Business intermediary and commissions: when the right to commissions is subject to the communication of commencement of activity

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Un procacciatore d’affari, incaricato da una sola parte, procura la conclusione di un affare; chi lo ha incaricato rifiuta di pagare le provvigioni perché il procacciatore non ha mai comunicato l’inizio dell’attività alla Camera di Commercio. La regola dell’art. 6 della legge 39/1989, che riserva la provvigione agli iscritti nei ruoli dei mediatori, vale anche per il procacciatore d’affari, che mediatore in senso stretto non è?

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 19161 del 2017, hanno inquadrato il procacciatore come mediatore atipico e lo hanno assoggettato all’obbligo di iscrizione quando l’affare riguarda beni immobili o aziende, anche in via occasionale, oppure beni mobili se l’attività è svolta in modo professionale o continuativo: senza iscrizione, le provvigioni percepite vanno restituite. L’articolo ripercorre la soppressione del ruolo dei mediatori, la distinzione tra mediatore, procacciatore e agente di commercio e la ragione per cui la stessa sanzione non colpisce l’agente che non ha comunicato l’inizio dell’attività; resta da verificare, caso per caso, se il rapporto contestato sia davvero un procacciamento o un’agenzia.

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Con una recente sentenza le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che chi esercita l’attività di procacciatore d’affari senza avere comunicato l’inizio attività è tenuto alla restituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepite.

The Court's reasoning is very complex and tortuous due to a very tortuous and non-linear regulatory framework.

Per comprendere i motivi che hanno spinto le Sezioni Unite ad affermare che il diritto alle provvigioni del procacciatore d’affari è subordinato all’obbligo di inizio attività, bisogna fare qualche passo indietro e ripercorrere quello che è stato il percorso normativo che ha disciplinato una figura assai analoga al procacciatore d’affari, ossia il mediatore, e quindi comprendere come tali interventi normativi possano avere avuto ripercussioni così gravi sui procacciatori stessi.

1. L’abolizione del ruolo dei mediatori

Fino al 2010 il ruolo dei mediatori era disciplinato dall’art. 2 L. 1989/39, che imponeva l’obbligo di iscrizione a tutti i soggetti che svolgevano attività di mediazione, anche se in modo discontinuo o occasionale. Il ruolo era suddiviso in tre sezioni:

• one for real estate agents,
• one for commercial agents and
• one for agents with a mandate for pecuniary interest.

Art. 73 of Legislative Decree 26.03.2010, no. 59 repealed theArticle 2 of Law 1989/39, thus going to abolish roles listed above.

A seguito di tale modifica legislativa lo svolgimento dell’attività di mediatore immobiliare è unicamente condizionato alla:

• DIA (Dichiarazione Inizio Attività) - now SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) - accompanied by self-certifications and certifications proving possession of the requirements;
• verification of requirements by the territorially competent Chamber of Commerce and consequent registration of brokers in the RI (Register of Companies) if the activity is carried out in the form of a company, or in a special section of the REA (Register of Economic and Administrative News).

Given that Legislative Decree 2010/59 abolished the role of mediators, but did not repeal Law 1989/39 in its entirety, the question arose as to how Article 6 of this regulatory text, which subordinates the mediator's right to commission alla sua regolare iscrizione al ruolo. L’art. 6 così recita:

"only those who are registered on the rolls are entitled to the commission".

Majority Jurisprudence[1] si è espressa, affermando che hanno diritto a ricevere la provvigione solo i mediatori che abbiano segnalato l’inizio della propria attività alla Camera di Commercio competente e siano stati regolarmente iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti da tale Ente. Si legge, infatti, che:

"la L. n. 39 del 1989, art. 6, secondo cui «hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli», va interpretata nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa prevista dal D.Lgs. n. 59 del 2010, hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che siano iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti dalla camera di commercio. "

2. Differenza tra procacciatore d’affari e mediatore

That being clarified, the question arose as to whether only brokers should be subject to this reporting obligation, or also procacciatori d’affaride facto brokering activities.

Before giving an answer to this question, it is necessary to briefly understand the distinction tra mediatore e procacciatore d’affari. Ai sensi dell’art. 1754 c.c., mediator è colui che

"brings two or more parties together for the conclusion of a transaction, without being linked to any of them by a relationship of collaboration, dependence or representation".

