò viene associato al fatto che con il nuovo regolamento 302/2018 sul cd. Geoblocking, l'UE ha impedito i blocchi geografici ingiustificati basati sulla nazionalità, sul luogo di residenza o sul luogo di stabilimento dei clienti nell’ambito del mercato interno. [10]
Ciò ha spinto molti produttori a vietare ai membri della rete l’utilizzo di internet. Sulla legittimità del produttore di impedire ai propri rivenditori/dettaglianti di vendere online, si è sviluppata una corrente giurisprudenziale europea piuttosto articolata ed assai complessa, la cui analisi richiederebbe uno studio molto approfondito. Al fine di consentire al lettore di avere una panoramica più ampia su tale tematica, si riprendono qui brevemente quelle che sono le pronunce più importanti degli ultimi anni.
La prima della “serie” è stata la sentenza del 2011 della Corte, nel Caso Pierre Fabre, ove è stato affermato che un divieto assoluto di vendere su Internet, nel caso in cui non sia oggettivamente giustificato, costituisce una restrizione per oggetto che esclude l’applicazione del Regolamento di esenzione per categoria n. 330/2010.[11]
È seguita la sentenza del 2017, nel caso Coty Germany, in cui è stata (anche) sancita la compatibilità con l’articolo 101, di una clausola contrattuale
“che vieta ai distributori autorizzati di un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso finalizzato, primariamente, a salvaguardare l’immagine di lusso di tali prodotti di servirsi in maniera riconoscibile di piattaforme terze per la vendita a mezzo Internet dei prodotti oggetto del contratto, qualora tale clausola sia diretta a salvaguardare l’immagine di lusso di detti prodotti, sia stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio, e sia proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare.”[12]
Da ultimo è intervenuta la più recente decisione Guess del dicembre 2018, con cui la Commissione ha condannato la casa madre ad una sanzione di 40 milioni di Euro, per avere imposto ai dettaglianti un divieto di vendere prodotti contrattuali tramite internet o qualsiasi altro sistema elettronico o informatico, senza il previo consenso scritto di Guess stessa.[13]
4. Le vendite incrociate all’interno della rete di distribuzione selettiva.
L’art. 4 lett. d) del Regolamento vieta “la restrizione delle forniture incrociate tra distributori all’interno di un sistema di distribuzione selettiva, ivi inclusi i distributori operanti a differenti livelli commerciali”.
Tale disposizione conferisce ai membri della rete distributiva la libertà di vendere ad altri membri della rete; ciò al fine di permettere almeno all’interno di un sistema “chiuso”, la massima libertà di circolazione.
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[1] Si pensi alla decisione Grundig approvata nel 1985 dalla Commissione, in cui si richiedeva la presenza “di personale qualificato e di un servizio esterno con la competenza tecnica necessaria per assistere e consigliare la clientela”, nonché “l’organizzazione tecnica necessaria per l’immagazzinamento e il tempestivo rifornimento degli acquirenti”; “presentare ed esporre i prodotti Grundig in maniera rappresentativa in locali appositi, separati dagli altri reparti, e il cui aspetto rispecchi l’immagine di mercato di Grundig”.
[2] Sul punto cfr. PAPPALARDO, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 409, UTET, 2018.
[3] Sentenza Metro I, 25.10.1977 e causa C-31/80, L’Oréal/ PVBA. Tale orientamento è stato confermato anche dagli Orientamenti della Commissione al n. 175, che dispongono che “In genere, si ritiene che la distribuzione selettiva basata su criteri puramente qualitativi non rientri nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, in quanto non provoca effetti anticoncorrenziali, purché vengano soddisfatte tre condizioni. In primo luogo la natura del prodotto in questione deve rendere necessario un sistema di distribuzione selettiva nel senso che un tale sistema deve rappresentare un requisito legittimo, in considerazione delle caratteristiche del prodotto in questione, per conservarne la qualità e garantirne un utilizzo corretto. In secondo luogo, la scelta dei rivenditori deve avvenire secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa stabiliti indistintamente e resi disponibili per tutti i rivenditori potenziali e applicati in modo non discriminatorio. In terzo luogo i criteri stabiliti non devono andare oltre il necessario”
[4] Sul punto cfr. caso Omega, decisione della Commissione del 28.10.1970 e caso BMW del 23.12.1977.
[5] Caso Omega, decisione della Commissione del 28.10.1970
[6] Caso Vichy, decisione della Commissione del 27.2.1992
[7] “La distribuzione selettiva quantitativa aggiunge ulteriori criteri di selezione che limitano in maniera più diretta il numero potenziale di rivenditori, imponendo per esempio un livello minimo o massimo di acquisti, fissando il numero di rivenditori, ecc.”
[8] Sul punto cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, pag. 720, Wolters Kluwer; Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell'Unione Europea, 2018, pag. 405, Wolters Kluwer.
[9] A tal proposito, si richiama quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel caso Metro-Saba I, sentenza del 25.10.1977, al par. 27 “Qualsiasi sistema di vendita fondato sulla selezione dei punti distribuzione implica inevitabilmente – altrimenti non avrebbe senso – l’obbligo per i grossisti che fanno parte della rete, di rifornire solo i rivenditori autorizzati”.
[10] Con il nuovo regolamento 302/2018 sul cd. geoblocking, recante misure volte a impedire i blocchi geografici ingiustificati e altre forme di discriminazione basate sulla nazionalità, sul luogo di residenza o sul luogo di stabilimento dei clienti nell’ambito del mercato interno. Tale regolamento (si accenna qui solo brevemente), si propone di impedire i blocchi geografici ingiustificati o altre forme di discriminazione basate direttamente o indirettamente sulla nazionalità, sul luogo di residenza o stabilimento dei clienti: il regolamento cancella infatti il blocco, ma non obbliga a vendere fuori dal proprio paese o ad avere prezzi uguali per tutta l’Europa.
[11] Caso Pierre Fabre, sentenza del 13.10.2011
[12] Caso Coty Germany, sentenza del 6.12.2017.
[13] https://www.bbmpartners.com/news/La-decisione-Guess-della-Commissione-Europea-Una-prima-analisi
Indennità di fine rapporto dell'agente. Come si calcola se non si applicano gli AEC?
