Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online?
Quando è possibile bloccare le vendite online dei distributori o dei soggetti appartenenti alla propria rete vendita? Vendite attive, vendite passive, geoblocking… Facciamo un po' di chiarezza!
L’e-commerce è indubbiamente uno strumento che ha delle potenzialità straordinarie: permette di rivolgersi ad una platea amplissima di utenti, di indirizzare con grande precisione offerte a categorie di clienti ben definite e per il consumatore finale, non dimentichiamo, è senza dubbio comodo!
Stante le sue potenzialità, tale strumento deve essere utilizzato con grande consapevolezza da parte di ogni soggetto che intende operare nel settore del commercio elettronico; si deve elaborare attentamente una strategia marketing, bisogna tenere conto delle complessità logistiche ad esso connesse ed ottemperare ai dettati normativi sempre più articolati e vincolanti (si pensi solo ad esempio alla normativa privacy, resasi certamente più complessa a seguito dell’entrata in vigore del GDPR).
Inoltre, stante la trasversalità del web, l’utilizzo del commercio elettronico contribuisce in maniera sensibile a rendere i prezzi sempre più trasparenti e ciò non di rado si scontra con le strategie distributive del produttore, spesso volte a tutelare il marchio e creare una politica di prezzi il più controllata possibile.
1. L'analisi della Commissione Europea sugli impatti dell'e-commerce.
La Commissione Europea ha recentemente svolto un indagine sugli impatti commerciali che l’e-commerce ha sul mercato e sui consumatori, conclusasi con la redazione della “relazione finale sull’indagine settoriale sul commercio elettronico.”[1] Qui di seguito alcuni spunti delle conclusioni a cui è giunta la Commissione:
[tramite l’e-commerce è] aumentata la trasparenza dei prezzi [ed] i consumatori sono […] in grado di ottenere e confrontare online immediatamente le informazioni sul prodotto e sul prezzo e di passare rapidamente da un canale (online/offline) all’altro.”[2]
[…]
La possibilità di confrontare i prezzi dei prodotti tra diversi rivenditori online comporta un aumento della concorrenza sul prezzo per le vendite sia online che offline[3] ed i modelli di distribuzione alternativi online, quali i marketplace online, hanno consentito ai dettaglianti di raggiungere più facilmente i clienti […] con investimenti e sforzi limitati.”[4]
Tale analisi dipinge in maniera molto efficace la realtà delle vendite online, che porta sempre più ad una:
- maggiore trasparenza sui prezzi;
- maggiore facilità di raggiungere una platea di clienti molto ampia, anche oltre i limiti territoriali eventualmente imposti dal distributore.
2. Può il produttore bloccare le vendite online dei propri distributori? Il regolamento 330/2010.
Consapevole di tali rischi, il produttore, al fine di difendere la propria strategia, di frequente decide di imporre ai propri distributori dei limiti all’utilizzo di tale mezzo, vietando agli stessi di vendere online (talvolta altresì imponendo ai distributori di applicare a loro volta la medesima restrizione ai propri acquirenti), ovvero impedendo di vendere online al di fuori del territorio a loro conferito (in materia cfr. anche Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva).
A questo punto, la domanda sorge spontanea: può il produttore impedire al proprio distributore di vendere online?
Per rispondere a tale domanda, bisogna partire dall’art. 101, par. 3, del Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE). Tale norma vieta gli accordi e le pratiche concordate di imprese “che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”; in tale divieto rientrano gli accordi che impediscono al distributore di vendere a clienti domiciliati al di fuori del territorio.[5]
In ogni caso, la normativa europea ricava delle specifiche eccezioni che sono fissate nel regolamento n. 330/2010 relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione. Tale regolamento deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.
