Indennità di fine rapporto dell'agente. Come si calcola se non si applicano gli AEC?
Nei casi in cui al rapporto di agenzia non si applichino gli Accordi Economici Collettivi, comprendere se (e in che entità) sia dovuta all’agente l’indennità di fine rapporto non è per nulla agevole .
Contrariamente agli AEC, che prevedono un preciso calcolo che permette alle parti di quantificare l’indennità di fine rapporto, il codice civile prevede unicamente un massimale per il livello di indennità, senza fornire orientamenti precisi circa il metodo di calcolo
L'indennità di fine rapporto è stata introdotta a livello europeo dalla direttiva 86/653CEE, poi recepita dal nostro ordinamento da ultimo con la riforma del dlgs. 65/1999, che ha novellato l'attuale testo dell’art. 1751 c.c. che così dispone:
“All’atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni:
- L’agente abbia procurato nuovo clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti;
- Il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
- Il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.”
Il Giudice deve quindi, in prima analisi riscontrare sulla base delle risultanze istruttorie, se l’agente abbia aumentato la clientela e/o gli affari dell’agente e, quindi, determinare quale importo debba essergli dovuto, giudicando secondo equità.
Nei casi in cui al rapporto di agenzia non si applichino gli Accordi Economici Collettivi, comprendere se (e in che entità) sia dovuta all’agente l’indennità di fine rapporto non è per nulla agevole .
Contrariamente agli AEC, che prevedono un preciso calcolo che permette alle parti di quantificare l’indennità di fine rapporto, il codice civile prevede unicamente un massimale per il livello di indennità, senza fornire orientamenti precisi circa il metodo di calcolo
- Leggi anche: Indennità di fine rapporto: art. 1751 c.c. ed AEC a confronto.
Si vanno qui di seguito ad analizzare brevemente quelli che sono i criteri indicati dal Codice civile.
1. L'apporto di clientela da parte dell'agente.
L’indennità di fine rapporto ex art. 1751 c.c. è indubbiamente finalizzata a premiare l’attività di promozione e sviluppo della clientela del preponente. Per tale motivo, deve considerarsi esclusa dall’ambito di applicabilità di tale norma, l’attività di reclutamento e coordinamento di agenti, posto che quest’ultima, seppure rilevante e molto importante sul piano organizzativo, ha natura esclusivamente strumentale ed accessoria rispetto a quella di potenziamento della clientela.[1]
Seguendo tale ragionamento, neppure il mero incremento del fatturato da parte dell’agente, può considerarsi sufficiente per provare l’apporto di nuovi clienti o lo sviluppo sostanziale di quelli già esistenti all’inizio del rapporto:[2] non è bastevole che l’agente dimostri (cfr. onere della prova nel contratto di agenzia) l’incremento delle proprie provvigioni negli anni, se altresì non indica diligentemente i clienti nuovi che ha apportato. Si legge in giurisprudenza:
“la domanda volta al pagamento dell’indennità ex art. 1751 c.c. non può trovare accoglimento nell’ipotesi in cui il ricorrente dia genericamente atto in ricorso della ricorrenza dei relativi presupposti, tuttavia omettendo di dedurre puntualmente in ordine al volume di affari gestito per ogni singolo cliente, così come di specificare gli affari conclusi, il valore complessivo dei contratti, l’eventuale incremento rispetto agli affari conclusi con lo stesso cliente nell’anno precedente, tralasciando del tutto di indicare quali clienti abbia personalmente seguito.”[3]
E ancora:
“L’agente che agisce ex art. 1751 c.c. deve provare pima di tutto di avere apportato nuova clientela alla casa mandante, o quanto meno, di avere determinato un incremento del fatturato relativo ai clienti che, prima dell’inizio del rapporto di agenzia, già trattavano affari con la stessa.”[4]
Quanto alla definizione di “nuovo cliente”, si ricordare che nel 2016 è intervenuta la Corte di Giustizia europea,[5] interrogata circa la possibilità di riconoscere come tali, soggetti giuridici che già precedentemente il conferimento del mandato di agenzia, avevano instaurato rapporti commerciali con la casa mandante, ma per prodotti differenti rispetto a quelli oggetto del contratto di agenzia. Nello caso di specie, l’agente aveva ricevuto mandato per la vendita di montature per occhiali di marchi differenti rispetto a quelli che erano stati già commercializzati da parte del preponente; si domandava pertanto alla Corte se la vendita di tali nuovi prodotti a clienti già esistenti, potesse rientrare nella definizione civilistica[6] di “nuovo cliente”. La Corte, si espresse affermando che;
“devono essere considerati nuovi clienti ai sensi di detta disposizione, sebbene questi intrattenessero già rapporti commerciali con il preponente in merito ad altre merci, qualora la vendita delle prime merci realizzata dall’agente stesso gli abbia imposto di porre in essere rapporti commerciali specifici, cosa che spetta al giudice del rinvio accertare.”
2. Vantaggi per il preponente derivanti dall'attività svolta dall'agente.
La seconda condizione prevista dall’art. 1751 c.c. è che “il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.” Quando si analizza tale condizione, bisogna certamente comprendere a quale periodo temporale bisogna fare riferimento per verificare la sussistenza o meno dei vantaggi. Secondo la migliore dottrina[7] il dettato normativo è abbastanza chiaro e si riferisce alla situazione esistente al momento della cessazione del rapporto; la giurisprudenza, contrariamente, non è univoca in merito, e si registra un orientamento opposto, che ritiene necessario verificare se i vantaggi sussistono e permangono anche negli anni successivi ed escludendo, in tal senso, l’indennità, qualora l’agente non sia in grado di provare giudizialmente la “fidelizzazione” dei clienti anche a seguito dello scioglimento del rapporto.[8]
Certamente non può incidere negativamente per l’agente la scelta personale del preponente di optare per cedere ad altri l'azienda (per un prezzo indubbiamente determinato, oltre che dal marchio, anche dall'avviamento, costituito essenzialmente dal portafoglio clienti), salvo, ovviamente, che non venga accertato che l'incremento di clientela sia dipeso da fattori esterni all'agente.[9]
Deve, invece, considerarsi sussistente la condizione, ove i contratti conclusi dall’agente siano contratti di durata, in quanto lo sviluppo dell’avviamento e i vantaggi per il preponente, anche successivamente lo scioglimento del rapporto, sono in re ipsa.[10]
3. La determinazione dell'indennità di fine rapporto secondo equità.
Una volta accertata l’esistenza dei primi due requisiti, il Giudice dovrà quantificare l’indennità secondo equità. Come si è già accennato, ai fini della determinazione del quantum, il Giudice è tenuto a verificare il rispetto del requisito di equità prescritto dall'art. 1751 c.c., tenuto conto di tutte le circostanze del caso ed in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.
È interessante sottolineare che, mentre la legge individua chiaramente i requisiti perché possa essere riconosciuta all’agente l’indennità, per la quantificazione secondo equità, il riferimento normativo non è tassativo e riguarda tutte “le circostanze del caso”, individuando, unicamente a titolo esemplificativo, il riferimento alle provvigioni che l’agente perde e che risultino dagli affari con i clienti.[11] A tal riguardo, la Giurisprudenza ritiene che il Giudice deve:
“avere riguardo a tutti quegli elementi che sono idonei a pervenire ad una adeguata personalizzazione dei quantum spettante all’agente”[12] e “possa considerarsi o no ‘equa’, nel senso di compensativa anche del particolare merito dell’agente emergente dalle [emergenti] circostanze di fatto.”[13]
“Ove non la ritenga congrua, in mancanza di una specifica disciplina, deve riconoscere all'agente il differenziale necessario per riportarla ad equità.”[14]
È chiaro che l’equità è un principio difficilmente declinabile da un punto di vista pratico. Ne consegue che la mancata applicazione degli AEC al rapporto, comporta certamente una maggiore incertezza in merito alla quantificazione dell’indennità di fine rapporto, posto che la stessa è demandata, in ultima analisi, alla sensibilità del singolo Giudice.
Importante inoltre ricordare che quella di cui all’art. 1751 c.c. si tratta di una tipica ipotesi di equità giudiziale e in quanto tale è censurabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della logicità e congruità della motivazione, ma non nel suo ammontare.[15]
4. Indennità di fine rapporto calcolata sulla base dei criteri fissati dalla Commissione.
Dall'analisi qui sopra riportata, emerge che l'impostazione della direttiva europea, che prevede unicamente un massimale per il livello di indennità, senza fornire orientamenti precisi circa il metodo di calcolo, abbia e continua a creare una grande incertezza. È di tutta evidenza, quindi, che un metodo chiaro e preciso, magari sviluppato da parte della giurisprudenza nazionale, porterebbe ad una maggiore certezza del diritto, con vantaggi per entrambe le parti contraenti.
Tale problematica è stata altresì riscontrata da parte della stessa Commissione Europea nella relazione del 23/7/1996, la quale ha, consapevole di tale limite normativo, ha predisposto una relazione volta da un lato ad analizzare in che maniera la giurisprudenza europea ha approcciato tale problematica interpretativa e dall'altro lato a fornire una soluzione ai paesi membri.
Una soluzione sarebbe stata ritrovata nel modello tedesco (ed in particolare il §89b del HGB a cui la normativa si è ispirata), tenuto conto del fatto che dal 1953 prevede il pagamento di un'indennità di plusvalore, che ha dato luogo ad un'ampia giurisprudenza per quanto riguarda il calcolo di quest'ultima.
La relazione della Commissione, si addentra nel dettagli ad analizzare il modello di calcolo sviluppato dalla giurisprudenza tedesca, al quale si rimanda integralmente. Per quel che possa servire, è importante sottolineare il fatto che il sistema sviluppato dalla giurisprudenza tedesca è stato poi utilizzato come modello per la redazione dei calcoli degli AEC e che, pertanto, lo stesso seppure assai complesso, non è poi per noi del tutto alieno.
La Commissione, dopo avere analizzato in maniera analitica il metodo di calcolo, conclude osservando come il modello sviluppato dalla Giurisprudenza tedesca, possa essere comunque utilizzato come modello da applicare, potendo ciò "facilitare un'interpretazione più uniforme di tale articolo."
La giurisprudenza italiana ha in ogni caso assai raramente seguito tale modello (forse anche perché non spinto da parte dei difensori delle parti), che al momento resta essere quasi del tutto sconosciuto; in ogni caso si riscontrano alcune pronunce di merito che hanno condiviso la posizione della Commissione, che hanno ritenuto adeguato effettuare la quantificazione dell'indennità di fine rapporto sulla base dei criteri di calcolo fissati dalla Commissione Europea nella relazione del 23/7/1996 sull’applicazione dell’art. 17 direttiva 86/653/CEE. [16]
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[1] Cass. Civ. 2018 n. 25740.
[2] Sul punto cfr. anche Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 386 e ss., 2016, Wolters Kluver.
[3] Tribunale di Milano 26.7.2016.
[4] Tribunale di Bari 12.2.2014.
[5] Sentenza del 7.4.2016, causa C-314/14, Marchon c. Karaskiewicz
[6] Per essere più precisi, nella definizione di “nuovo cliente”, di cui all’art. 17 della direttiva europea 1986/653 in tema di agenti di commercio, con art. 4, D.Lgs. 10.9.1991, n. 303 che ha modificato l’art. 1751 c.c. e sostituito con art. 5, D.Lgs. 15.2.1999, n. 65.
[7] Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 388.
[8] Cfr. Tribunale di Padova 21.9.2012 ove è stato negata l’indennità per mancanza di ordini a seguito dello scioglimento del rapporto; in senso contrario Cass. Civ. 2013 n. 24776 “Del resto l'utilità per il preponente va valutata al momento della cessazione del rapporto assumendo rilevanza la cristallizzazione dei risultati ottenuti dall'agente a tale momento.”
[9] Cass. Civ. 2013 n. 24776.
[10] Cass. Civ. 2013 n. 24776.