Nei casi in cui al rapporto di agenzia non si applichino gli Accordi Economici Collettivi, comprendere se (e in che entità) sia dovuta all’agente l’indennità di fine rapporto non è per nulla agevole .
Contrariamente agli AEC, che prevedono un preciso calcolo che permette alle parti di quantificare l’indennità di fine rapporto, il codice civile prevede unicamente un massimale per il livello di indennità, senza fornire orientamenti precisi circa il metodo di calcolo
L'indennità di fine rapporto è stata introdotta a livello europeo dalla direttiva 86/653CEE, poi recepita dal nostro ordinamento da ultimo con la riforma del dlgs. 65/1999, che ha novellato l'attuale testo dell’art. 1751 c.c. che così dispone:
“All’atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni:
- L’agente abbia procurato nuovo clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti;
- Il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
- Il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.”
Il Giudice deve quindi, in prima analisi riscontrare sulla base delle risultanze istruttorie, se l’agente abbia aumentato la clientela e/o gli affari dell’agente e, quindi, determinare quale importo debba essergli dovuto, giudicando secondo equità.
Nei casi in cui al rapporto di agenzia non si applichino gli Accordi Economici Collettivi, comprendere se (e in che entità) sia dovuta all’agente l’indennità di fine rapporto non è per nulla agevole .
Contrariamente agli AEC, che prevedono un preciso calcolo che permette alle parti di quantificare l’indennità di fine rapporto, il codice civile prevede unicamente un massimale per il livello di indennità, senza fornire orientamenti precisi circa il metodo di calcolo
- Leggi anche: Indennità di fine rapporto: art. 1751 c.c. ed AEC a confronto.
Si vanno qui di seguito ad analizzare brevemente quelli che sono i criteri indicati dal Codice civile.
1. L'apporto di clientela da parte dell'agente.
L’indennità di fine rapporto ex art. 1751 c.c. è indubbiamente finalizzata a premiare l’attività di promozione e sviluppo della clientela del preponente. Per tale motivo, deve considerarsi esclusa dall’ambito di applicabilità di tale norma, l’attività di reclutamento e coordinamento di agenti, posto che quest’ultima, seppure rilevante e molto importante sul piano organizzativo, ha natura esclusivamente strumentale ed accessoria rispetto a quella di potenziamento della clientela.[1]
Seguendo tale ragionamento, neppure il mero incremento del fatturato da parte dell’agente, può considerarsi sufficiente per provare l’apporto di nuovi clienti o lo sviluppo sostanziale di quelli già esistenti all’inizio del rapporto:[2] non è bastevole che l’agente dimostri (cfr. onere della prova nel contratto di agenzia) l’incremento delle proprie provvigioni negli anni, se altresì non indica diligentemente i clienti nuovi che ha apportato. Si legge in giurisprudenza:
“la domanda volta al pagamento dell’indennità ex art. 1751 c.c. non può trovare accoglimento nell’ipotesi in cui il ricorrente dia genericamente atto in ricorso della ricorrenza dei relativi presupposti, tuttavia omettendo di dedurre puntualmente in ordine al volume di affari gestito per ogni singolo cliente, così come di specificare gli affari conclusi, il valore complessivo dei contratti, l’eventuale incremento rispetto agli affari conclusi con lo stesso cliente nell’anno precedente, tralasciando del tutto di indicare quali clienti abbia personalmente seguito.”[3]
E ancora:
“L’agente che agisce ex art. 1751 c.c. deve provare pima di tutto di avere apportato nuova clientela alla casa mandante, o quanto meno, di avere determinato un incremento del fatturato relativo ai clienti che, prima dell’inizio del rapporto di agenzia, già trattavano affari con la stessa.”[4]
Quanto alla definizione di “nuovo cliente”, si ricordare che nel 2016 è intervenuta la Corte di Giustizia europea,[5] interrogata circa la possibilità di riconoscere come tali, soggetti giuridici che già precedentemente il conferimento del mandato di agenzia, avevano instaurato rapporti commerciali con la casa mandante, ma per prodotti differenti rispetto a quelli oggetto del contratto di agenzia. Nello caso di specie, l’agente aveva ricevuto mandato per la vendita di montature per occhiali di marchi differenti rispetto a quelli che erano stati già commercializzati da parte del preponente; si domandava pertanto alla Corte se la vendita di tali nuovi prodotti a clienti già esistenti, potesse rientrare nella definizione civilistica[6] di “nuovo cliente”. La Corte, si espresse affermando che;
“devono essere considerati nuovi clienti ai sensi di detta disposizione, sebbene questi intrattenessero già rapporti commerciali con il preponente in merito ad altre merci, qualora la vendita delle prime merci realizzata dall’agente stesso gli abbia imposto di porre in essere rapporti commerciali specifici, cosa che spetta al giudice del rinvio accertare.”
2. Vantaggi per il preponente derivanti dall'attività svolta dall'agente.
La seconda condizione prevista dall’art. 1751 c.c. è che “il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.” Quando si analizza tale condizione, bisogna certamente comprendere a quale periodo temporale bisogna fare riferimento per verificare la sussistenza o meno dei vantaggi. Secondo la migliore dottrina[7] il dettato normativo è abbastanza chiaro e si riferisce alla situazione esistente al momento della cessazione del rapporto; la giurisprudenza, contrariamente, non è univoca in merito, e si registra un orientamento opposto, che ritiene necessario verificare se i vantaggi sussistono e permangono anche negli anni successivi ed escludendo, in tal senso, l’indennità, qualora l’agente non sia in grado di provare giudizialmente la “fidelizzazione” dei clienti anche a seguito dello scioglimento del rapporto.[8]
Certamente non può incidere negativamente per l’agente la scelta personale del preponente di optare per cedere ad altri l'azienda (per un prezzo indubbiamente determinato, oltre che dal marchio, anche dall'avviamento, costituito essenzialmente dal portafoglio clienti), salvo, ovviamente, che non venga accertato che l'incremento di clientela sia dipeso da fattori esterni all'agente.[9]
Deve, invece, considerarsi sussistente la condizione, ove i contratti conclusi dall’agente siano contratti di durata, in quanto lo sviluppo dell’avviamento e i vantaggi per il preponente, anche successivamente lo scioglimento del rapporto, sono in re ipsa.[10]
3. La determinazione dell'indennità di fine rapporto secondo equità.
Una volta accertata l’esistenza dei primi due requisiti, il Giudice dovrà quantificare l’indennità secondo equità. Come si è già accennato, ai fini della determinazione del quantum, il Giudice è tenuto a verificare il rispetto del requisito di equità prescritto dall'art. 1751 c.c., tenuto conto di tutte le circostanze del caso ed in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.