La normativa europea qui sopra richiamata vieta all’art. 4 del regolamento accordi che impediscono al distributore di vendere a clienti domiciliati al di fuori del territorio. Ad ogni modo, al fine di evitare che un produttore possa suddividere la propria rete di distributori in differenti territorio, consente limitazioni che abbiano ad oggetto unicamente le cd. “vendite attive”[6] nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservata al fornitore, non consentendo invece di vietate la cd. “vendite passive.”[7]
Per quanto riguarda le vendite on-line, le Linee Guida (punto 52) specificano che esse devono considerarsi generalmente come “passive”, con la conseguenza che, in linea di principio, non si può impedire ad alcun distributore di utilizzare internet per vendere i propri prodotti. In particolare, è fatto espresso divieto di negoziare accordi in base ai quali il distributore accetti di:
- re-indirizzare i consumatori sul sito internet del produttore o di altri distributori dotati di esclusiva territoriale;
- interrompere le transazioni online dei consumatori a seguito dell’accertamento della loro area geografica di residenza tramite i dati della loro carta di credito;
- limitare la proporzione delle vendite complessive fatte via internet;
- versare un prezzo più elevato per i prodotti destinati ad essere rivenduti online rispetto a quelli destinati ai punti vendita tradizionali (punto 52 LGC).
Non è quindi possibile impedire ad un distributore o rivenditore di attivare un proprio sito per la vendita online, né, tantomeno, servirsi per la commercializzazione di piattaforme digitali (ad es. Amazon, E-bay, Alibaba, etc.).[8] Il produttore può trovare i propri prodotti online, messi dal distributore ovvero dal negozio a sua volta rifornito da parte del distributore, senza potere né impedire tale processo, né tantomeno controllarlo (in tema confronta anche articolo “Clausole di esclusiva e accordi economici verticali in ambito europeo: e-commerce ed esclusiva territoriale” del Collega Vittorio Zattra).
Il distributore, comunque, non sarà obbligato ad accettare tutti gli ordini che provengono da parte di clienti che si trovano fuori dal suo territorio: per evitare il rischio che i clienti stranieri possano ritenere che l’offerta sia diretta a loro, per il solo motivo che hanno visibilità della proposta sul loro dispositivo, si consiglia di indicare direttamente nel sito che l’offerta non riguarda vendite che prevedono la consegna della merce all’estero. Tale clausola è in linea anche con il nuovo regolamento 302/2018 sul cd. geoblocking, recante misure volte a impedire i blocchi geografici ingiustificati e altre forme di discriminazione basate sulla nazionalità, sul luogo di residenza o sul luogo di stabilimento dei clienti nell'ambito del mercato interno.
Tale regolamento (si accenna qui solo brevemente), si propone di impedire i blocchi geografici ingiustificati o altre forme di discriminazione basate direttamente o indirettamente sulla nazionalità, sul luogo di residenza o stabilimento dei clienti: il regolamento cancella infatti il blocco, ma non obbliga a vendere fuori dal proprio paese o ad avere prezzi uguali per tutta l’Europa.[9]
3. Le sentenze della Corte di Giustizia in materia di vendite online.
3.1. Il Caso Pierre Fabre.
Ad ogni modo, la Corte di Giustizia nel caso Pierre Fabre C‑439/09 ha deciso che il divieto assoluto di utilizzare internet imposto da un produttore ad un distributore, costituisce una restrizione non in linea con le disposizione del regolamento n. 330/2010, a patto che il produttore dimostri che detto divieto non sia oggettivamente giustificato.
Un (altra) domanda sorge spontanea: quando è giustificabile tale restrizione e in che limiti?
3.2. Il caso Coty Germany GmbH.
La Corte nella recente sentenza del 6 dicembre 2017, C-230/16 Coty Germany GmbH ha chiarito che in un sistema di distribuzione selettiva[10] di prodotti di lusso, un produttore (in questo caso Coty) è autorizzato ad imporre al proprio distributore una clausola che consente di vendere i prodotti tramite internet, ma a condizione che tale attività di vendita online sia realizzata tramite una “vetrina elettronica” del negozio autorizzato e che venga in tal modo preservata la connotazione lussuosa dei prodotti.