[11] Cfr. Cass. Civ. 2018 n. 21377, Cass. Civ. 2008 n. 23966.
[12] Cass. Civ. 2016 n. 486.
[13] Cass. Civ. 2014 n. 25904.
[14] Corte d'Appello Firenze 4.4.2012.
[15] Cass. Civ. 2018 n. 25740.
[16] Tribunale di Pescara del 23.9.2014, con commento di Trapani in Agenti&Rappresentanti di commercio n. 2/2015; Tribunale di Bassano del Grappa del 22.11.2008
Agente di commercio e normativa antitrust: quando il contratto di agenzia è considerato un accordo verticale.
Con il presente articolo si vuole cercare di comprendere se il contratto di agenzia possa essere considerato accordo verticale ai sensi del regolamento europeo 330/2010 sugli accordi verticali e, in quanto tale, essere soggetto al divieto ex art. 101 § 1, TFUE e alla normativa antitrust.
Come si è già avuto modo di analizzare (cfr. clausole di esclusiva ed accordi economici verticali), il regolamento n. 330/2010 dispone che, negli accordi verticali tra imprese, non possono essere raggiunte intese che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato comune e che tali intese, ove previste, sono nulle in base all’art. 101, § 1, TFUE.
In tale blog, si è già brevemente trattata la tematica relativa all'applicabilità del regolamento ai distributori esclusivi ed ai rivenditori che utilizzano l'e-commerce per distribuire i prodotti contrattuali. Con il presente articolo si vuole analizzare (seppur sommariamente) un tema altrettanto complesso ed interessante, ossia se i contratti di agenzia possano essere considerati accordi verticali ai sensi del regolamento e, in quanto tali, essere soggetti al divieto ex art. 101 § 1, TFUE; tale questione è di particolare rilevanza, posto che gli accordi di agenzia normalmente contengono una serie di pattuizioni restrittive della concorrenza quali limitazioni sulla determinazione del prezzo, del territorio e della clientela.
Suddette restrizioni rientrano espressamente tra quelle definite fondamentali dall'art. 4 del regolamento e la cui presenza comporta che l'accordo nella sua totalità perda il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento stesso[1]. Le restrizioni verticali che avrebbero maggiore impatto su un contratto di agenzia, sarebbero sicuramente quelle relative al divieto di:
- determinazione da parte dell’acquirente del prezzo di rivendita;
- determinazione da parte dell’acquirente del territorio o dei clienti ai quali l’acquirente può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto;
- restrizione delle vendite (attive o passive) agli utenti finali;
Di qui l'importanza di comprendere quando un contratto di agenzia debba essere considerato (ai sensi della normativa antitrust) come vero e quando falso: nel caso in cui il contratto di intermediazione dovesse essere considerato (ai sensi della normativa antitrust) un contratto di agenzia falso, lo stesso ricadrebbe sotto il divieto dell’art. 101, con il conseguente impossibilità del preponente di imporre all'agente limiti in merito alla determinazione del prezzo (od almeno riservargli la facoltà di concedere degli sconti sulla propria provvigione), del territorio, dei clienti ed inibire allo stesso le vendite passive a clienti non appartenenti alla propria zona. [11]
La prima valutazione in merito alla soggezione degli accordi aventi ad oggetto la rappresentanza commerciale al divieto ex art 101, § 1, risale alla “Comunicazione di Natale” del 1962[2]; la Commissione aveva escluso, in linea di massima a tale divieto, il rappresentante di commercio, a condizione che non assumesse “nello svolgimento delle sue funzioni (…) nessun altro rischio contrattuale, ad eccezione dell’usuale garanzia dello star del credere.”[3] La Commissione, ha ritenuto che gli accordi di rappresentanza commerciale,
“non hanno né per oggetto né per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza”, poiché il rappresentante svolge sul mercato “unicamente una funzione ausiliaria [agendo] in conformità delle istruzioni e nell’interesse dell’impresa per conto della quale esercita la sua attività”
Nel corso degli anni, si sono affermati orientamenti giurisprudenziali[4] in base ai quali si può sostanzialmente affermare[5] che il principio di cui all’art. 101, §1, non si applica ai contratti di intermediazione commerciale nel caso in cui:
- l’agente non si assuma i rischi commerciali e finanziari tipici di un distributore/rivenditore;
- l’agente sia integrato all’interno della struttura distributiva del preponente;
- il contratto di agenzia non rientra in un quadro più ampio di contratti rientranti sotto l’art. 101.
Parimenti, anche negli Orientamenti sulle restrizioni verticali,[6] l’elemento caratterizzante, per potere comprendere se un contratto di agenzia sia o meno soggetto al divieto, è caratterizzato dai rischi assunti dalla parte qualificata (correttamente o meno) come agente:[7] se i rischi gravano sostanzialmente sul preponente, siamo in presenza di un vero accordo di agenzia, in caso contrario, di un accordo suscettibile di incorrere nel divieto ex art. 101, § 1.
Gli stessi Orientamenti al punto 16 dispongono che:
“un accordo verrà considerato in genere […] di agenzia […] se la proprietà dei beni oggetto del contratto […] non passa all’agente o se l’agente non fornisce egli stesso i servizi oggetto del contratto.”
Negli Orientamenti vengono quindi enumerati diversi esempi di rischi che esulano dalla tipica attività dell’agente (in senso stretto), che si verificano quando l'agente:
- acquista la proprietà dei beni oggetto del contratto[8];
- concorre alle spese connesse alla fornitura/acquisto di beni oggetto del contratto;
- mantiene a proprio costo o rischio, scorte dei beni oggetto del contratto;
- assume responsabilità nei confronti di terzi per eventuali danni;
- assume responsabilità per l’inadempimento del contratto da parte dei clienti;
- è obbligato ad effettuare investimenti nella promozione delle vendite;
- effettua investimenti in attrezzature, locali o formazione del personale;
- svolge altre attività del medesimo mercato del prodotto richiesto dal preponente.
La migliore dottrina[9] (alla quale ci si richiama per uno studio più approfondito della tematica qui brevemente riportata) rileva che le considerazioni svolte dalla Commissione negli Orientamenti riguardo ai criteri distintivi tra agenti veri e falsi sono spesso "fuorvianti"; ciò è in parte dovuto al fatto che i criteri generali indicati negli Orientamenti sono stati ripresi (prevalentemente) da una serie di precedenti giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea di carattere molto particolare e ciò non ha permesso alla Commissione di “considerare il modo di operare degli agenti ‘normali’, di cui [la Commissione] non ha avuto modo di prendere conoscenza […]; la Commissione ha individuato una sere di criteri difficilmente applicabili alla realtà dei ‘normali’ rapporti di agenzia transfrontalieri”. [10]
Da ciò deriva una situazione di grave incertezza: i criteri distintivi indicati negli Orientamenti possono indurre in errore il lettore (ad es. giudici e autorità nazionali della concorrenza) che vi faccia affidamento, portando lo stesso a qualificare come falsi agenti, intermediatori che di fatto (almeno da un punto di vista civilistico) svolgono una attività tipica di agenzia.
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[1] Il regolamento definisce delle categorie di accordi per i quali, anche qualora vi fosse una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 101, § 1, si può presumere che siano esenti da una sua applicazione.
[2] GUCE, n. 139, 24.12.1962, p. 2912 ss.
[3] Id. p. 2922.
[4] Caso Zucchero, decisione della Commissione del 2.1.1973, caso Vlaamse Reisbureaus decisione della Corte di Giustizia del 1.10.1987, caso Vag Leasing decisione della Corte di Giustizia del 24.10.1995.
[5] Cfr. sul punto Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 674., Wolters Kluwer, 2016
[6] Punto 13) degli Orientamenti: “Il fattore determinate per definire un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, § 1, è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente.
[7] Cfr. sul punto Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’unione europea, p. 321 ss. UTET, 2018.
[8] Sul punto cfr. il caso Mercedes Benz deciso dalla commissione con decisione 10.10.2001, in cui il Tribunale di primo grado ha ritenuto che l’acquisto di vetture da dimostrazione ed dei pezzi di ricambio non fosse un elemento sufficiente per considerare l’agente un distributore in proprio.
[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 675 ss., Wolters Kluwer, 2016
[10] Id. p. 675
[11] Gli Orientamenti, punto 51, definiscono vendite passive: “la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio.
Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori”.
Agente e/o Area Manager? Una breve panoramica.
Quando una società intende organizzare in maniera strutturata la propria rete vendita, ha spesso la necessità di affidarsi non solo ad una pluralità di agenti, ma altresì assicurarsi che questi siano tra loro organizzati gerarchicamente e vengano coordinati da parte di un soggetto che svolga un'attività di supervisione: l'area manager.
La funzione di coordinamento di agenti di commercio spesso viene assegnata dall’azienda ad un Area Manager (detto anche capo-area o coordinatore/supervisore di zona), a cui vengono affidate le più svariate mansioni: può essergli richiesto di affiancare gli agenti all’inizio del rapporto e controllare il loro operato; coordinare la rete vendita nell’area assegnata, che può essere composta sia da agenti, ma anche da venditori diretti o rivenditori; oppure selezionare e reclutare agenti andando così a creare/implementare una rete distributiva all’interno della zona affidatagli.
Stante la molteplicità di funzioni che possono essere attribuite ad un Area Manager, tale figura non è agevolmente inquadrabile; inoltre, nonostante il ruolo fortemente strategico che questi ricopre, di frequente viene sottovalutata l’importanza di delineare in maniera adeguata il rapporto di collaborazione, con la consapevolezza di quelli che potrebbero essere i rischi legati ad una gestione non scientemente ponderata.
1. Area manager: lavoratore autonomo oppure agente di commercio?
Prima di iniziare ad instaurare il rapporto, bisognerebbe avere ben chiaro in che modo si intende inserire tale figura all'interno della rete di distribuzione dell'azienda: dipendente, lavoratore autonomo, oppure agente di commercio?
Bisognerebbe porsi tali domande non solo prima di contrattualizzare la collaborazione, ma anche in fase di sviluppo: spesso accade che un Area Manager, inquadrato come agente, a seguito della chiusura del rapporto, ne rivendichi la natura subordinata, asserendo (e dimostrando) che la collaborazione ha sempre presentato le caratteristiche tipiche del lavoro dipendente[1]. In caso di vertenza è pacifico che, indipendentemente da quello che è il nome iuris che le parti hanno conferito al rapporto, il Giudice è chiamato ad inquadrarlo in base alle modalità in cui le parti lo hanno effettivamente “vissuto” (sul punto cfr. differenze tra agente e lavoratore dipendente).
Ne consegue che la creazione di una struttura gerarchico piramidale, strutturata in modo tale da incidere fortemente sull’autonomia di scelta dell’Area Manager, può comportare il rischio che tra le parti si instauri un (spesso non voluto…) rapporto di natura subordinata.