È interessante sottolineare che, mentre la legge individua chiaramente i requisiti perché possa essere riconosciuta all’agente l’indennità, per la quantificazione secondo equità, il riferimento normativo non è tassativo e riguarda tutte “le circostanze del caso”, individuando, unicamente a titolo esemplificativo, il riferimento alle provvigioni che l’agente perde e che risultino dagli affari con i clienti.[11] A tal riguardo, la Giurisprudenza ritiene che il Giudice deve:
“avere riguardo a tutti quegli elementi che sono idonei a pervenire ad una adeguata personalizzazione dei quantum spettante all’agente”[12] e “possa considerarsi o no ‘equa’, nel senso di compensativa anche del particolare merito dell’agente emergente dalle [emergenti] circostanze di fatto.”[13]
“Ove non la ritenga congrua, in mancanza di una specifica disciplina, deve riconoscere all'agente il differenziale necessario per riportarla ad equità.”[14]
È chiaro che l’equità è un principio difficilmente declinabile da un punto di vista pratico. Ne consegue che la mancata applicazione degli AEC al rapporto, comporta certamente una maggiore incertezza in merito alla quantificazione dell’indennità di fine rapporto, posto che la stessa è demandata, in ultima analisi, alla sensibilità del singolo Giudice.
Importante inoltre ricordare che quella di cui all’art. 1751 c.c. si tratta di una tipica ipotesi di equità giudiziale e in quanto tale è censurabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della logicità e congruità della motivazione, ma non nel suo ammontare.[15]
4. Indennità di fine rapporto calcolata sulla base dei criteri fissati dalla Commissione.
Dall'analisi qui sopra riportata, emerge che l'impostazione della direttiva europea, che prevede unicamente un massimale per il livello di indennità, senza fornire orientamenti precisi circa il metodo di calcolo, abbia e continua a creare una grande incertezza. È di tutta evidenza, quindi, che un metodo chiaro e preciso, magari sviluppato da parte della giurisprudenza nazionale, porterebbe ad una maggiore certezza del diritto, con vantaggi per entrambe le parti contraenti.
Tale problematica è stata altresì riscontrata da parte della stessa Commissione Europea nella relazione del 23/7/1996, la quale ha, consapevole di tale limite normativo, ha predisposto una relazione volta da un lato ad analizzare in che maniera la giurisprudenza europea ha approcciato tale problematica interpretativa e dall'altro lato a fornire una soluzione ai paesi membri.
Una soluzione sarebbe stata ritrovata nel modello tedesco (ed in particolare il §89b del HGB a cui la normativa si è ispirata), tenuto conto del fatto che dal 1953 prevede il pagamento di un'indennità di plusvalore, che ha dato luogo ad un'ampia giurisprudenza per quanto riguarda il calcolo di quest'ultima.
La relazione della Commissione, si addentra nel dettagli ad analizzare il modello di calcolo sviluppato dalla giurisprudenza tedesca, al quale si rimanda integralmente. Per quel che possa servire, è importante sottolineare il fatto che il sistema sviluppato dalla giurisprudenza tedesca è stato poi utilizzato come modello per la redazione dei calcoli degli AEC e che, pertanto, lo stesso seppure assai complesso, non è poi per noi del tutto alieno.
La Commissione, dopo avere analizzato in maniera analitica il metodo di calcolo, conclude osservando come il modello sviluppato dalla Giurisprudenza tedesca, possa essere comunque utilizzato come modello da applicare, potendo ciò "facilitare un'interpretazione più uniforme di tale articolo."
La giurisprudenza italiana ha in ogni caso assai raramente seguito tale modello (forse anche perché non spinto da parte dei difensori delle parti), che al momento resta essere quasi del tutto sconosciuto; in ogni caso si riscontrano alcune pronunce di merito che hanno condiviso la posizione della Commissione, che hanno ritenuto adeguato effettuare la quantificazione dell'indennità di fine rapporto sulla base dei criteri di calcolo fissati dalla Commissione Europea nella relazione del 23/7/1996 sull’applicazione dell’art. 17 direttiva 86/653/CEE. [16]
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[1] Cass. Civ. 2018 n. 25740.
[2] Sul punto cfr. anche Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 386 e ss., 2016, Wolters Kluver.
[3] Tribunale di Milano 26.7.2016.
[4] Tribunale di Bari 12.2.2014.
[5] Sentenza del 7.4.2016, causa C-314/14, Marchon c. Karaskiewicz
[6] Per essere più precisi, nella definizione di “nuovo cliente”, di cui all’art. 17 della direttiva europea 1986/653 in tema di agenti di commercio, con art. 4, D.Lgs. 10.9.1991, n. 303 che ha modificato l’art. 1751 c.c. e sostituito con art. 5, D.Lgs. 15.2.1999, n. 65.
[7] Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 388.
[8] Cfr. Tribunale di Padova 21.9.2012 ove è stato negata l’indennità per mancanza di ordini a seguito dello scioglimento del rapporto; in senso contrario Cass. Civ. 2013 n. 24776 “Del resto l'utilità per il preponente va valutata al momento della cessazione del rapporto assumendo rilevanza la cristallizzazione dei risultati ottenuti dall'agente a tale momento.”
[9] Cass. Civ. 2013 n. 24776.
[10] Cass. Civ. 2013 n. 24776.
[11] Cfr. Cass. Civ. 2018 n. 21377, Cass. Civ. 2008 n. 23966.
[12] Cass. Civ. 2016 n. 486.
[13] Cass. Civ. 2014 n. 25904.
[14] Corte d'Appello Firenze 4.4.2012.
[15] Cass. Civ. 2018 n. 25740.
[16] Tribunale di Pescara del 23.9.2014, con commento di Trapani in Agenti&Rappresentanti di commercio n. 2/2015; Tribunale di Bassano del Grappa del 22.11.2008
Agente di commercio e normativa antitrust: quando il contratto di agenzia è considerato un accordo verticale.