In tal caso la Corte ha deciso che è legittima la clausola che impedisce al rivenditore non tanto di utilizzare internet per vendere/promuovere i beni acquistati dal produttore, ma di commercializzarli attraverso piattaforme digitali quali Amazon e simili. Ciò in quanto la qualità dei prodotti:
“non risulta solo dalle loro caratteristiche materiali, ma anche dallo stile e dall’immagine di prestigio che conferisce loro un’aura di lusso, perché tale aura costituisce un elemento essenziale di detti prodotti affinché siano distinti, da parte dei consumatori, da altri prodotti simili.”
Per concludere si può affermare che il produttore/fornitore, una volta autorizzato un distributore a trattare la sua merce, non può impedire che questi utilizzi il commercio elettronico per venderla anche al di là dei confini prestabiliti, invadendo il territorio esclusivo riservato ad altri distributori, purché la richiesta del cliente finale possa considerarsi come spontanea e non specificamente sollecitata dal distributore.
Vi è inoltre la possibilità per il fornitore di imporre, in ogni caso, ai propri distributori alcuni standard qualitativi per la presentazione dei prodotti, o specifiche modalità di vendita coerenti con il proprio sistema distributivo, purché tali condizioni non influiscano direttamente sul quantitativo di merce commerciabile via internet o sui prezzi praticabili su tale piattaforma.
_____________________________________
[1] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo, relazione finale sull’indagine settoriale sul commercio elettronico del 10.5.2017.
[2] Id. n. 11
[3] Id. n. 12
[4] Id. n. 14
[5] Sul punto Cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, Wolters Kluwers, 2016, p. 746 e ss.
[6] Le LGC, punto 51, definiscono vendite attive: “il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso mediante l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via Internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio.
La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio.”
[7] Le LGC, punto 51, definiscono vendite passive: “la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio.
Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori”.
[8] Sul punto cfr. Stefano Dindo, E-Wine, Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino online, G. Giappichelli Editore, p. 47, 2018.
[9] Sul punto cfr. Stefano Dindo, E-Wine, Aspetti gius-economici della comunicazione e distribuzione del vino online, G. Giappichelli Editore, p. 41, 2018.
[10] Non vi è una definizione di distribuzione selettiva, ad ogni modo già con la sentenza Metro, Corte di Giustizia, 25.9.1977, indica i criteri per poterla individuare: a) deve trattarsi di prodotti per la loro qualità o contenuto tecnologico richiedono un sistema distributtivo selettivo, che ne tuteli la qualità e l’uso corretto; b) la scelta dei distributori avviene secondo criteri oggettivi di carattere qualitativo; c) i criteri definiti non devono andare oltre i limiti del necessario.
Procacciatore d'affari e provvigioni: quando il diritto alle provvigioni è subordinato alla comunicazione di inizio attività
Con una recente sentenza le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che che chi esercita l'attività di procacciatore d'affari senza avere comunicato l'inizio attività è tenuto alla restituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepite.
Il ragionamento della Corte è assai complesso e tortuoso a causa di un assai tortuoso e poco lineare tessuto normativo.
Per comprendere i motivi che hanno spinto le Sezioni Unite ad affermare che il diritto alle provvigioni del procacciatore d'affari è subordinato all'obbligo di inizio attività, bisogna fare qualche passo indietro e ripercorrere quello che è stato il percorso normativo che ha disciplinato una figura assai analoga al procacciatore d'affari, ossia il mediatore, e quindi comprendere come tali interventi normativi possano avere avuto ripercussioni così gravi sui procacciatori stessi.
1. L'abolizione del ruolo dei mediatori.
Fino al 2010 il ruolo dei mediatori era disciplinato dall’art. 2 L. 1989/39, che imponeva l'obbligo di iscrizione a tutti i soggetti che svolgevano attività di mediazione, anche se in modo discontinuo o occasionale. Il ruolo era suddiviso in tre sezioni:
- una per gli agenti immobiliari,
- una per gli agenti merceologici ed
- una per gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso.
L’art. 73 del D. Lgs 26.03.2010, n. 59 ha abrogato l’art. 2 della L. 1989/39, andando così a sopprimere i ruoli qui sopra elencati.