Tra gli elementi caratterizzanti della natura subordinata della collaborazione, vi è, ad esempio, l’imposizione all’Area Manager di obblighi di visita troppo stringenti, l’impartizione di costanti istruzioni sulla gestione degli agenti da questi coordinati, ovvero un obbligo di report molto frequente.[2]
La Corte ha altresì ritenuto avere natura di rapporto di lavoro subordinato, quello di un Area Manager inquadrato come agente, ma che non svolgeva quasi alcuna attività di promozione diretta, limitandosi a coordinare ed indirizzare gli agenti a questo sottoposti. Questi veniva retribuito con un fisso mensile, qualificato quale anticipo sulle provigioni, a fronte di provvigioni che di fatto erano praticamente nulle (5.400 lire in 10 mesi di attività).[3]
Diversamente, la Corte ha escluso la natura subordinata del rapporto di un coordinatore di un gruppo di agenti commerciali, ove le parti avevano pattuito un compenso mensile anticipato, da conguagliarsi con le provvigioni realmente maturate, oltre ad una quota delle provvigioni che avrebbero maturato gli agenti commerciali del gruppo sottoposto al suo coordinamento. La Corte ha riconosciuto in tale struttura sia l’attività effettiva di coordinamento, ma anche quella di promozione, tipica dell’agente, con l’allocazione in capo a quest’ultimo di un
“rischio nell'attività dell’[agente], rappresentato dalla insicurezza del livello delle provvigioni.”[4]
Qualora non sussistano i caratteri tipici della subordinazione qui sopra brevemente riportati, è necessario in primo luogo chiarire che l’attività di Area Manager non sia incompatibile con quella di agente di commercio[5]; ad ogni modo se questi svolge unicamente l'attività di coordinamento/supervisione, senza di fatto promuovere in maniera attività le vendite nella zona affidatagli, non potrà essere inquadrato come agenzia.[6]
Tale principio viene costantemente ribadito dalla Giurisprudenza, che afferma che l’attività di promozione della conclusione di contratti, che costituisce obbligazione tipica dell’agente ex art. 1742 c.c., non può consistere in una semplice attività né di mero controllo, né tantomeno di “propaganda”, seppure da questa derivi un incremento delle vendite (cfr. anche: Obblighi dell’agente. È sufficiente una semplice attività di propaganda?). Sul punto si legge:
“L'attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l'obbligazione tipica dell'agente, [...] non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell'attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all'agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine”[7]
In ogni caso, l'attività di promozione non deve essere intesa unicamente come attività di ricerca del cliente finale, che può essere stato acquisito anche su indicazione del preponente (o in qualsiasi altro modo),
“purché sussista nesso di causalità tra l'opera promozionale svolta dall'agente nei confronti del cliente e la conclusione dell'affare cui si riferisce la richiesta di provvigione (In applicazione di tali principi, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza di un contratto di agenzia tra le parti, atteso che la ricorrente aveva l'incarico di creare una rete commerciale mediante il reclutamento e la formazione di agenti, nonché di svolgere attività di propaganda e supporto nei loro confronti, senza tuttavia incidere in alcun modo sui singoli affari conclusi dagli agenti stessi con i clienti). (Cass. Civ. 2018, n. 20453)
Pertanto, a rigore, non essendo l’attività di controllo e coordinamento degli agenti un’attività di “promozione” di conclusione di contratti, l’Area Manager che svolge unicamente tale compito non può ritenersi essere un agente di commercio.[8] Per inquadrare l'Area Manager quale agente di commercio, questi dovrà affiancare all'attività di coordinamento, quella di promozione di affari in via diretta, ovvero in collaborazione con gli agenti assegnati (o da lui selezionati);[9] certamente sarà più facile considerarlo agente, ove la seconda attività abbia carattere se non preponderante, comunque significativo.
2. La natura accessoria dell'incarico di area manager.
Ciò premesso, nel caso in cui l'Area Manager svolga in maniera prevalente l'attività di promozione e sia pertanto inquadrabile come agente, l'attività di coordinamento ha natura accessoria, rispetto a quella di agente. Sul punto la Cassazione si è più volte espressa: [10]
“il rapporto tra contratto di agenzia ed incarico accessorio di supervisione deve essere ricostruito attraverso lo schema del collegamento negoziale, con vincolo di dipendenza unilaterale.”
Stante la natura accessoria del rapporto di coordinatore, rispetto a quello di agente, una delle conseguenze principali di tale interdipendenza univoca, è che in caso di scioglimento del contratto principlale (agenzia), il contratto accessorio (coordinamento), seguirà
"la sorte del contratto principale cui accede [11][…].
Contrariamente, in caso di revoca del contratto accessorio (quindi quello di coordinatore),
"proprio in quanto riferito ad un rapporto contrattuale distinto da quello di agenzia, non può dispiegare alcun effetto su quest’ultimo, né sotto il profilo della pretesa inadempienza del preponente revocante agli obblighi discendenti dal contratto di agenzia, né dall’angolo visuale di una pretesa carenza di interesse del medesimo preponente alla prosecuzione del rapporto di agenzia[11].”
Dirette (e tutt’altro che secondarie) conseguenze della natura accessoria dell’incarico di Area Manager rispetto al contratto di agenzia sono essenzialmente due:
- le parti possono concordare di non subordinare la revoca di tale incarico ad alcun periodo di preavviso (cosa invece espressamente vietata per il contratto di agenzia (cfr. Il recesso anticipato dal contratto di agenzia. Come si calcola l’indennità per il mancato preavviso?);
- i compensi maturati dall’Area Manager non hanno natura provigionale e, pertanto, non rientrano nel calcolo per la quantificazione dell’indennità di fine rapporto.
2.1. L'obbligo del preavviso e relativa indennità.
Con riferimento all’obbligo del preavviso (e conseguente diritto all'indennità di mancato preavviso) in caso di revoca unicamente dell'incarico di Area Manager, la Corte:
“ha escluso che fosse configurabile nell'ordinamento una regola generale di sistema che, nei rapporti contrattuali a durata indeterminata, imporrebbe la concessione di un periodo di preavviso (ovvero la corresponsione dell'indennità sostitutiva del preavviso stesso) in ogni caso di recesso di una delle parti, salvo che non si rinvenga una deroga convenzionale che escluda un siffatto obbligo per il recedente", e che ciò si desumerebbe proprio dal fatto che, solo per alcune figure tipiche di contratto di durata, la legge subordina la validità del recesso alla concessione all'altra parte di un periodo di preavviso, e salva, in ogni caso, la valutazione sul rispetto dei doveri imposti dagli artt. 1175 e 1375 c.c. nell'esecuzione del contratto.”[11]
2.2. Area manager e quantificazione dell'indennità di fine rapporto.
Quanto all’indennità di fine rapporto:
“non ha alcun supporto normativo, e neanche contrattuale, la pretesa […] di applicazione, all'incarico accessorio, della disciplina dettata dall'art. 1751 c.c. per il contratto base di agenzia.”
La natura accessoria di tale rapporto, da cui scaturisce un compenso non provigionale che non incide né sull’indennità di preavviso, né tanto meno sull’indennità di fine rapporto, si evince anche indirettamente da una lettura degli AEC. L’art. 6 comma 4 dell’AEC industria 2014, stabilisce infatti che:
“Nel caso in cui sia affidato all’agente o rappresentante l’incarico di coordinamento di altri agenti in una determinata area, purché sia specificato nel contratto individuale, dovrà essere stabilità una provvigione separata o uno specifico compenso aggiuntivo, in forma non provigionale.”
L’art. 4, comma 11 dell’AEC Commercio 2009, estende questo regime a tutte le attività accessorio svolte dall’agente:
“Nel caso in cui sia affidato all’agente o rappresentante l’incarico continuativo di riscuotere per conto della casa mandante, con responsabilità dell’agente per errore contabile, o di svolgere attività complementari e/o accessorie rispetto a quanto previsto dagli artt. 1742 e 1746 c.c., ivi comprese quelle di coordinamento di altri agenti in una determinata area, purché siano specificate nel contratto individuale, dovrà essere stabilità uno specifico compenso aggiuntivo, in forma non provigionale.”
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[1] Cfr. sul punto Cass. Civ. 2004, n. 9060.
[2] Sul punto cfr. Perina – Belligoli, Il rapporto di agenzia, G. Giappichelli Editore, 2014, pag. 21 e ss.
[3] Cass. Civ. 1998, n. 813.
[4] Cass. Civ. Cass. 2002, n. 17534.
[5] Cass. Civ. 1990, n. 2680 “Il rapporto di agenzia - che è di natura autonoma - non è incompatibile […] con l'obbligo dell'agente di visitare e di istruire altri collaboratori, con la circostanza che il preponente si avvalga di una pluralità di agenti organizzati gerarchicamente fra loro, con l'obbligo del preponente medesimo di rimborsare talune spese sostenute dall'agente, e neppure con l'obbligo di questi di riferire quotidianamente al preponente.”
[6] In dottrina sul punto cfr. Bortolotti, contratti di distribuzione, Wolters Kluvers, 2016, pag. 109. Cfr. anche Tassinari&Sestini, Area manager in formato agente di commercio, ci sta?
[7]Tribunale Vicenza, 22.3.2018, conforme anche Cass. Civ. 4.9.2014 n. 18690.
[8] In Dottrina, Bortolotti, op. cit., pag. 109.
[9] Cass. Civ. 2007, n. 18303 “Pur essendo irrilevante il "nomen iuris" assegnato dalle parti ad un contratto, nondimeno ai fini della ricostruzione dell'intento degli stipulanti, secondo le norme degli art. 1362 cod. civ. e seguenti, anche la qualificazione è parte delle parole usate e contribuisce ad offrire elementi per ricostruire la comune intenzione dei contraenti.
In particolare, dovendosi procedere a verificare la corrispondenza del "nomen" con il contenuto negoziale, va ritenuta compatibile con la nozione legale di agenzia sia la previsione dello svolgimento dell'attività di promozione svolta dall'agente avvalendosi, a sua volta, di altri agenti coordinati e controllati, sia la carenza di una formale ed espressa indicazione della zona di espletamento dell'incarico, allorché tale indicazione sia per altro verso evincibile dal riferimento all'ambito territoriale in cui le parti operano al momento dell'instaurazione del rapporto. (Rigetta, App. Trieste, 8 Ottobre 2004)”; Cass. Civ. 1998 n. 813; in Dottrina Perina – Belligoli, op. cit., pag. 22.
[10] Cass. Civ. 2005, n. 19678.
[11] Cass. Civ. 2018, n. 16940; Cass. n. 14436 del 2000.
Il periodo di prova nel contratto di agenzia: è valido? La Corte di Giustizia Europea si pronuncia.
Nella prassi è assai frequente che le parti sottopongano il contratto di agenzia ad un cosiddetto “patto di prova”; il fine perseguito da tale accordo è quello di tutelare un interesse comune ad entrambe le parti, ossia quello di accertare il rapporto di collaborazione, tramite una concreta sperimentazione.
Con la stipulazione di detto patto, viene conferita alle parti la facoltà, durante il periodo di prova, di recedere dal contratto senza osservare alcun termine di preavviso e senza la necessità di alcuna motivazione.
Il periodo di prova dovrebbe dunque essere inteso, come una sorta di fase preliminare del contratto nella quale, le parti, intendono sperimentare reciprocamente il rapporto di collaborazione, che assumerebbe un carattere di stabilità solo una volta trascorso positivamente detto periodo.[1]
Seppure tale istituto non sia espressamente disciplinato nel nostro ordinamento,[2] in linea di principio, il periodo di prova, deve ritenersi ammissibile nel contratto di agenzia, indipendentemente dal fatto che lo stesso sia stato stipulato a tempo determinato, ovvero a tempo indeterminato.[3]
Posto che tale patto risponde all’esigenza delle parti di verificare la reciproca convenienza a dare stabilità al contratto, secondo parte della dottrina,[4] nel corso del periodo di prova, le parti possono recedere immediatamente, senza la necessità di dovere dare alcun periodo di preavviso. Tale posizione, è stata altresì confermata da un orientamento giurisprudenziale meno recente, che ha sostenuto, non solo la legittimità del periodo di prova, ma, altresì, il conferimento ad entrambe le parti la facoltà di recedere nel periodo di prova con effetto immediato, senza giusta causa.[5]
Quanto alla durata del patto, la stessa deve essere limitata “al tempo necessario e sufficiente per compiere la valutazione”.[6] Per declinare tale principio in termini pratici, bisogna considerare di volta in volta il singolo rapporto, tenendo conto, ovviamente, del settore in cui le parti operano, la tipologia di prodotti che vengono promossi e utilizzando come metro valutativo quello della buona fede; ad ogni modo, per dare un riferimento temporale indicativo, si può ritenere ragionevole un patto di prova che abbia una durata che varia tra i due e i sei mesi.[7]
Con riferimento al diritto dell’agente a ottenere un’indennità di fine rapporto in caso di scioglimento del rapporto, per fatto non imputabile all’agente, la giurisprudenza maggioritaria italiana, ha ritenuto negli ultimi decenni che:
“qualora il preponente receda dal contratto di agenzia durante il periodo di prova non spetta all'agente l'indennità di scioglimento del contratto ex art. 1751 c.c.”