The mediator therefore carries out his or her activities without constraints and assignments, in a position of impartiality and autonomy.[2]

In contrast, the business procurer acts as instructed by one of the parties, thus lacking the requirement of independence. A 2016 ruling by the Supreme Court of Cassation, which confirms a well-established orientation, distinguishes the two figures by asserting that:

"la mediazione ed il contratto atipico di procacciamento d’affari si distinguono sotto il profilo della position of impartiality of the mediator rispetto a quella del procacciatore il quale agisce su incarico di una delle parti interessate alla conclusione dell’affare e dalla quale, pur non essendo a questa legato da un rapporto stabile ed organico (a differenza dell’agente) può pretendere il compenso.”

The Court goes on to analyse what these figures have in common, namely:

“l’elemento della prestazione di una attività di intermediazione finalizzata a favorire fra terzi la conclusione degli affari."

Case law has held that both le figure svolgono di fatto attività di “brokerage”, e ha inquadrato il procacciatore d’affari come mediatore “atipico”, che si distingue dal mediatore c.d. tipico, appunto per il carattere della “parzialità”.

Stante l’inserimento del procacciatore nella “categoria dei mediatori”, è sorta consequenziale la seguente domanda: il procacciatore deve anch’esso adempiere all’obligation to notify the start of activities? La questione non era (e non è) priva di conseguenze pratiche, posto che, come si è già qui sopra accennato, la mancata segnalazione di inizio attività alla Camera di Commercio competente fa venire meno, ex art. 6 L. 1989/39, il diritto del mediatore alle provvigioni.

On this point, the United Sections of the Supreme Court intervened, which with sentenza 2 agosto 2017, n. 19161firstly confirmed to be:

"In addition to ordinary mediation, a so-called atypical mediation based on a contract for pecuniary consideration can also be configured with respect to only one of the parties involved (so-called unilateral mediation)."

Secondly, they also stated that:

"precisely because of its extrinsic nature as an intermediary activity, falls within the scope of applicability of the provision laid down in Article 2(4) of Law 39/89, which, precisely, also regulates hypotheses atypical mediation for the case where the object of the deal is real estate or companies."

Conversely, where the subject matter of the deal is the movables:

"the obligation to register exists only for those who perform the said activity in a manner not occasional and therefore professional or continuous."

Pertanto, l’obbligo di iscrizione ai registri dei mediatori si estende anche a tutti i procacciatori d’affari che svolgono attività di intermediazione di beni immobili o aziende (anche occasionalmente), ovvero di beni mobili (in via professionale).

La penalty per la mancata segnalazione è piuttosto rigida, ed è disciplinata dall’art. 8 L. 1989/39:

“Chiunque esercita l’attività di mediazione senza essere iscritto nel ruolo è punito con la administrative penalty payment of a sum of between one million and four million lire and is liable to the restituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepite. "

3. Differenza tra agente di commercio e mediatore

At this point, it is considered appropriate to make a very brief analysis of the distinction between commercial agent and broker, che viene così riassunta dalla sentenza delle Sezioni Unite oggetto di esame:

[the mediator] "agisce in posizione di terzietà rispetto ai contraenti posti in contatto, a tale stregua differenziandosi dall’agente di commercio, che attua invece una collaborazione abituale e professionale con altro imprenditore. "

Il motivo per cui ci si sofferma su questa distinzione è volto a sottolineare il fatto che, seppure anche l’agente di commercio sia tenuto a segnalare l’inizio della propria attività (l’art. 74 del D.lgs. 2010/59, repealed not only the role of mediators, but also those of agents), failure to comply with this duty non comporta il venir meno del diritto alle provvigioniis not foreseen in the Law 1985/204, che disciplina appunto l’attività degli agenti di commercio, una sanzione simile o paragonabile a quella oggetto di esamina del presente articolo.

Tenendo conto di tale sostanziale differenza tra agente e mediatore (tipico o atipico), si consiglia di verificare con il proprio consulente, nel caso in cui un preponente contestasse al procacciatore il versamento delle provvigioni per la mancata iscrizione al registro dei mediatori, se l’attività svolta dal procacciatore debba effettivamente considerarsi tale ovvero, contrariamente, debba essere ritenuta un’attività di agenzia “camuffata” da attività di procacciatore d’affari.

Read also: What is the difference between an agency contract and a business intermediary?

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Domande frequenti

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Note

[1] On this point cf. Cass. civ., Sez. III, 16 gennaio 2014, n. 762 (massima); Cass. Civ. no. 10125 of 2011, Cass. Civ. no. 16147 of 2010.

[2] On this point cf. Cass. civ., Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382 (massima).