Con il presente articolo si vuole cercare di comprendere se il contratto di agenzia possa essere considerato accordo verticale ai sensi del regolamento europeo 330/2010 sugli accordi verticali e, in quanto tale, essere soggetto al divieto ex art. 101 § 1, TFUE e alla normativa antitrust.
Come si è già avuto modo di analizzare (cfr. clausole di esclusiva ed accordi economici verticali), il regolamento n. 330/2010 dispone che, negli accordi verticali tra imprese, non possono essere raggiunte intese che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato comune e che tali intese, ove previste, sono nulle in base all’art. 101, § 1, TFUE.
In tale blog, si è già brevemente trattata la tematica relativa all'applicabilità del regolamento ai distributori esclusivi ed ai rivenditori che utilizzano l'e-commerce per distribuire i prodotti contrattuali. Con il presente articolo si vuole analizzare (seppur sommariamente) un tema altrettanto complesso ed interessante, ossia se i contratti di agenzia possano essere considerati accordi verticali ai sensi del regolamento e, in quanto tali, essere soggetti al divieto ex art. 101 § 1, TFUE; tale questione è di particolare rilevanza, posto che gli accordi di agenzia normalmente contengono una serie di pattuizioni restrittive della concorrenza quali limitazioni sulla determinazione del prezzo, del territorio e della clientela.
Suddette restrizioni rientrano espressamente tra quelle definite fondamentali dall'art. 4 del regolamento e la cui presenza comporta che l'accordo nella sua totalità perda il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento stesso[1]. Le restrizioni verticali che avrebbero maggiore impatto su un contratto di agenzia, sarebbero sicuramente quelle relative al divieto di:
- determinazione da parte dell’acquirente del prezzo di rivendita;
- determinazione da parte dell’acquirente del territorio o dei clienti ai quali l’acquirente può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto;
- restrizione delle vendite (attive o passive) agli utenti finali;
Di qui l'importanza di comprendere quando un contratto di agenzia debba essere considerato (ai sensi della normativa antitrust) come vero e quando falso: nel caso in cui il contratto di intermediazione dovesse essere considerato (ai sensi della normativa antitrust) un contratto di agenzia falso, lo stesso ricadrebbe sotto il divieto dell’art. 101, con il conseguente impossibilità del preponente di imporre all'agente limiti in merito alla determinazione del prezzo (od almeno riservargli la facoltà di concedere degli sconti sulla propria provvigione), del territorio, dei clienti ed inibire allo stesso le vendite passive a clienti non appartenenti alla propria zona. [11]
La prima valutazione in merito alla soggezione degli accordi aventi ad oggetto la rappresentanza commerciale al divieto ex art 101, § 1, risale alla “Comunicazione di Natale” del 1962[2]; la Commissione aveva escluso, in linea di massima a tale divieto, il rappresentante di commercio, a condizione che non assumesse “nello svolgimento delle sue funzioni (…) nessun altro rischio contrattuale, ad eccezione dell’usuale garanzia dello star del credere.”[3] La Commissione, ha ritenuto che gli accordi di rappresentanza commerciale,
“non hanno né per oggetto né per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza”, poiché il rappresentante svolge sul mercato “unicamente una funzione ausiliaria [agendo] in conformità delle istruzioni e nell’interesse dell’impresa per conto della quale esercita la sua attività”
Nel corso degli anni, si sono affermati orientamenti giurisprudenziali[4] in base ai quali si può sostanzialmente affermare[5] che il principio di cui all’art. 101, §1, non si applica ai contratti di intermediazione commerciale nel caso in cui:
- l’agente non si assuma i rischi commerciali e finanziari tipici di un distributore/rivenditore;
- l’agente sia integrato all’interno della struttura distributiva del preponente;
- il contratto di agenzia non rientra in un quadro più ampio di contratti rientranti sotto l’art. 101.
Parimenti, anche negli Orientamenti sulle restrizioni verticali,[6] l’elemento caratterizzante, per potere comprendere se un contratto di agenzia sia o meno soggetto al divieto, è caratterizzato dai rischi assunti dalla parte qualificata (correttamente o meno) come agente:[7] se i rischi gravano sostanzialmente sul preponente, siamo in presenza di un vero accordo di agenzia, in caso contrario, di un accordo suscettibile di incorrere nel divieto ex art. 101, § 1.
Gli stessi Orientamenti al punto 16 dispongono che:
“un accordo verrà considerato in genere […] di agenzia […] se la proprietà dei beni oggetto del contratto […] non passa all’agente o se l’agente non fornisce egli stesso i servizi oggetto del contratto.”
Negli Orientamenti vengono quindi enumerati diversi esempi di rischi che esulano dalla tipica attività dell’agente (in senso stretto), che si verificano quando l'agente:
- acquista la proprietà dei beni oggetto del contratto[8];
- concorre alle spese connesse alla fornitura/acquisto di beni oggetto del contratto;
- mantiene a proprio costo o rischio, scorte dei beni oggetto del contratto;
- assume responsabilità nei confronti di terzi per eventuali danni;
- assume responsabilità per l’inadempimento del contratto da parte dei clienti;
- è obbligato ad effettuare investimenti nella promozione delle vendite;
- effettua investimenti in attrezzature, locali o formazione del personale;
- svolge altre attività del medesimo mercato del prodotto richiesto dal preponente.
La migliore dottrina[9] (alla quale ci si richiama per uno studio più approfondito della tematica qui brevemente riportata) rileva che le considerazioni svolte dalla Commissione negli Orientamenti riguardo ai criteri distintivi tra agenti veri e falsi sono spesso "fuorvianti"; ciò è in parte dovuto al fatto che i criteri generali indicati negli Orientamenti sono stati ripresi (prevalentemente) da una serie di precedenti giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea di carattere molto particolare e ciò non ha permesso alla Commissione di “considerare il modo di operare degli agenti ‘normali’, di cui [la Commissione] non ha avuto modo di prendere conoscenza […]; la Commissione ha individuato una sere di criteri difficilmente applicabili alla realtà dei ‘normali’ rapporti di agenzia transfrontalieri”. [10]
Da ciò deriva una situazione di grave incertezza: i criteri distintivi indicati negli Orientamenti possono indurre in errore il lettore (ad es. giudici e autorità nazionali della concorrenza) che vi faccia affidamento, portando lo stesso a qualificare come falsi agenti, intermediatori che di fatto (almeno da un punto di vista civilistico) svolgono una attività tipica di agenzia.