Ad ogni modo, su tale questione, recentemente si è pronunciata la Corte di Giustizia Europea con sentenza del 19.4.2018, con la quale, i Giudici del Lussemburgo, si sono trovati a decidere una controversia, rimessa pregiudizialmente dalla Cour de Cassation francese, vertente su un interpretazione autentica della direttiva 86/653/CEE in tema di agenti di commercio; nello specifico è stato richiesto se la direttiva conferisca o meno alle parti la facoltà di escludere il diritto dell’agente all’indennità in caso di risoluzione del contratto, nel corso del periodo di prova contrattualmente pattuito.
La vertenza era sorta, originariamente, tra un agente e un preponente, entrambi operanti in Francia nel settore della vendita immobiliare, i quali avevano inserito all’interno di un contratto di agenzia, un periodo di prova di dodici mesi; durante detto periodo, l’agente si era altresì obbligato a concludere la vendita di venticinque abitazioni.
A seguito di circa cinque mesi di rapporto, posto che l’agente era riuscito a concludere unicamente un contratto di vendita, la preponente è receduta dal rapporto con effetto immediato, fiduciosa del fatto che, essendo il rapporto ancora nella fase “sperimentale”, non fosse dovuto all’agente alcun preavviso, né tantomeno alcuna indennità.
Di diversa opinione era, invece, l’agente, il quale ha contestato la risoluzione senza giusta causa, ritenendo che, seppure il rapporto fosse ancora nel periodo di prova, avesse comunque diritto a ricevere l’indennità di fine rapporto, nonché un risarcimento del danno, previsto dalla legislazione francese.
La questione, dopo essere stata difformemente decisa in primo grado ed in appello, è stata rimessa, dalla Cour de Cassation, alla Corte di Giustizia.
La Corte Europea, in via preliminare, nella propria motivazione, ha rilevato che seppure la direttiva non contiene alcun riferimento alla nozione di “periodo di prova”, tale omissione non possa essere interpretata come un divieto all’utilizzo di detto strumento da parte dei contraenti.
La sentenza, successivamente, si sofferma ad analizzare la funzione che la direttiva aveva conferito all’indennità di fine rapporto, rilevando che tale istituto, non perseguisse tanto un fine sanzionatorio, bensì, piuttosto, quello di indennizzare l’agente
“per le prestazioni compiute, di cui il preponente continui a beneficare anche successivamente alla cessazione del rapporto contrattuali, ovvero per gli oneri e le spese sostenuti ai fini delle prestazioni medesime.”
La Corte, prosegue, prendendo atto che lo stesso art. 18 della direttiva disciplina espressamente le ipotesi in cui l’indennità non sono dovute e che, in tale elenco, da interpretare in via restrittiva,[8] non è ricompreso il periodo di prova.
Sulla base degli elementi sopra sommariamente riportati, la Corte ha pertanto affermato che:
“l’interpretazione secondo cui nessuna indennità è dovuta nel caso di risoluzione del contratto di agenzia commerciale durante il periodo di prova non è compatibile con la natura imperativa della disciplina istituita dall’art. 17 della direttiva 86/653. Infatti, un’interpretazione di tal genere, che si risolverebbe nel subordinare il riconoscimento dell’indennità alla pattuizione o meno di un periodo di prova nell’ambito del contratto d’agenzia commerciale, senza tener conto delle prestazioni rese dall’agente o degli oneri e spese dal medesimo sostenuti, contrariamente a quanto dettato dallo stesso articolo 17, costituisce […] un’interpretazione a detrimento dell’agente commerciale, al quale verrebbe negato qualsiasi indennizzo per il solo motivo che il contratto inter partes preveda un periodo di prova.”
Tale sentenza avrà sicuramente un impatto molto forte su quello che sarà l’utilizzo del patto di prova nel contratto di agenzia; invero, seppure la Corte non delegittima la possibilità delle parti di prevedere un patto di prova nel contratto di agenzia, di fatto, fa venire meno l’interesse ad un utilizzo di tale strumento, posto che le parti, non potranno più escludere il diritto dell’agente a percepire l’indennità di fine rapporto.
Decade, pertanto, quello che era il presupposto fondante e la finalità che ha sempre spinto i contraenti a stipulare un patto di prova, ossia quello di convenire un periodo iniziale del rapporto, in cui le parti possono reciprocamente testarsi, senza preoccuparsi delle conseguenze, in caso non intendano rendere il rapporto stabile.
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[1] Sul punto – VENEZIA – BALDI, Il contratto di agenzia, 2014, pag. 344 e ss.
[2] Fatto salvo dall’art. 2096 c.c. che regolamento il periodo di prova nel lavoro subordinato e che, per la sua specialità, non può essere applicato analogicamente al contratto di agenzia – Sul punto cfr. VENEZIA – BALDI, Il contratto di agenzia, 2014, pag. 344 e ss. Viene fatto invece un riferimento al patto di prova in alcuni accordi economici collettivi e nello specifico: nel contratto tra Federagenti e CNAI del 22.4.2013, (dichiarazione a verbale art. 10), si prevede un periodo di prova di durata massima di 6 mesi; AEC commercio 2009, art. 2 e AEC industria 2014 art. 4, in cui viene previsto che, in caso di uno o più rinnovi del contratto di agenzia, il preponente può stabilire un periodo di prova solo nel primo contratto.
[3] Sul punto cfr. Trib. Grosseto 30.11.2004; Trib. Firenze 2.10.2003; Trib. Milano 18.12.1986; In dottrina PERINA – BELLIGOLI – Il rapporto di agenzia, 2014.
[4] TRIONI – Contratto di agenzia, in Commentario del Codice Civile, Bologna, 2006.
[5] Cass. Civ. 1991 n. 544.
[6] Trib. Torino 7 luglio 2004.
[7] VENEZIA – BALDI, Il contratto di agenzia, 2014, pag. 344 e ss.
[8] In tal senso, Corte di Giustizia, 28.10.2010, Volvo Car Germany, C-203/09.
Il preponente è responsabile per i danni cagionati dall'agente a terzi?
Nel rapporto di agenzia, può accadere che l’agente, nello svolgimento delle proprie mansioni, cagioni un danno a un terzo; in tal caso si pone il problema se il preponente possa essere chiamato a rispondere per i danni causati al terzo e, quindi, essere ritenuto indirettamente responsabile ex art. 2049 c.c. per il danno cagionato al terzo. Tale norma dispone che:
“i padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.”
Da una lettura di tale articolo, si comprende che gli elementi costituitivi della responsabilità del "padrone e committente" sono:
- la sussistenza di un fatto illecito che ha prodotto un danno ad un terzo;
- il fatto che il danno è stato cagionato da un preposto (che non necessariamente si identifica in un rapporto di lavoratore subordinato);
- che il danno sia stato causato (o comunque agevolato) nell’esercizio delle mansioni a cui il preposto era stato incaricato.[1]
Secondo la giurisprudenza la responsabilità ex art. 2049 c.c. ha "natura oggettiva"[2] e ciò implicata che i committenti non possono proporre alcuna prova liberatoria della loro responsabilità, con la conseguenza che gli stessi rispondono indirettamente del fatto altrui, indipendentemente dalla sussistenza o meno, di una colpa nella scelta o nella vigilanza del preposto.[3] In poche parole, i responsabili del danno sono due soggetti (il preposto e il preponente), distinti tra loro, seppure uno solo di essi è stato l’autore del fatto dannoso.
Il classico esempio di applicazione di tale norma è quello del lavoro subordinato: in tale caso il preponente è tenuto a rispondere per il fatto illecito compiuto dal proprio dipendente, in forza del l’incarico che è stato allo stesso conferito. Ad ogni modo, è importante sottolineare che, la giurisprudenza maggioritaria, da tempo afferma che ai fini dell'applicazione della responsabilità ex art. 2049 c.c., è sufficiente che il soggetto preposto agisca per conto del committente in virtù di un vincolo di subordinazione inteso in senso lato.[4] Si legge infatti che:
“affinché operi il regime di responsabilità sancito dall'art. 2049 c.c., è sufficiente che l'autore dell'illecito sia inserito, anche se temporaneamente od occasionalmente, nell'organizzazione aziendale ed abbia agito, in questo contesto, per conto e sotto la vigilanza dell'imprenditore.”
Posto che il rapporto di agenzia è un rapporto di natura appunto parasubordinato e, in quanto tale, potenzialmente inquadrabile come lavoro di subordinazione “in senso lato”, ci si domanda se la fattispecie la responsabilità ex art. 2049 c.c, sia applicale anche a detta tipologia contrattuale.
Secondo una autorevole dottrina[5] non possono trovare applicazione nel rapporto di agenzia le disposizioni di cui all’art. 2049 c.c., posto che tale istituto presuppone per la sua applicazione un vincolo di dipendenza e di subordinazione, seppur avente anche carattere meramente occasionale, o temporaneo; tale rapporto di dipendenza non si riscontra in una fattispecie contrattuale quale quella del contratto di agenzia, essendo l'agente configurabile piuttosto quale collaboratore autonomo del preponente.
Contrariamente, parte della giurisprudenza[6] ha affermato che il preponente è responsabile indirettamente del fatto illecito dell’agente, nel caso quest’ultimo operi in qualità di rappresentante. Sul punto:
“l’attività dell’agente, che è un mandatario del preponente, costituisce fonte di responsabilità indiretta del mandante, ai sensi dell’art. 2049 c.c., solo quando l’agente si sia avvalso della sua qualità di rappresentante per consumare l’illecito.”
Tale orientamento espande i limiti della responsabilità del preponente, anche nel caso in cui l’agente (imp! operante sempre come rappresentante), agisca colposamente con modalità diverse da quelle impartitegli, ovvero addirittura oltre i limiti conferitigli.[7] Punto fondamentale è il fatto che il preposto, esercitando l'incombenza a cui è adibito, ancorché con modalità diverse dalle disposizioni del committente o anche oltre i limiti ad essa posti, abbia causato il danno ingiusto ad altri.[8]
Si legge un più recente orientamento della Cassazione, che non esclude l’applicabilità dell’art. 2049 c.c. anche in caso in cui l’agente abbia agito senza alcun potere di rappresentanza:[9]
“Ai fini della responsabilità solidale ex art. 2049 c.c. del committente è sufficiente un rapporto di occasionalità necessaria tra il fatto dannoso e le mansioni esercitate dal preposto, che ricorre quando l'illecito è stato compiuto sfruttando comunque i compiti da questo svolti, anche se egli ha agito oltre i limiti delle sue incombenze e persino se ha violato gli obblighi a lui imposti.”
La sentenza continua statuendo che:
“Non è necessario che sussista uno stabile rapporto di lavoro subordinato tra i due soggetti, essendo sufficiente che l'autore del fatto illecito sia legato al committente anche solo temporaneamente od occasionalmente e che l'incombenza disimpegnata abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile il fatto illecito e l'evento dannoso.
“In particolare, quella del committente è una responsabilità̀ di natura oggettiva ispirata a regole di solidarietà̀ sociale, tesa ad attribuire - secondo la teoria della distribuzione dei costi e dei profitti - l'onere del rischio a colui che si giova dell'opera di terzi. […] In quest'ottica la giurisprudenza civile, in tempi più recenti, è giunta a riconoscere la responsabilità̀ del committente per l'attività illecita posta in essere dall'agente anche privo del potere di rappresentanza, richiedendosi in tal senso soltanto che la commissione dell'illecito sia stato agevolato o reso possibile dalle incombenze demandate a quest'ultimo e che il committente abbia avuto la possibilità di esercitare poteri di direttiva e di vigilanza”
Se si segue tale ultimo orientamento giurisprudenziale, si può affermare che il contratto di agenzia non è, di per sé, estraneo all'ambito di applicazione dell'art. 2049 c.c., nemmeno nell'ipotesi in cui il suo contenuto sia quello del mandato senza rappresentanza.