A seguito di tale modifica legislativa lo svolgimento dell’attività di mediatore immobiliare è unicamente condizionata alla:
- DIA (Dichiarazione Inizio Attività) – ora SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) – corredata delle autocertificazioni e delle certificazioni attestanti il possesso dei requisiti richiesti;
- verifica dei requisiti da parte della Camera di Commercio territorialmente competente e conseguente iscrizione dei mediatori nel RI (Registro delle Imprese) se l’attività è svolta in forma di impresa, ovvero in un’apposita sezione del REA (Repertorio delle notizie Economiche e Amministrative).
Posto che il D.lgs. 2010/59 ha soppresso il ruolo dei mediatori, ma non ha abrogato integralmente la Legge 1989/39, ci si è chiesti come dovesse essere interpretato l’articolo 6 di tale testo normativo, che subordina il diritto del mediatore alla provvigione, alla sua regolare iscrizione al ruolo. L'art. 6 così recita:
"hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli".
La Giurisprudenza maggioritaria[1] si è espressa, affermando che hanno diritto a ricevere la provvigione solo i mediatori che abbiano segnalato l'inizio della propria attività alla Camera di Commercio competente e siano stati regolarmente iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti da tale Ente. Si legge, infatti, che:
“la L. n. 39 del 1989, art. 6, secondo cui <hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli>, va interpretata nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa prevista dal D.Lgs. n. 59 del 2010, hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che siano iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti dalla camera di commercio.”
2. Differenza tra procacciatore d'affari e mediatore.
Ciò chiarito, ci si è chiesti se a tale obbligo di segnalazione dovessero essere assoggettati unicamente i mediatori, ovvero anche i procacciatori d'affari, che di fatto svolgono attività di intermediazione.
Prima di dare una risposta a tale quesito è necessario comprendere brevemente la distinzione tra mediatore e procacciatore d’affari. Ai sensi dell’art. 1754 c.c., mediatore, è colui che
“mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza”.
Il mediatore svolge, pertanto, la propria attività senza vincoli ed incarichi, in una posizione di imparzialità ed autonomia.[2]
Contrariamente, il procacciatore d’affari agisce in quanto incaricato da una delle parti, venendo così meno il requisito dell’indipendenza. Una sentenza del 2016 della Corte di Cassazione, che conferma un orientamento ormai consolidato, distingue le due figure asserendo che:
“la mediazione ed il contratto atipico di procacciamento d'affari si distinguono sotto il profilo della posizione di imparzialità del mediatore rispetto a quella del procacciatore il quale agisce su incarico di una delle parti interessate alla conclusione dell'affare e dalla quale, pur non essendo a questa legato da un rapporto stabile ed organico (a differenza dell'agente) può pretendere il compenso.
La Corte prosegue, analizzando anche ciò che accomuna tali figure, ossia:
“l'elemento della prestazione di una attività di intermediazione finalizzata a favorire fra terzi la conclusione degli affari.”
La Giurisprudenza ha considerato che entrambe le figure svolgono di fatto attività di “intermediazione”, ha inquadrato il procacciatore d'affari come mediatore "atipico", che si distingue dal mediatore c.d. tipico, appunto per il carattere della "parzialità".
Stante l'inserimento del procacciatore nella "categoria dei mediatori", è sorta consequenziale la seguente domanda: il procacciatore deve anch'esso adempiere all’obbligo di comunicazione di inizio attività? La questione non era (e non è) priva di conseguenze pratiche, posto che, come si è già qui sopra accennato, la mancata segnalazione di inizio attività alla Camera di Commercio competente, fa venire meno, ex art. 6 L 1989/39, al diritto del mediatore alle provvigioni.
Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione, che con sentenza n. 19161 2017, in primo luogo hanno confermato essere:
“configurabile, accanto alla mediazione ordinaria, una mediazione negoziale cosiddetta atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche a una sola soltanto delle parti interessate (c.d. mediazione unilaterale).”
In secondo luogo hanno altresì affermato che:
“proprio per il suo estrinsecarsi in attività di intermediazione, rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dall’art. 2, comma 4, della legge 39/89, che, per l’appunto, disciplina anche ipotesi atipiche di mediazione per il caso il cui oggetto dell’affare siano beni immobili o aziende.”