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[1] Il regolamento definisce delle categorie di accordi per i quali, anche qualora vi fosse una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 101, § 1, si può presumere che siano esenti da una sua applicazione.
[2] GUCE, n. 139, 24.12.1962, p. 2912 ss.
[3] Id. p. 2922.
[4] Caso Zucchero, decisione della Commissione del 2.1.1973, caso Vlaamse Reisbureaus decisione della Corte di Giustizia del 1.10.1987, caso Vag Leasing decisione della Corte di Giustizia del 24.10.1995.
[5] Cfr. sul punto Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 674., Wolters Kluwer, 2016
[6] Punto 13) degli Orientamenti: “Il fattore determinate per definire un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, § 1, è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente.
[7] Cfr. sul punto Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’unione europea, p. 321 ss. UTET, 2018.
[8] Sul punto cfr. il caso Mercedes Benz deciso dalla commissione con decisione 10.10.2001, in cui il Tribunale di primo grado ha ritenuto che l’acquisto di vetture da dimostrazione ed dei pezzi di ricambio non fosse un elemento sufficiente per considerare l’agente un distributore in proprio.
[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 675 ss., Wolters Kluwer, 2016
[10] Id. p. 675
[11] Gli Orientamenti, punto 51, definiscono vendite passive: “la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio.
Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori”.
Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online?
Quando è possibile bloccare le vendite online dei distributori o dei soggetti appartenenti alla propria rete vendita? Vendite attive, vendite passive, geoblocking… Facciamo un po' di chiarezza!
L’e-commerce è indubbiamente uno strumento che ha delle potenzialità straordinarie: permette di rivolgersi ad una platea amplissima di utenti, di indirizzare con grande precisione offerte a categorie di clienti ben definite e per il consumatore finale, non dimentichiamo, è senza dubbio comodo!
Stante le sue potenzialità, tale strumento deve essere utilizzato con grande consapevolezza da parte di ogni soggetto che intende operare nel settore del commercio elettronico; si deve elaborare attentamente una strategia marketing, bisogna tenere conto delle complessità logistiche ad esso connesse ed ottemperare ai dettati normativi sempre più articolati e vincolanti (si pensi solo ad esempio alla normativa privacy, resasi certamente più complessa a seguito dell’entrata in vigore del GDPR).
Inoltre, stante la trasversalità del web, l’utilizzo del commercio elettronico contribuisce in maniera sensibile a rendere i prezzi sempre più trasparenti e ciò non di rado si scontra con le strategie distributive del produttore, spesso volte a tutelare il marchio e creare una politica di prezzi il più controllata possibile.
1. L'analisi della Commissione Europea sugli impatti dell'e-commerce.
La Commissione Europea ha recentemente svolto un indagine sugli impatti commerciali che l’e-commerce ha sul mercato e sui consumatori, conclusasi con la redazione della “relazione finale sull’indagine settoriale sul commercio elettronico.”[1] Qui di seguito alcuni spunti delle conclusioni a cui è giunta la Commissione:
[tramite l’e-commerce è] aumentata la trasparenza dei prezzi [ed] i consumatori sono […] in grado di ottenere e confrontare online immediatamente le informazioni sul prodotto e sul prezzo e di passare rapidamente da un canale (online/offline) all’altro.”[2]
[…]
La possibilità di confrontare i prezzi dei prodotti tra diversi rivenditori online comporta un aumento della concorrenza sul prezzo per le vendite sia online che offline[3] ed i modelli di distribuzione alternativi online, quali i marketplace online, hanno consentito ai dettaglianti di raggiungere più facilmente i clienti […] con investimenti e sforzi limitati.”[4]
Tale analisi dipinge in maniera molto efficace la realtà delle vendite online, che porta sempre più ad una:
- maggiore trasparenza sui prezzi;
- maggiore facilità di raggiungere una platea di clienti molto ampia, anche oltre i limiti territoriali eventualmente imposti dal distributore.
2. Può il produttore bloccare le vendite online dei propri distributori? Il regolamento 330/2010.
Consapevole di tali rischi, il produttore, al fine di difendere la propria strategia, di frequente decide di imporre ai propri distributori dei limiti all’utilizzo di tale mezzo, vietando agli stessi di vendere online (talvolta altresì imponendo ai distributori di applicare a loro volta la medesima restrizione ai propri acquirenti), ovvero impedendo di vendere online al di fuori del territorio a loro conferito (in materia cfr. anche Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).
A questo punto, la domanda sorge spontanea: può il produttore impedire al proprio distributore di vendere online?
Per rispondere a tale domanda, bisogna partire dall’art. 101, par. 3, del Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE). Tale norma vieta gli accordi e le pratiche concordate di imprese “che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”; in tale divieto rientrano gli accordi che impediscono al distributore di vendere a clienti domiciliati al di fuori del territorio.[5]
In ogni caso, la normativa europea ricava delle specifiche eccezioni che sono fissate nel regolamento n. 330/2010 relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione. Tale regolamento deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.
La normativa europea qui sopra richiamata vieta all’art. 4 del regolamento accordi che impediscono al distributore di vendere a clienti domiciliati al di fuori del territorio. Ad ogni modo, al fine di evitare che un produttore possa suddividere la propria rete di distributori in differenti territorio, consente limitazioni che abbiano ad oggetto unicamente le cd. “vendite attive”[6] nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservata al fornitore, non consentendo invece di vietate la cd. “vendite passive.”[7]
Per quanto riguarda le vendite on-line, le Linee Guida (punto 52) specificano che esse devono considerarsi generalmente come “passive”, con la conseguenza che, in linea di principio, non si può impedire ad alcun distributore di utilizzare internet per vendere i propri prodotti. In particolare, è fatto espresso divieto di negoziare accordi in base ai quali il distributore accetti di:
- re-indirizzare i consumatori sul sito internet del produttore o di altri distributori dotati di esclusiva territoriale;
- interrompere le transazioni online dei consumatori a seguito dell’accertamento della loro area geografica di residenza tramite i dati della loro carta di credito;
- limitare la proporzione delle vendite complessive fatte via internet;
- versare un prezzo più elevato per i prodotti destinati ad essere rivenduti online rispetto a quelli destinati ai punti vendita tradizionali (punto 52 LGC).