Come si è già avuto modo di rilevare, la responsabilità ex art. 2049 c.c. rientra tra le responsabilità oggettive, con la conseguenza che non viene conferito al preponente la possibilità di fornire una prova liberatoria basata sull'assenza di colpa nella scelta o nella vigilanza del preposto da parte del preponente; ne consegue che il preponente può difendere la propria posizione, dimostrando unicamente che non sussistono i presupposti per l'applicazione della norma oggetto di esame, e pertanto provare:
- che non sussiste il rapporto di preposizione con il soggetto che ha commesso l’illecito;
- che non sussiste il nesso causale tra le incombenze affidate e la consumazione dell'illecito;
- l'insussistenza del fatto illecito.
Contrariamente sarà onere del danneggiato dimostrare che:
- si è verificato un illecito fonte di danno;
- il rapporto di vigilanza tra preponente e agente;
- l'evento che ha prodotto il danno sia in rapporto di causalità o, quantomeno, di occasionalità necessaria con l'esercizio delle mansioni per le quali era stato adibito.
Da ultimo, si evidenzia brevemente che in linea di massima l’agente può essere ritenuto responsabile ex art. 2049 c.c. per l’operato di un subagente, qualora dall'istruttoria del Giudice di merito si accerti l'effettivo inserimento del subagente nell'organizzazione dell'impresa dell’agente, con conseguente diritto di quest'ultimo di vigilanza e di controllo del subagente stesso.[10]
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[1] Cass. Civ. 2002 n. 26503; sul punto cfr. Gualtierotti, La responsabilità del preponente per fatto illecito dell’agente, in Agenti & rappresentanti di commercio – n. 4/2014.
[2] Cass. Civ. 2001 n. 8381; Cass. Civ. 2000 n. 3536.
[3] Sul punto cfr. Commentario Codice Civile, 2009, art. 2049, pag. 84 ss. COMPORTI, GIUFFRE EDITORE
[4] Sul punto cfr. Commentario breve al codice civile, CIAN TRABUCCHI, art. 2049, CEDAM, 2016.
[5] BALDI – VENEZIA, In contratto di agenzia, pag. 306 ss., Giuffrè Editore.
[6] Cass. Civ. 1995 n. 12945
[7] Cass. Civ. 2014, n. 23448 “Il principio dell'apparenza del diritto, mediante il quale viene tutelato l'affidamento incolpevole del terzo che abbia contrattato con colui che appariva legittimato ad impegnare altri, trova operatività alla duplice condizione che sussista la buona fede di chi ne invoca l'applicazione e un comportamento almeno colposo di colui che ha dato causa alla situazione di apparenza. (Cassa con rinvio, App. Bologna, 21/01/2011).” In senso Contrario BALDI – VENEZIA, In contratto di agenzia, pag. 306 ss., Giuffrè Editore. “Giova peraltro rilevare che, poiché ai sensi dell’art. 13939 c.c. il terzo che contratta con l’agente può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri di rappresentanza, non potendo tali poteri presumersi, non può invocarsi da esso terzo una responsabilità del preponente qualora l’agente ecceda i limiti dei poteri conferitigli, ovvero agisca in funzione di poteri di rappresentanza che non ha.
[8] Sul punto cfr. Codice Civile commentato, Plurisdata, art. 2049 c.c., 2014 Wolters Kluwer Italia Srl.
[9] Cass. Pen. 2016, n. 7124.
[10] Cass. Civ. 2014 n. 23448; Cass. Civ. 2012 n. 7634.
Ex agenti: diritto di lavorare per la concorrenza, ma entro i limiti della "lealtà".
Mentre l’obbligo di non concorrenza durante il contratto rappresenta un normale onere imposto all’agente, il patto di non concorrenza postcontrattuale è ammesso solo in presenza di specifico accordo tra le parti e, comunque, entro i ristretti limiti previsti dall’art. 1751-bis c.c.
In assenza di tale patto, una volta sciolto il rapporto contrattuale, nulla vieta all’agente di avviare un’attività in concorrenza col precedente preponente, posto che la pura e semplice qualifica di ex agente non è sufficiente a rendere illecita un’attività che non abbia in sé stessa alcun autonomo connotato di slealtà.
La disciplina della concorrenza sleale viene normata all’art. 2598 c.c. che così dispone:
"Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:
- usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;
- diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;
- si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda."
La norma in esame delinea, ai nn. 1 e 2, le fattispecie tipiche di concorrenza sleale, facendo rientrare al punto 1 tutti gli atti “idonei a produrre confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente”, mentre al punto 2 gli atti di denigrazione e appropriazione di pregi altrui.
La fattispecie della “confusione” è integrata dalla condotta dell’imprenditore che indirizza al pubblico dei potenziali acquirenti un messaggio idoneo a generare il falso convincimento che i suoi prodotti e/o le sue attività siano riconducibili ad un imprenditore concorrente; si ha invece “imitazione servile” in caso di sviluppo di un prodotto tramite la violazione di un brevetto della società concorrente e/o con l’ausilio di informazioni tecniche di carattere confidenziale di proprietà della mandante.
Il punto 3 dell’art. 2598 c.c. prevede, invece, la clausola generale della correttezza professionale quale regola a cui gli imprenditori devono attenersi per evitare di danneggiare i concorrenti e compiere atti di concorrenza sleale.
Seppure in assenza di un valido patto di non concorrenza postcontrattuale è perfettamente lecito che l’ex agente svolga a seguito dello scioglimento del rapporto un’attività in concorrenza con l’ex preponente, parte della giurisprudenza[1] ritiene, sul presupposto della maggiore “pericolosità” della concorrenza dell’ex agente, che esiste in capo allo stesso una speciale accentuazione del dovere di lealtà e probità professionale, nonché uno speciale dovere di discrezione e di non aggressione verso l’impresa di provenienza.
Quindi evidente la difficoltà di bilanciare quelli che sono, di fatto, due interessi tra loro contrapposti: da un lato il diritto di svolgere attività in concorrenza al preponente in assenza di un patto di non concorrenza post-contrattuale, dall’altro lato, il dovere dell’agente di agire secondo lealtà professionale ed entro i limiti imposti dall’art. 2598 c.c.
In linea di principio, il dovere di correttezza professionale si declina, nel caso dell’ex-agente, principalmente nella gestione dei rapporti che lo stesso instaura con la clientela dell’ex preponente.
Sul punto la giurisprudenza[2] si è più volte pronunciata, affermando che:
“i vantaggi, in termini di avviamento e clientela, che derivano al committente dall'attività promozionale svolta dall'agente, restano acquisiti al committente medesimo, anche dopo l'estinzione del rapporto di agenzia, come bene appartenente alla sua azienda, tutelabile contro eventuali atti di concorrenza sleale, pure se provenienti dall'agente stesso dopo l'estinzione del rapporto; con la conseguenza che lo sviamento di clientela posto in essere dall'ex agente […] di una azienda, facendo uso delle conoscenze riservate acquisite nel precedente rapporto o, comunque, con modalità tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, costituisce concorrenza sleale ai sensi dell'art. 2598, n. 3, c.c."
La Corte si è altresì pronunciata sul punto, chiarendo che:
“costituisce concorrenza sleale per lo sviamento di clientela la sistematica utilizzazione da parte di ex collaboratori di informazioni riservate acquisite nel precedente rapporto, quali la lista della clientela, ed aver proposto ad essi condizioni contrattuali più favorevoli.”
Sempre nella medesima sentenza la Suprema Corte afferma che:
“costituisce atto di concorrenza sleale, contrario alle regole di correttezza professionale (art. 2598, n. 3, c.c.), lo sviamento di clientela posto in essere dall'ex dipendente di un'azienda che, facendo uso di conoscenze riservate acquisite nel precedente rapporto di lavoro subordinato (e relative alla clientela ed alle condizioni economiche dei rapporti contrattuali in corso), intraprenda analoga attività imprenditoriale acquisendo sistematicamente i clienti del concorrente (attraverso la predisposizione di lettere di disdetta dei contratti preesistenti, l'invio delle stesse a sua cura nei termini contrattualmente previsti, la conseguente stipulazione di nuovi contratti).”[3]
In giurisprudenza si trovano altri precedenti, collegati soprattutto ad attività di concorrenza sleale compiute da parte di ex dipendenti per i quali è disponibile maggiore casistica sia in letteratura che in giurisprudenza. Si riportano comunque alcuni di tali precedenti stante l’applicabilità di principi generali ivi annunciati anche alla categoria di agente di commercio.[4]
- Commette concorrenza sleale chi “propone a un fornitore in esclusiva di utensili dell’ex datore di lavoro di fornirgli gli stessi utensili; b) ostenti in funzione reclamistica, presso clienti dell’ex datore di lavoro, la propria qualità di ex dipendente di questi; c) istituisca, nell’opera di propaganda della propria impresa svolta presso clienti dell’ex datore di lavoro, un’esplicita comparazione tra i prodotti e i prezzi di quest’ultimo e i propri.” (cfr. anche: Obblighi dell’agente. È sufficiente una semplice attività di propaganda?)
- “Compie atto di concorrenza sleale l’ex dipendente che, avvalendosi non solo delle liste dei clienti, ma anche della conoscenza delle condizioni dei singoli contratti del datore di lavoro, una volta cessato il rapporto di lavoro storni una parte della clientela proponendo tariffe inferiori e predisponendo ed inviando negli opportuni tempi lettere di disdetta dei contratti dell’ex datore di lavoro.”[5]
- “Costituisce atto di concorrenza sleale l’uso di una banca dati contenente nominativi di potenziali clienti, forniti ed elaborati informaticamente dall’ex amministratore unico della società prima utilizzatrice, da parte di un’impresa concorrente cui la banca dati sia stata fornita dallo stesso soggetto nell’ambito di un successivo rapporto di collaborazione.”[6]
- “Costituisce concorrenza sleale l’utilizzazione, da parte dell’ex dipendente, di nozioni concernenti le specifiche, peculiari esigenze dei singoli clienti dell’ex datore di lavoro, al fine di offrire a ciascuno di costoro prodotti esattamente messi a punto per soddisfare le loro esigenze, quando una simile messa appunto abbia richiesto all’ex datore di lavoro contatti ripetuti con i singoli clienti per individuarne i desideri e le attese e per giungere progressivamente alla soluzione ottimale. […] L’illiceità di questo comportamento è accentuata dal fatto che l’ex dipendente ostenti ai clienti l’identità dei prodotti offerti, prospettando una continuità di pregi produttivi intesi come rispondenza ai desiderata di ogni singolo cliente, rispetto alla produzione dell’ex datore di lavoro.”[7]
Fermo restando quanto sopra esposto, bisogna altresì sottolineare il fatto che il divieto di concorrenza sleale non si può estendere a tal punto da impedire all’agente qualsiasi utilizzazione delle esperienze acquisite nelle precedenti esperienze di lavoro. Sull’inammissibilità di una siffatta conclusione una sentenza storica (e tutt’oggi attuale) della Cassazione ha sancito che:
“Non si può inibire al lavoratore licenziato di sfruttare la propria capacità tecnica, anche se acquista nella esplicazione di mansioni alle quali esso era addetto e per cui era tenuto a mantenere il segreto, ed anche se tale capacità, la quale costituisce un patrimonio personale del lavoratore, ed è impiegata per procurare a quest'ultimo i mezzi di sussistenza, venga svolta in attività e in prodotti similari a quelli del datore di lavoro. Pertanto, non costituisce atto di concorrenza sleale ai sensi dell'art. 2598 n. 3 c.c., l'utilizzazione, da parte di un dipendente, dopo la cessazione del rapporto di lavoro, di cognizioni tecniche anche se acquisite nella esplicazione delle mansioni cui era addetto.”
Tale principio vale sia che l’ex agente si sia messo a lavorare alle dipendenze di una altra impresa, sia che si sia messo a lavorare per conto proprio.[8]
Tuttavia, secondo la giurisprudenza prevalente, nel bagaglio di conoscenze e competenze dell’ex agente liberamente utilizzabili non possono essere comprese specifiche notizie su esigenze di singoli clienti contattati durante il periodo di lavoro pregresso, posto che le cognizioni acquisite non rientrano nel concetto di informazione ed esperienza aziendali;[9] vengono quindi contrapposte le conoscenze tecniche utilizzabili, alle non utilizzabili notizie apprese nel pregresso rapporto di lavoro.[10]
Per potere concludere, si può ragionevolmente ritenere che all’ex agente non è impedito sviluppare prodotti in concorrenza con l’ex preponente e proporli anche ai clienti di quest’ultimo; ad ogni modo il rapporto con detti clienti è molto delicato e deve essere gestito con massima cautela e lealtà professionale, non potendo l’agente effettuare mirate campagne di vendita nei confronti di tali soggetti e avvalersi di informazioni e notizie aziendali su esigenze specifiche di determinati clienti, maturate nel corso del precedente rapporto di lavoro.
Concludendo si può affermare che:
- l’agente può svolgere qualsiasi attività in concorrenza con il preponente a seguito del rapporto di lavoro;
- i limiti della concorrenza sono dettati dagli atti di concorrenza sleale che si identificano, nel caso dell’agente, principalmente in:
- imitazione servile e confusione dei prodotti dallo stesso sviluppati per la attività in concorrenza che pone in essere;
- denigrazione dei prodotti venduti dall’ex preponente;
- sviamento della clientela, tramite il lancio di mirate campagne di vendita nei confronti dei clienti della ex casa mandante e avvalersi di informazioni e notizie aziendali su esigenze specifiche di determinati clienti, maturate nel corso del precedente rapporto di lavoro.
______________________
[1] Cfr. UBERTAZZI, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, art. 2598, CEDAM.
[2] Cass. Civ. 2004 n. 16156.
[3] Trib. Torino 11.1.2008; Cass. Civ. 2004 n. 16156.
[4] Trib. Di Milano 1974; Corte d’Appello Firenze 27.9.1987.
[5] Trib. Torino 28.12.1973.
[6] Trib. Torino 28.12.1973.
[7] Trib. Genova 19.6.1993.
[8] Corte d’Appello Milano 5.6.1987.
[9] Trib. Milano 25.9.1989.
[10] Trib. Firenze 26.11.2008.
Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.
Quando si parla di agenzia si può pacificamente affermare che tale figura vada inserita nella categoria dei lavoratori autonomi.
Infatti, seppure nella definizione di agente di commercio formulata all’art. 1746 c.c. non vi è alcun riferimento all’indipendenza dell’attività lavorativa dell’agente, la normativa europea 86/653/CEE (su cui si basa il modello italiano) aveva fatto specifico riferimento all’agente quale lavoratore indipendente, tenuto comunque ad “attenersi alle ragionevoli istruzioni impartite dal preponente.”
Già da una prima lettura della normativa si comprende che l'agente, seppure sia indipendente e svolge la propria attività in autonomia, deve comunque adeguarsi alle disposizioni del preponente, preposto a decidere quelle che sono le politiche commerciali della azienda. Tale rapporto di interdipendenza, assai delicato, viene regolato in maniera più chiara dagli AEC Commercio 2009 ed Industria 2014, che all'art. 1 comma 3 così dispongono:
“[L’] Agente [è] tenuto ad orientare le politiche distributive del preponente in conformità alle indicazioni fornite dal preponente. Il preponente decide nelle grandi linee ciò che l’agente deve fare, pur senza poter interferire sulle modalità con cui l’agente intende giungere al risultato richiesto.”[1]
Dall’analisi congiunta delle norme sopra citate, si comprende che:
- da un lato il preponente non può imporre all’agente obblighi incompatibili con la propria autonomia;
- dall’altro lato l’agente, seppure opera in regime di piena autonomia, è comunque obbligato a seguire nelle grandi linee le direttive del preponente.
Qualora invece il rapporto presenti delle caratteristiche assimilabili a quelle del lavoro subordinato, lo stesso potrà essere qualificato come rapporto di lavoro dipendente, a prescindere dal nomen iuris con cui le parti hanno qualificato il rapporto stesso.[2] Secondo un costante orientamento della Cassazione, l'elemento distintivo tra le due figure è caratterizzato dalla:
“subordinazione del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro.”[3]
Ne consegue, pertanto, che la collaborazione prestata dall’agente debba svolgersi in regime di autonomia, mentre, quella prestata dal lavoratore dipendente, si attua in regime di subordinazione gerarchica, con organizzazione da parte del datore di lavoro delle energie prestate dal dipendente[4] (cfr. anche L'agente persona fisica, il lavoro parasubordinato e il rito lavoro). Infatti, se da un lato l’agente deve esclusivamente coordinarsi con il preponente sulle attività da svolgere, il lavoratore dipendente, ex art. 2094 c.c., compie attività lavorativa coordinata organizzativamente nel tempo e nello spazio dal datore di lavoro, il quale può di volta in volta intervenire nell’esecuzione della prestazione specificandone le modalità esecutive, alle quali il lavoratore deve necessariamente adeguarsi (c.d. obbligo di obbedienza).[5]
Ad ogni modo non è sempre agevole delineare a quale categoria appartenga un lavoratore, stante che entrambe le figure, sia del dipendente che dell'agente di commercio, sono caratterizzate dalla stabilità della collaborazione[6] (proprio tale elemento, ossia la "stabilità", distingue l’agente dal procacciatore d’affari, sul punto cfr. articolo Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?).
Tale complessità si acuisce ulteriormente in alcuni settori in cui, per le modalità di svolgimento dell’attività, l’agente è di fatto tenuto a seguire in maniera rigida le direttive e gli orari imposti non tanto dal preponente, quanto piuttosto dal mercato in cui esso opera: si pensi, a titolo esemplificativo, alla figura dell’agente che promuove le vendite presso un concessionario di autovetture, il quale, di fatto, è vincolato a promuovere le vendite in un determinato spazio espositivo e durante gli orari di apertura del negozio.[7]
Non essendoci un unico e “risolutivo” elemento che permette di comprendere se un determinato rapporto debba essere qualificato come d’agenzia ovvero di lavoro dipendente, dovranno essere considerati nel singolo caso di specie i differenti elementi tipici della subordinazione (quali ad es. mancanza di autonomia decisionale, assenza di rischio, inserimento nell’organizzazione dell’impresa, obbligo di rispettare orari prefissati e itinerari fissati dal preponente), tenendo presente che nessuno di essi permette da solo di far considerare il rapporto come subordinato, dovendosi piuttosto effettuare una valutazione complessiva dell’insieme degli stessi.[8] Sul punto la Suprema Corte si è pronunciata affermando che:
“il rapporto di agenzia, la cui natura autonoma non può essere messa in discussione, non è incompatibile con la soggezione dell'attività lavorativa dell'agente a direttive e istruzioni nonché a controlli amministrativi e tecnici, più o meno intensi e penetranti in relazione alla natura dell'attività e allo interesse del preponente, né con l'obbligo dello agente di visitare e istruire altri collaboratori, né con l'obbligo del preponente di rimborsare talune spese sostenute dall'agente, né, infine, con l'obbligo di quest'ultimo di riferire quotidianamente al preponente.”[9]
Per dare un taglio pratico al presente articolo, si può comunque ragionevolmente ritenere che, a titolo esemplificativo, il preponente non potrà:[10]
- imporre la lista giornaliera dei clienti da visitare (ma potrà chiedere di visitare determinati clienti o categorie di clienti a cui tiene);
- programmare gli itinerari che l’agente deve seguire (ma potrà pretendere dall’agente che organizzi le visite in modo tale da coprire la propria zona di competenza in maniera adeguata);
- decidere l’organizzazione interna dell’agenzia (ma pretendere determinati standard qualitativi del personale, adeguatezza dei locali e del numero dei collaboratori in base all’attività promozionale dell’agente stesso);
- imporre rendiconti dettagliati sull’attività svolte dall’agente (ma chiedere report sull’andamento del mercato).[11]
Un’ultima questione, di grande rilevanza pratica, è quella relativa alla compatibilità della retribuzione in forma fissa, con l'autonomia tipica del rapporto contrattuale in esame.
Seppure la direttiva europea non esclude la conciliabilità di tale modalità retributiva con la figura dell’agente, la giurisprudenza italiana (criticata da parte della dottrina[12]) si è dichiarata contraria a tale tesi[13], ritenendo che in tal caso l'agente, il quale percepirebbe esclusivamente una retribuzione fissa, indipendentemente da quelli che sono i risultati dallo stesso portati, non assumerebbe alcun rischio di impresa, caratteristica che contraddistingue tale figura.
Ad ogni modo, la giurisprudenza ritiene comunque compatibile con l’agenzia le forme di remunerazione mista, con le quali viene abbinata una componente fissa ad una componente variabile. Tale soluzione con cui all’agente viene assicurato un “minimo garantito” viene considerato lecito e compatibile con il rapporto di lavoro d’agenzia.[14]
_______________________
[1] BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale, Vol. I, pag. 86, 2007, CEDAM.
[2] Cass. Civ. 2004, n. 9060.
[3] Cass. Civ. 1990 n. 2680.
[4] BALDI – VENEZIA, In contratto di agenzia, pag. 33, Giuffrè Editore.
[5] PERINA – BELLIGOLI, Il rapporto di agenzia, pag. 27, Giappichelli Editore
[6] Trib. Milano 8 marzo 20210, in Agenti e rappresentanti di commercio 2012, n. 3 p. 31. Il Tribunale di Milano precisa sul punto che “l’obbligazione dell’agente consiste nel visitare, in modo stabile e continuativo, tutti i possibili clienti e a formulare una predeterminata proposta contrattuale (predeterminata dal preponente, quanto ai suoi aspetti essenziali), al preponente medesimo.
[7] Sul punto cfr. anche Cass. Civ. 2009 n. 9696. Nella specie, la S.C. ha ritenuto che la Corte territoriale avesse correttamente escluso la sussistenza di un rapporto di subordinazione atteso che, da un lato, svolgendo l'interessato attività di propagandista o promotore per la vendita di apparecchiature didattiche per la scuola e le università, i suoi orari dovevano necessariamente coincidere con quelli di apertura di tali istituzioni e non costituivano un indice decisivo, mentre, dall'altro, il medesimo si era più volte qualificato, nel corso del rapporto, come agente e non dipendente, il suo contratto era stato concluso per sostituire un altro precedente agente e non aveva alcun obbligo di giustificare le proprie assenze.
[8] BORTOLOTTI, Contratti di distribuzione, pag. 129, 2016, Wolters Kluwer.
[9] Cass. Civ., 1990 n. 2680, Cass. Civ. 2001, n. 11264. Con tale sentenza la Cassazione ha quindi ritenuto che “tra le parti era intercorso, un rapporto di agenzia, a prescindere dal tempo in cui esso s'era protratto, in quanto l’agente, pur dovendo dar conto con un rapporto giornaliero del lavoro svolto e pur dovendo seguire un itinerario preordinato dalla ditta preponente, non veniva a perdere l'autonomia propria dell'agente con possibilità di scelta della clientela nell'ambito della zona assegnatagli e con possibilità di adottare i metodi di lavoro ritenuti più idonei.”
[10] BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commercia, Vol. I, pag. 88, 2007, CEDAM.
[11] Sul punto importante rimarcare il fatto che gli AEC Commercio ed Industria che prevendono all’art. 1 comma 3 che l’agente è “tenuto ad informare costantemente la casa madre sulla situazione del mercato in cui opera, non è tenuto peraltro a relazioni con periodicità prefissata sulla esecuzione della sua attività”. Importante sottolineare quindi che il preponente non potrà pretendere dall’agente relazioni periodiche sullo svolgimento dell’attività dell’agente (ad es. report sulle visite effettuate), ma potrà contrariamente chiedergli di essere informato, anche in maniera periodica, sulle condizioni del mercato e dei dati rilevanti (nomi dei clienti vistati e risultati delle viste).