Non è quindi possibile impedire ad un distributore o rivenditore di attivare un proprio sito per la vendita online, né, tantomeno, servirsi per la commercializzazione di piattaforme digitali (ad es. Amazon, E-bay, Alibaba, etc.).[8] Il produttore può trovare i propri prodotti online, messi dal distributore ovvero dal negozio a sua volta rifornito da parte del distributore, senza potere né impedire tale processo, né tantomeno controllarlo (in tema confronta anche articolo “Clausole di esclusiva e accordi economici verticali in ambito europeo: e-commerce ed esclusiva territoriale” del Collega Vittorio Zattra).
Il distributore, comunque, non sarà obbligato ad accettare tutti gli ordini che provengono da parte di clienti che si trovano fuori dal suo territorio: per evitare il rischio che i clienti stranieri possano ritenere che l’offerta sia diretta a loro, per il solo motivo che hanno visibilità della proposta sul loro dispositivo, si consiglia di indicare direttamente nel sito che l’offerta non riguarda vendite che prevedono la consegna della merce all’estero. Tale clausola è in linea anche con il nuovo regolamento 302/2018 sul cd. geoblocking, recante misure volte a impedire i blocchi geografici ingiustificati e altre forme di discriminazione basate sulla nazionalità, sul luogo di residenza o sul luogo di stabilimento dei clienti nell'ambito del mercato interno.
Tale regolamento (si accenna qui solo brevemente), si propone di impedire i blocchi geografici ingiustificati o altre forme di discriminazione basate direttamente o indirettamente sulla nazionalità, sul luogo di residenza o stabilimento dei clienti: il regolamento cancella infatti il blocco, ma non obbliga a vendere fuori dal proprio paese o ad avere prezzi uguali per tutta l’Europa.[9]
3. Le sentenze della Corte di Giustizia in materia di vendite online.
3.1. Il Caso Pierre Fabre.
Ad ogni modo, la Corte di Giustizia nel caso Pierre Fabre C‑439/09 ha deciso che il divieto assoluto di utilizzare internet imposto da un produttore ad un distributore, costituisce una restrizione non in linea con le disposizione del regolamento n. 330/2010, a patto che il produttore dimostri che detto divieto non sia oggettivamente giustificato.
Un (altra) domanda sorge spontanea: quando è giustificabile tale restrizione e in che limiti?
3.2. Il caso Coty Germany GmbH.
La Corte nella recente sentenza del 6 dicembre 2017, C-230/16 Coty Germany GmbH ha chiarito che in un sistema di distribuzione selettiva[10] di prodotti di lusso, un produttore (in questo caso Coty) è autorizzato ad imporre al proprio distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite internet, ma a condizione che tale attività di vendita online sia realizzata tramite una “vetrina elettronica” del negozio autorizzato e che venga in tal modo preservata la connotazione lussuosa dei prodotti.
In tal caso la Corte ha deciso che è legittima la clausola che impedisce al rivenditore non tanto di utilizzare internet per vendere/promuovere i beni acquistati dal produttore, ma di commercializzarli attraverso piattaforme digitali quali Amazon e simili. Ciò in quanto la qualità dei prodotti:
“non risulta solo dalle loro caratteristiche materiali, ma anche dallo stile e dall’immagine di prestigio che conferisce loro un’aura di lusso, perché tale aura costituisce un elemento essenziale di detti prodotti affinché siano distinti, da parte dei consumatori, da altri prodotti simili.”
Per concludere si può affermare che il produttore/fornitore, una volta autorizzato un distributore a trattare la sua merce, non può impedire che questi utilizzi il commercio elettronico per venderla anche al di là dei confini prestabiliti, invadendo il territorio esclusivo riservato ad altri distributori, purché la richiesta del cliente finale possa considerarsi come spontanea e non specificamente sollecitata dal distributore.
Vi è inoltre la possibilità per il fornitore di imporre, in ogni caso, ai propri distributori alcuni standard qualitativi per la presentazione dei prodotti, o specifiche modalità di vendita coerenti con il proprio sistema distributivo, purché tali condizioni non influiscano direttamente sul quantitativo di merce commerciabile via internet o sui prezzi praticabili su tale piattaforma.
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[1] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo, relazione finale sull’indagine settoriale sul commercio elettronico del 10.5.2017.
[2] Id. n. 11
[3] Id. n. 12
[4] Id. n. 14
[5] Sul punto Cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, Wolters Kluwers, 2016, p. 746 e ss.
[6] Le LGC, punto 51, definiscono vendite attive: “il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso mediante l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via Internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio.
La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio.”
[7] Le LGC, punto 51, definiscono vendite passive: “la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio.
Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori”.
[8] Sul punto cfr. Stefano Dindo, E-Wine, Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino online, G. Giappichelli Editore, p. 47, 2018.
[9] Sul punto cfr. Stefano Dindo, E-Wine, Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino online, G. Giappichelli Editore, p. 41, 2018.
[10] Non vi è una definizione di distribuzione selettiva, ad ogni modo già con la sentenza Metro, Corte di Giustizia, 25.9.1977, indica i criteri per poterla individuare: a) deve trattarsi di prodotti per la loro qualità o contenuto tecnologico richiedono un sistema distributtivo selettivo, che ne tuteli la qualità e l’uso corretto; b) la scelta dei distributori avviene secondo criteri oggettivi di carattere qualitativo; c) i criteri definiti non devono andare oltre i limiti del necessario.
Agente e/o Area Manager? Una breve panoramica.
Quando una società intende organizzare in maniera strutturata la propria rete vendita, ha spesso la necessità di affidarsi non solo ad una pluralità di agenti, ma altresì assicurarsi che questi siano tra loro organizzati gerarchicamente e vengano coordinati da parte di un soggetto che svolga un'attività di supervisione: l'area manager.
La funzione di coordinamento di agenti di commercio spesso viene assegnata dall’azienda ad un Area Manager (detto anche capo-area o coordinatore/supervisore di zona), a cui vengono affidate le più svariate mansioni: può essergli richiesto di affiancare gli agenti all’inizio del rapporto e controllare il loro operato; coordinare la rete vendita nell’area assegnata, che può essere composta sia da agenti, ma anche da venditori diretti o rivenditori; oppure selezionare e reclutare agenti andando così a creare/implementare una rete distributiva all’interno della zona affidatagli.