[12] PERINA – BELLIGOLI, Il rapporto di agenzia, pag. 27, Giappichelli Editore; Saracini-Toffoletto, p. 327 ss.
[13] Cass. Civ. 1986 n. 3507; Cass. Civ. 1991 n. 10588; Cass. Civ. 2012 n. 12776. Tale ultima sentenza si è spinta ad ammettere che “nel rapporto di agenzia le parti possono prevedere forma di compenso delle prestazioni dell’agente diverse dalla provvigione determinata in misura percentuale sull’importo degli affari conclusi (come ad esempio una somma fissa per ogni contratto concluso”, ma senza spingersi a riconoscere che la remunerazione in forma provigionale possa essere del tutto sostituita da una retribuzione fissa.
[14] Cfr. sul punto Cass. Civ. 1975 n. 1346; Cass. Civ. 1980 n 34; Trib. Di Milano 9 settembre 2011.
Come si calcola l’indennità di scioglimento del contratto secondo gli AEC Commercio 2009?
L’art. 13 degli AEC commercio 2009, suddivide l'indennità di fine rapporto in tre componenti (sul punto cfr. anche calcolo indennità ex art. 1751 c.c., calcolo indennità ex AEC 2014, calcolo indennità ex ANA 2003):
- indennità di risoluzione del rapporto, accantonata dal preponente presso il fondo ENASARCO (FIRR) (capo I);
- indennità suppletiva di clientela riconosciuta all’agente o rappresentante anche in assenza di un incremento della clientela e/o del giro d’affari (capo II);
- indennità meritocratica, collegata all’incremento della clientela e/o del giro d’affari (capo III).
I. FIRR
Il FIRR viene accantonato presso l’ENASARCO da parte del preponente e, allo scioglimento del rapporto, è dovuto all’agente indipendentemente da un eventuale incremento della clientela e/o degli affari.
L’obbligo di accantonamento del FIRR sussiste solamente nel caso di applicazione degli AEC al rapporto. Gli AEC sono applicabili al contratto, solamente qualora entrambe le parti (preponente e agente) siano iscritte alle associazioni sindacali stipulanti, oppure, in caso contrario, le parti abbiano richiamato espressamente gli AEC nel contratto, ovvero abbiano provveduto ad una loro applicazione implicita nel corso del rapporto (ad esempio, quando il preponente abbia provveduto ad un’applicazione spontanea, costante ed uniforme di alcune provvisioni previste dagli AEC).[1] Ciò comporta che in caso di mancata applicazione degli AEC, il preponente non è tenuto ad accantonare il FIRR, bensì solamente versare all’Enasarco i contributi previdenziali.[2] (sul punto cfr. l’obbligo previdenziale dell’agente italiano e del preponente straniero).
Importante rilevare che giurisprudenza[3] e dottrina,[4] ritengono univocamente che la richiesta di pagamento del FIRR, vada avanzata nei confronti dell’Enasarco e non del preponente, fatto salvo per le somme non eventualmente accantonate da quest’ultimo.
Tale indennità si calcola annualmente con le seguenti modalità:
AGENTE MONOMANTATARIO
- 4% sulla quota di provvigioni fino a € 12.400 annui
- 2% sulla quota di provvigioni compresa tra € 12.400 annui e € 18.600 annui
- 1% sulla quota di provvigioni eccedente € 18.600 annui
AGENTE PLURIMANDATARIO
- 4% sulla quota di provvigioni fino a € 6.200 annui
- 2% sulla quota di provvigioni compresa tra € 6.200 annui e € 9.300 annui
- 1% sulla quota di provvigioni eccedente € 9.300 annui
II. INDENNITÀ SUPPLETTIVA
Essa verrà riconosciuta secondo le seguenti aliquote:
| 3% | sulle provvigioni maturate nei primi tre anni di durata del rapporto di agenzia |
| 3,50% | sulle provvigioni maturate dal quarto al sesto anno compiuto |
| 4,00% | sulle provvigioni maturare negli anni successivi |
Tale indennità sarà dovuta in tutti il rapporto sia in atto da almeno un atto e nel caso le dimissioni dell'agente siano dovute a:
- invalidità permanente e totale;
- per infermità e/o malattia per le quali non può essergli ragionevolmente richiesta la prosecuzione del rapporto;
- conseguimento di pensione di vecchiaia Enasarco e/o Inps;
- per circostanze attribuibili al preponente (art. 1751 c.c.);
- in caso di decesso. In tal caso le indennità verranno corrisposte agli eredi legittimi o testamentari.
Ad ogni modo oltre alle fattispecie sopra indicate, posto che secondo la giurisprudenza maggioritaria, gli AEC rappresentano per l'agente un trattamento minimo garantito,[5] tale indennità viene riconosciuta all’agente allo scioglimento del rapporto, indipendentemente dalla prova da parte dell’agente di avere sviluppato gli affari e/o la clientela del preponente, così come invece è previsto dall'indennità civilistica di cui all’art. 1751 c.c. (sul punto cfr. l’indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia).
III. INDENNITÀ MERITOCRATICA
L’AEC Commercio 2009 prevede un calcolo piuttosto strutturato per quantificare l'indennità meritocratica, che sarà riconosciuta all’agente solamente nel caso in cui risulti superiore alla somma delle due indennità sopra analizzate (FIRR + suppletiva).
Il calcolo dell’indennità meritocratica è la seguente:
- Determinazione dell’incremento di clientela, costituita dalla differenza delle provvigioni percepite dall’agente all’inizio ed alla fine del rapporto, tenendo presente che il periodo di prognosi varierà in base alla durata del rapporto, seguendo la seguente tabella:
| DURATA DEL RAPPORTO | PERCENTUALE DI INCREMENTO DEL FATTURATO | PERCENTUALE DI INDENNITA’ RISPETTO AL VALORE MASSIMO DETERMINATO IN APPLICAZIONE DELL’ART. 1751 CODICE CIVILE (DA CUI SOTTRARRE INDENNITA’ F.I.R.R. E INDENNITA’ SUPPLETIVA DI CLIENTELA |
| Fino a 12 mesi (1° anno) | Da 0 a 5% | – |
| Da 5 a 30% | 25% | |
| Da 30 a 60& | 30% | |
| Da 60 a 150% | 40% | |
| Oltre il 150% | 100% | |
| Da 12 a 24 mesi (2°anno) | Fino a 30% | 30% |
| Da 30 a 60% | 35% | |
| Da 60 a 150% | 40% | |
| Oltre il 150% | 100% | |
| Da 24 a 36 mesi (3°anno) | Fino a 30% | 35% |
| Da 30 a 60% | 40% | |
| Da 60 a 150% | 45% | |
| Oltre il 150% | 100% | |
| Da 36 a 48 mesi (4° anno) | Fino a 30% | 40% |
| Da 30 a 60% | 45% | |
| Da 60 a 150% | 50% | |
| Oltre il 150% | 100% | |
| Da 48 a 60 mesi (5° anno) | Fino a 30% | 45% |
| Da 30 a 60% | 50% | |
| Da 60 a 150% | 55% | |
| Oltre il 150% | 100% | |
| Da 60 mesi in avanti | Fino a 30% | 50% |
| Da 30 a 60% | 55% | |
| Da 60 a 150% | 60% | |
| Oltre il 150% | 100% |
- Per individuare il valore reale dell'incremento del fatturato procurato dall'agente, sarà preso in considerazione il volume del fatturato, inteso come volume delle vendite effettuato dalla casa mandante nella zona o per la clientela affidata all'agente.
- Per la determinazione percentuale dell'incremento si porranno a confronto i valori del volume del fatturato, inteso come volume delle vendite effettuate dalla casa mandante nella zona o per la clientela affidata all'agente, all'inizio del rapporto (valore iniziale), con i valori del volume del fatturato, inteso come volume delle vendite effettuate dalla casa mandante nella zona o per la clientela affidata all'agente, al termine del rapporto (valore finale), secondo le seguenti modalità:
| Durata del rapporto | Valore iniziale | Valore finale |
| Per il primo anno di durata del rapporto | Media del fatturato dei primi 3 mesi | Media del fatturato degli ultimi 3 mesi |
| Per il secondo anno di durata del rapporto | Media annua del volume del fatturato dei primi 2 trimestri | Media annua del volume del fatturato degli ultimi 2 trimestri |
| Per il terzo anno di durata del rapporto | Media annua del volume del fatturato dei primi 3 trimestri | Media annua del volume del fatturato degli ultimi 3 trimestri |
| Dall’inizio del quarto anno al compimento del sesto anno di durata del rapporto | Media annua del volume del fatturato dei primi 8 trimestri | Media annua del volume del fatturato degli ultimi 8 trimestri |
| Dall’inizio del settimo anno al compimento del nono anno di durata del rapporto | Media annua del volume del fatturato dei primi 12 trimestri | Media annua del volume del fatturato degli ultimi 12 trimestri |
| Dall’inizio del decimo al compimento del dodicesimo anno di durata del rapporto | Media annua del volume del fatturato dei primi 16 trimestri | Media annua del volume del fatturato degli ultimi 16 trimestri |
| Oltre il dodicesimo anno di durata del rapporto | Media annua del volume del fatturato dei primi 20 trimestri | Media annua del volume del fatturato degli ultimi 20 trimestri |
- Da ultimo si rende omogenea la cifra iniziale con quella finale, applicando alla stessa il coefficiente di rivalutazione Istat per i crediti di lavoro.
_________________________
[1] Cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, Wolter Kluwer, pag. 87 e ss.
[2] Trib. Roma 14.1.2010.
[3] Trib. Bari 2.5.2012.
[4] Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, Wolter Kluwer, pag. 365 e ss.
[5] Cfr. sul punto Cass. Civ. 2014 n. 7567. Si rileva comunque che la Corte di Giustizia europea, con una pronuncia del 23 marzo 2006, ha contestato la legittimità dell’indennità suppletiva di clientela così come prevista dal l’AEC, che consente all’agente di percepire comunque una indennità di fine rapporto, anche nel caso in cui l’agente non abbia effettivamente sviluppato la clientela del preponente e quest’ultimo ne tragga vantaggi anche a seguito della cessazione del rapporto; in linea con tale orientamento si riscontra un indirizzo minoritario della giurisprudenza di merito, che ha ritenuto gli AEC inapplicabili al nostro ordinamento e non ha pertanto riconosciuto all’agente la disciplina ivi riportata come un minimo garantito (Tribunale Treviso 29 maggio 2008. Tribunale Treviso 8 giugno 2008; Tribunale di Roma 11 luglio 2008).
La contrattazione collettiva. Origini, valore ed applicabilità. E se un contraente è straniero, si applicano oppure no?
Una peculiarità che caratterizza la disciplina italiana del contratto di agenzia è costituita dalla centralità e importanza che assume la contrattazione collettiva, che rende l’agente di commercio, soprattutto se agisce quale persona fisica, una figura che di fatto si avvicina per diversi aspetti al lavoratore subordinato (cfr. Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi).
In Italia la contrattazione collettiva degli agenti di commercio ha una lunga tradizione, che risale addirittura al diritto corporativo degli anni ’30, quindi prima ancora della entrata in vigore del codice civile del 1942, che, con riferimento alla disciplina del contratto di agenzia, si è ispirata ai contenuti della contrattazione collettiva stessa. Per l’esattezza la prima regolamentazione dell’agente di commercio è avvenuta con la stipula degli Accordi Economici Collettivi (AEC) corporativi del 26 maggio 1935.
Successivamente, nel secondo dopoguerra, con l’abolizione delle corporazioni si arrivò all’elaborazione di un nuovo contratto collettivo sulla base di quanto previsto dalla Costituzione. Invero, l’art. 39, quarto comma della Costituzione, prevede che:
“I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce.”