Stante la molteplicità di funzioni che possono essere attribuite ad un Area Manager, tale figura non è agevolmente inquadrabile; inoltre, nonostante il ruolo fortemente strategico che questi ricopre, di frequente viene sottovalutata l’importanza di delineare in maniera adeguata il rapporto di collaborazione, con la consapevolezza di quelli che potrebbero essere i rischi legati ad una gestione non scientemente ponderata.
1. Area manager: lavoratore autonomo oppure agente di commercio?
Prima di iniziare ad instaurare il rapporto, bisognerebbe avere ben chiaro in che modo si intende inserire tale figura all'interno della rete di distribuzione dell'azienda: dipendente, lavoratore autonomo, oppure agente di commercio?
Bisognerebbe porsi tali domande non solo prima di contrattualizzare la collaborazione, ma anche in fase di sviluppo: spesso accade che un Area Manager, inquadrato come agente, a seguito della chiusura del rapporto, ne rivendichi la natura subordinata, asserendo (e dimostrando) che la collaborazione ha sempre presentato le caratteristiche tipiche del lavoro dipendente[1]. In caso di vertenza è pacifico che, indipendentemente da quello che è il nome iuris che le parti hanno conferito al rapporto, il Giudice è chiamato ad inquadrarlo in base alle modalità in cui le parti lo hanno effettivamente “vissuto” (sul punto cfr. differenze tra agente e lavoratore dipendente).
Ne consegue che la creazione di una struttura gerarchico piramidale, strutturata in modo tale da incidere fortemente sull’autonomia di scelta dell’Area Manager, può comportare il rischio che tra le parti si instauri un (spesso non voluto…) rapporto di natura subordinata.
Tra gli elementi caratterizzanti della natura subordinata della collaborazione, vi è, ad esempio, l’imposizione all’Area Manager di obblighi di visita troppo stringenti, l’impartizione di costanti istruzioni sulla gestione degli agenti da questi coordinati, ovvero un obbligo di report molto frequente.[2]
La Corte ha altresì ritenuto avere natura di rapporto di lavoro subordinato, quello di un Area Manager inquadrato come agente, ma che non svolgeva quasi alcuna attività di promozione diretta, limitandosi a coordinare ed indirizzare gli agenti a questo sottoposti. Questi veniva retribuito con un fisso mensile, qualificato quale anticipo sulle provigioni, a fronte di provvigioni che di fatto erano praticamente nulle (5.400 lire in 10 mesi di attività).[3]
Diversamente, la Corte ha escluso la natura subordinata del rapporto di un coordinatore di un gruppo di agenti commerciali, ove le parti avevano pattuito un compenso mensile anticipato, da conguagliarsi con le provvigioni realmente maturate, oltre ad una quota delle provvigioni che avrebbero maturato gli agenti commerciali del gruppo sottoposto al suo coordinamento. La Corte ha riconosciuto in tale struttura sia l’attività effettiva di coordinamento, ma anche quella di promozione, tipica dell’agente, con l’allocazione in capo a quest’ultimo di un
“rischio nell'attività dell’[agente], rappresentato dalla insicurezza del livello delle provvigioni.”[4]
Qualora non sussistano i caratteri tipici della subordinazione qui sopra brevemente riportati, è necessario in primo luogo chiarire che l’attività di Area Manager non sia incompatibile con quella di agente di commercio[5]; ad ogni modo se questi svolge unicamente l'attività di coordinamento/supervisione, senza di fatto promuovere in maniera attività le vendite nella zona affidatagli, non potrà essere inquadrato come agenzia.[6]
Tale principio viene costantemente ribadito dalla Giurisprudenza, che afferma che l’attività di promozione della conclusione di contratti, che costituisce obbligazione tipica dell’agente ex art. 1742 c.c., non può consistere in una semplice attività né di mero controllo, né tantomeno di “propaganda”, seppure da questa derivi un incremento delle vendite (cfr. anche: Obblighi dell’agente. È sufficiente una semplice attività di propaganda?). Sul punto si legge:
“L'attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l'obbligazione tipica dell'agente, [...] non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell'attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all'agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine”[7]
In ogni caso, l'attività di promozione non deve essere intesa unicamente come attività di ricerca del cliente finale, che può essere stato acquisito anche su indicazione del preponente (o in qualsiasi altro modo),
“purché sussista nesso di causalità tra l'opera promozionale svolta dall'agente nei confronti del cliente e la conclusione dell'affare cui si riferisce la richiesta di provvigione (In applicazione di tali principi, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza di un contratto di agenzia tra le parti, atteso che la ricorrente aveva l'incarico di creare una rete commerciale mediante il reclutamento e la formazione di agenti, nonché di svolgere attività di propaganda e supporto nei loro confronti, senza tuttavia incidere in alcun modo sui singoli affari conclusi dagli agenti stessi con i clienti). (Cass. Civ. 2018, n. 20453)
Pertanto, a rigore, non essendo l’attività di controllo e coordinamento degli agenti un’attività di “promozione” di conclusione di contratti, l’Area Manager che svolge unicamente tale compito non può ritenersi essere un agente di commercio.[8] Per inquadrare l'Area Manager quale agente di commercio, questi dovrà affiancare all'attività di coordinamento, quella di promozione di affari in via diretta, ovvero in collaborazione con gli agenti assegnati (o da lui selezionati);[9] certamente sarà più facile considerarlo agente, ove la seconda attività abbia carattere se non preponderante, comunque significativo.
2. La natura accessoria dell'incarico di area manager.
Ciò premesso, nel caso in cui l'Area Manager svolga in maniera prevalente l'attività di promozione e sia pertanto inquadrabile come agente, l'attività di coordinamento ha natura accessoria, rispetto a quella di agente. Sul punto la Cassazione si è più volte espressa: [10]
“il rapporto tra contratto di agenzia ed incarico accessorio di supervisione deve essere ricostruito attraverso lo schema del collegamento negoziale, con vincolo di dipendenza unilaterale.”
Stante la natura accessoria del rapporto di coordinatore, rispetto a quello di agente, una delle conseguenze principali di tale interdipendenza univoca, è che in caso di scioglimento del contratto principlale (agenzia), il contratto accessorio (coordinamento), seguirà
"la sorte del contratto principale cui accede [11][…].
Contrariamente, in caso di revoca del contratto accessorio (quindi quello di coordinatore),
"proprio in quanto riferito ad un rapporto contrattuale distinto da quello di agenzia, non può dispiegare alcun effetto su quest’ultimo, né sotto il profilo della pretesa inadempienza del preponente revocante agli obblighi discendenti dal contratto di agenzia, né dall’angolo visuale di una pretesa carenza di interesse del medesimo preponente alla prosecuzione del rapporto di agenzia[11].”
Dirette (e tutt’altro che secondarie) conseguenze della natura accessoria dell’incarico di Area Manager rispetto al contratto di agenzia sono essenzialmente due:
- le parti possono concordare di non subordinare la revoca di tale incarico ad alcun periodo di preavviso (cosa invece espressamente vietata per il contratto di agenzia (cfr. Il recesso anticipato dal contratto di agenzia. Come si calcola l’indennità per il mancato preavviso?);
- i compensi maturati dall’Area Manager non hanno natura provigionale e, pertanto, non rientrano nel calcolo per la quantificazione dell’indennità di fine rapporto.
2.1. L'obbligo del preavviso e relativa indennità.
Con riferimento all’obbligo del preavviso (e conseguente diritto all'indennità di mancato preavviso) in caso di revoca unicamente dell'incarico di Area Manager, la Corte:
“ha escluso che fosse configurabile nell'ordinamento una regola generale di sistema che, nei rapporti contrattuali a durata indeterminata, imporrebbe la concessione di un periodo di preavviso (ovvero la corresponsione dell'indennità sostitutiva del preavviso stesso) in ogni caso di recesso di una delle parti, salvo che non si rinvenga una deroga convenzionale che escluda un siffatto obbligo per il recedente", e che ciò si desumerebbe proprio dal fatto che, solo per alcune figure tipiche di contratto di durata, la legge subordina la validità del recesso alla concessione all'altra parte di un periodo di preavviso, e salva, in ogni caso, la valutazione sul rispetto dei doveri imposti dagli artt. 1175 e 1375 c.c. nell'esecuzione del contratto.”[11]
2.2. Area manager e quantificazione dell'indennità di fine rapporto.
Quanto all’indennità di fine rapporto:
“non ha alcun supporto normativo, e neanche contrattuale, la pretesa […] di applicazione, all'incarico accessorio, della disciplina dettata dall'art. 1751 c.c. per il contratto base di agenzia.”
La natura accessoria di tale rapporto, da cui scaturisce un compenso non provigionale che non incide né sull’indennità di preavviso, né tanto meno sull’indennità di fine rapporto, si evince anche indirettamente da una lettura degli AEC. L’art. 6 comma 4 dell’AEC industria 2014, stabilisce infatti che:
“Nel caso in cui sia affidato all’agente o rappresentante l’incarico di coordinamento di altri agenti in una determinata area, purché sia specificato nel contratto individuale, dovrà essere stabilità una provvigione separata o uno specifico compenso aggiuntivo, in forma non provigionale.”
L’art. 4, comma 11 dell’AEC Commercio 2009, estende questo regime a tutte le attività accessorio svolte dall’agente:
“Nel caso in cui sia affidato all’agente o rappresentante l’incarico continuativo di riscuotere per conto della casa mandante, con responsabilità dell’agente per errore contabile, o di svolgere attività complementari e/o accessorie rispetto a quanto previsto dagli artt. 1742 e 1746 c.c., ivi comprese quelle di coordinamento di altri agenti in una determinata area, purché siano specificate nel contratto individuale, dovrà essere stabilità uno specifico compenso aggiuntivo, in forma non provigionale.”
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[1] Cfr. sul punto Cass. Civ. 2004, n. 9060.
[2] Sul punto cfr. Perina – Belligoli, Il rapporto di agenzia, G. Giappichelli Editore, 2014, pag. 21 e ss.
[3] Cass. Civ. 1998, n. 813.
[4] Cass. Civ. Cass. 2002, n. 17534.
[5] Cass. Civ. 1990, n. 2680 “Il rapporto di agenzia - che è di natura autonoma - non è incompatibile […] con l'obbligo dell'agente di visitare e di istruire altri collaboratori, con la circostanza che il preponente si avvalga di una pluralità di agenti organizzati gerarchicamente fra loro, con l'obbligo del preponente medesimo di rimborsare talune spese sostenute dall'agente, e neppure con l'obbligo di questi di riferire quotidianamente al preponente.”
[6] In dottrina sul punto cfr. Bortolotti, contratti di distribuzione, Wolters Kluvers, 2016, pag. 109. Cfr. anche Tassinari&Sestini, Area manager in formato agente di commercio, ci sta?
[7]Tribunale Vicenza, 22.3.2018, conforme anche Cass. Civ. 4.9.2014 n. 18690.
[8] In Dottrina, Bortolotti, op. cit., pag. 109.
[9] Cass. Civ. 2007, n. 18303 “Pur essendo irrilevante il "nomen iuris" assegnato dalle parti ad un contratto, nondimeno ai fini della ricostruzione dell'intento degli stipulanti, secondo le norme degli art. 1362 cod. civ. e seguenti, anche la qualificazione è parte delle parole usate e contribuisce ad offrire elementi per ricostruire la comune intenzione dei contraenti.
In particolare, dovendosi procedere a verificare la corrispondenza del "nomen" con il contenuto negoziale, va ritenuta compatibile con la nozione legale di agenzia sia la previsione dello svolgimento dell'attività di promozione svolta dall'agente avvalendosi, a sua volta, di altri agenti coordinati e controllati, sia la carenza di una formale ed espressa indicazione della zona di espletamento dell'incarico, allorché tale indicazione sia per altro verso evincibile dal riferimento all'ambito territoriale in cui le parti operano al momento dell'instaurazione del rapporto. (Rigetta, App. Trieste, 8 Ottobre 2004)”; Cass. Civ. 1998 n. 813; in Dottrina Perina – Belligoli, op. cit., pag. 22.
[10] Cass. Civ. 2005, n. 19678.
[11] Cass. Civ. 2018, n. 16940; Cass. n. 14436 del 2000.