La Costituzione intendeva dare ai sindacati personalità giuridica e facoltà di stipulare contratti collettivi con efficacia per tutta la categoria, potere che, ad oggi, è però rimasto inapplicato. Ad ogni modo, stante la mancata attuazione dell’art, 39 commi 2 e seguenti della Costituzione, nel 1959 fu approvata una legge transitoria,[1] che di fatto ha conferito allo Stato la temporanea facoltà di recepire attraverso decreto legislativo alcuni contratti collettivi stipulati prima dell’entrata in vigore della legge e conferendo agli stessi efficacia erga omnes. Il fine perseguito dal legislatore, era quello appunto di garantire sul territorio nazionale condizioni minime di lavoro inderogabili dalla volontà delle parti.
Ad oggi, a parte i contratti collettivi con efficacia erga omnes dei quali si è qui sopra brevemente accennato, i contratti collettivi vengono stipulati dai sindacati e dalle organizzazioni rappresentative dei datori di lavoro, che continuano ad assumere la veste giuridica di associazioni non riconosciute di diritto privato. Per tale motivo, il contratto collettivo, nonostante la sua indubitabile centralità come “fonte” di regolazione dei rapporti individuali di lavoro, ha assunto natura giuridica di atto di autonomia privata di “diritto comune”, non diversamente cioè da un qualunque altro contratto civilistico e come tale sottoposto alle norme sul diritto dei contratti in generale di cui agli artt. 1321 e seguenti c.c. [2] Bisogna comunque rilevare che, sia in dottrina,[3] che in giurisprudenza,[4] si è comunque cercato di tutelare maggiormente l’efficacia dispositiva dei contratti collettivi stessi, introducendo il principio della derogabilità solo in melius.
In materia di agenzia, al momento sono vigenti in Italia i seguenti AEC erga omnes:
- AEC 20 giugno 1956 sugli agenti delle imprese industriali;
- AEC 13 ottobre 1958 sugli agenti delle aziende commerciali.
ed i seguenti principali accordi collettivi di diritto comune:
- AEC 16 febbraio 2009 per gli agenti di commercio del settore commercio;
- AEC 10 dicembre 2014 per gli agenti di commercio del settore artigiano;
- AEC 10 dicembre 2014 per gli agenti di commercio del settore industria.
Quanto all’applicabilità della contrattazione collettiva, la regola generale prevede che il contratto collettivo si applica solo ai lavoratori iscritti ai sindacati stipulanti (artt. 1387 e ss. c.c.). Ad ogni modo, negli anni la giurisprudenza e il legislatore sono intervenuti per cercare di estendere l’efficacia soggettiva in mancanza di iscrizione del lavoratore.[5] Pertanto gli AEC di diritto comune saranno applicabili tutte le volte in cui:
- entrambe le parti (quindi sia l’agente che il preponente), aderiscono alle associazioni sindacali stipulanti;
- vi sia un richiamo espresso all’AEC nel contratto di agenzia;
- vi sia un richiamo tacito, ossia se si può evincere l’applicazione continua e costante delle norme AEC da parte dei contraenti.[6]
Con riferimento a quest’ultimo punto, in Italia la Cassazione ha più volte avuto modo di affermare che gli AEC hanno efficacia vincolante:
“non solo per gli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti, ma anche per coloro che esplicitamente o implicitamente vi prestino adesione”[7]
Nel caso di contratto di agenzia internazionale, regolato dalla legge italiana, si pone il doppio problema sia dell’applicabilità degli AEC di diritto comune, che dei contratti collettivi con efficacia erga omnes.
Nel primo caso si ritiene debbano applicarsi i principi generali del diritto italiano qui sopra indicati. Ciò comporta che, nel caso in cui non sia iscritto ad alcuna associazione italiana degli agenti di commercio, gli AEC di diritto comune non saranno applicabili, neppure se il preponente (o l’agente) italiano sia iscritto al sindacato, salvo non ci sia un richiamo espresso o tacito alla contrattazione collettiva oppure .[8]
Con riferimento agli AEC erga omnes, al momento vi sono due orientamenti giurisprudenziali. Quello maggioritario, che ritiene che, gli AEC erga omnes non debbano applicarsi ai rapporti di agenzia soggetti alla legge italiana, ma da eseguirsi all’estero, posto che la contrattazione collettiva si applica ed e non ha per questo forza transnazionale.[9] L’orientamento minoritario, contrariamente, ritiene che possano applicarsi all’estero solamente quegli istituti contrattuali, che nell’intenzione delle parti sociali debbano avere efficacia internazionale.[10]
_____________________________
[1] In attesa dell’attuazione del dettato costituzionale, nel 1959, è stata emanata la Legge n. 751/59, nota come legge Vigorelli: essa delegava il governo ad emanare decreti legislativi aventi lo scopo di individuare i minimi inderogabili di trattamento economico e normativo validi per tutti gli appartenenti ad una medesima categoria, uniformandosi a quanto già statuito dagli accordi collettivi, cosiddetti contratti collettivi erga omnes.
[2] G. Giugni, Diritto Sindacale, Cacucci, Bari, 2001, 58 ss; Le fondi del diritto del lavoro tra stato e ragione, Trojsi, Giappichelli, 2013, 82 ss.; Il diritto del lavoro alla svolta del secolo, Atti delle Giornate di studio di Diritto del Lavoro. Ferrara, 11-12-13-maggio 2000, Giuffrè, Milano 2002, 49 ss.
[3] Rotondi, Codice commentato del rapporto di lavoro, Milano, 2008, 33; Persiani, Saggio sull'autonomia privata collettiva, Padova, 1972, 7
[4] Cass. Civ. 4850/2006; Cass. Civ. 41/2003; Cass. Civ. 8097/2002; Cass. Civ. 4570/1996; Cass. Civ. 13351/1991; Cass. Civ. 2198/1991.
[5] Cass. Civ. 1996 n. 319; Cass. Civ. 1993 n. 1359 ““i contratti collettivi di lavoro, non dichiarati efficaci erga omnes […] si applicano esclusivamente ai rapporti individuali intercorrenti tra soggetti che siano entrambi iscritti alle associazioni stipulanti, ovvero che, in mancanza di tale condizione, abbiano fatta espressa adesione ai patti attraverso un comportamento concludente, desumibile da una costatene prolungata applicazione delle relative clausole ai singoli rapporti”.
[6] Cass. Civ. 1993 n. 1359, In questo caso la Cassazione ha ritenuto applicabile l’AEC al rapporto al contratto di agenzia, seppure il preponente non fosse iscritto all’associazione sindacale e nel contratto non vi fosse alcun richiamo espresso: è stato invece riconosciuta l’esistenza di una prassi consolidata aziendale succedutasi del tempo, del rispetto del preponente della normativa collettiva.
[7] Cfr. Nota n. 9; Cass. Civ. 1999 n. 368
[8] Cfr. Nota n. 9; Bortolotti, Il contratto di agenzia commerciale, CEDAM, 2007.
[9] Cass. Civ. 1993 n. 4505; Bortolotti, Il contratto di agenzia commerciale, CEDAM, 2007.
[10] Cass. Civ. 1988 n. 5021.
Agente mono o plurimandatario? Quali sono gli obblighi contributivi del preponente?
Quando si parla di "monomandarietà" è importante sottolineare la differenza che intercorre tra l'agente monomandatario e l'agente che opera "in esclusiva"; quest'ultimo, infatti, è il soggetto che, da un lato si impegna a non svolgere alcuna attività in concorrenza e, quindi, ad assumere il mandato di agente per altri preponenti concorrenti, ma che, dall'altro lato, si riserva il diritto di lavorare come agente per altri preponente che non operano in settori differenti (agente plurimandatario).
Nel diritto italiano l’esclusiva dell’agente costituisce un elemento naturale del contratto: l’art. 1743 c.c., infatti, vieta all'agente di assumere l'incarico di trattare, nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese concorrenti tra loro. Nel contratto di agenzia l'esclusiva costituisce, pertanto, un diritto ed un obbligo normativamente regolato, previsto sia a favore che a carico di ciascuna delle parti[1] e che normalmente viene inserito nei contratti di agenzia.
Figura diversa rispetto a quella dell'agente in esclusiva è quella dell'agente monomandatario, ovvero l'agente che lavora per un solo preponente e che, pertanto, si impegna a non assumere alcun altro incarico di agenzia,[2] anche in riferimento a settori non in concorrenza e diversi rispetto a quello in cui opera il preponente.
La distinzione tra agente mono e plurimandatario ha una forte rilevanza in caso di applicazione degli AEC, che prevedono per l'agente monomandatario un regime più vantaggioso sotto vari aspetti, quali ad esempio, termini di preavviso più ampi, nonché modalità di calcolo dell’indennità di scioglimento e dell’indennità per il patto di non concorrenza post-contrattuale più favorevoli.
Indipendentemente dall'applicabilità degli AEC, tale distinzione ha sicuramente una grande rilevanza da un punto di vista previdenziale, in quanto sono previsti per l’agente monomandatario dei massimali contributivi maggiori rispetto all’agente plurimandatario.[3] Il motivo di questa differenza è collegata essenzialmente in ragione del più difficile esercizio dell’attività, conseguente al divieto di svolgerla per qualsiasi altro preponente.[4]
Con riferimento alla sussistenza o meno del rapporto di monomandarietà, la giurisprudenza non è univoca nel ritenere se la stessa debba risultare da un espresso accordo scritto tra le parti, oppure, contrariamente, possa derivare da una mera situazione di fatto. Tale contrasto giurisprudenziale, verte essenzialmente intorno alla corretta interpretazione del dettato normativo e, più precisamente, all’interpretazione del d.m. 20.2.1974, all’art. 4, lett. c), che così dispone:
“Il preponente entro tre mesi dalla data di inizio del rapporto deve fornire, utilizzando gli appositi moduli predisposti dallo ENASARCO o con altri mezzi, le seguenti indicazioni per ciascun agente o rappresentante di commercio: c) l'eventuale impegno dell'agente o rappresentante di commercio ad esercitare l'attività per un solo preponente”
Secondo un primo orientamento il diritto dell’agente a percepire la (maggiore) contribuzione previdenziale come monomandatario, non può risultare da una semplice situazione di fatto; sul punto la Cassazione afferma che:
“il massimale di contribuzione è riservato soltanto a quegli agenti o rappresentanti di commercio i quali si siano impegnati ad esercitare la loro attività nei confronti di un unico mandante; ciò può essere dimostrato dal fatto che, entro tre mesi dall’inizio del rapporto, il preponente abbia comunicato tale impegno esclusivo all’ENASARCO, nonché con ogni altro mezzo di prova della esistenza di un impegno od obbligo contrattuale con sun solo preponente, non essendo invece sufficiente il mero accertamento delle modalità di fatto con le quali il rapporto ha avuto in concreto svolgimento”[5]
La Cassazione ha, quindi, ritenuto che “impegnato” significhi “obbligato”, con la conseguente irrilevanza dello svolgimento di un rapporto di agenzia con un unico preponente, ma senza l’assunzione di un vero e proprio obbligo di esclusiva, risultante da un accordo scritto tra le parti.
Contrario, in base ad un secondo orientamento della Cassazione, il diritto dell’agente monomandatario alla contribuzione su un più alto massimale:
“sorge in funzione dell’esercizio effettivo dell’attività per un solo preponente, a prescindere dal riscontro dell’assunzione formale di uno specifico obbligo nei confronti di questi.”[6]
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[1] Baldi, Il contratto di agenzia, Milano, 2001, 70.
[2] Saracini, Toffoletto, Il contratto di agenzia, Milano, 2002, 213.
[3] http://www.enasarco.it/notizie/minimali_e_massimali_2017.
[4] Perina – Belligoli, Il rapporto di agenzia, Torino, 2015, 55.
[5] Cass. Civ. 1994, n. 1302; Cfr. anche Cass. Civ. 2000 n. 14444.
[6] Cass. Civ. 2007, n. 17080; Cass. Civ. 2002, n. 699; Cass. Civ. 2000, n. 4877.