Contrariamente, ove oggetto dell’affare siano i beni mobili:
“l’obbligo di iscrizione sussiste solo per chi svolga la detta attività in modo non occasionale e quindi professionale o continuativo.”
Pertanto, l'obbligo di iscrizione ai registri dei mediatori, si estende anche a tutti i procacciatori d'affari che svolgono attività di intermediazione di beni immobili o aziende (anche occasionalmente), ovvero di beni mobili (in via professionale).
La sanzione per la mancata segnalazione è piuttosto rigida, ed è disciplinata dall'art. 8 L. 1989/39:
Chiunque esercita l'attività di mediazione senza essere iscritto nel ruolo è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma compresa tra lire un milione e lire quattro milioni ed è tenuto alla restituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepite."
3. Differenza tra agente di commercio e mediatore.
A questo punto, si ritiene opportuno effettuare una brevissima analisi della distinzione tra agente di commercio e mediatore, che viene così riassunta dalla sentenza delle Sezioni Unite oggetto di esaminata:
[il mediatore] “agisce in posizione di terzietà rispetto ai contraenti posti in contatto, a tale stregua differenziandosi dall'agente di commercio, che attua invece una collaborazione abituale e professionale con altro imprenditore.”
Il motivo per cui ci si sofferma su questa distinzione è volta a sottolineare il fatto che, seppure anche l'agente di commercio sia tenuto a segnalare l'inizio della propria attività (l'art. 74 della Legge 2010/59, ha abrogato oltre al ruolo dei mediatori, anche quelli degli agenti), l’inadempimento a tale onere non comporta il venir meno al diritto alle provvigioni: non è infatti prevista nella Legge 1985/204, che disciplina appunto l'attività degli agenti di commercio, una sanzione simile o paragonabile a quella oggetto di esamina del presente articolo.
- Leggi anche: Differenze tra contratto di agenzia e procacciatore d'affari.
Tenendo conto di tale sostanziale differenza tra agente e mediatore (tipico o atipico), si consiglia di verificare con il proprio consulente, nel caso in cui un preponente contestasse al procacciatore il versamento delle provvigioni per la mancata iscrizione al registro dei mediatori, se l’attività svolta dal procacciatore debba effettivamente considerarsi tale ovvero, contrariamente, debba essere ritenuta un’attività di agenzia “camuffata” da attività di procacciatore d’affari.
_________________________
[1] Sul punto cfr. Cass. Civ. n. 762 del 2014; Cass. Civ. n. 10125 del 2011, Cass. Civ. n. 16147 del 2010.
[2] Sul punto cfr. Cass. Civ. n. 16382 del 2009.
L’obbligo di esclusiva e il patto di non concorrenza nel contratto di concessione di vendita.
L'attribuzione del diritto di esclusiva al concessionario, costituendo un elemento accidentale e non essenziale del contratto, non può ricavarsi implicitamente dalla predeterminazione di una "zona" al concessionario medesimo, non essendovi alcun necessario collegamento tra zona ed esclusiva.
Il concedente non può impedire che i concessionari esclusivi di zona eseguano vendite passive al di fuori del territorio loro affidata.
1. Concessione di vendita ed esclusiva
In un rapporto di concessione di vendita, per "esclusiva", deve intendersi l’obbligo da parte del concedente di rifornire unicamente il concessionario determinati prodotti nella zona affidatagli.
Seppure tale obbligazione rientra tra le pattuizioni più spesso utilizzate, essa non costituisce una parte essenziale dell'accordo e, pertanto, non è necessaria affinché il rapporto tra concessionario e concedente possa essere considerato valido.[1]
Pertanto, se le parti non l'hanno espressamente pattuita nel contratto, non si può né dedurre che essa sussista per il solo motivo che sia stato stipulato un contratto di concessione di vendita, né, tantomeno, per il fatto che al concessionario sia stata affidata una zona (non è per nulla insolito, infatti, che un concessionario agisca in una determinata zona affidatagli, ma senza esclusiva).[2] Sul punto, si legge in Giurisprudenza che:
“l'attribuzione del diritto di esclusiva al concessionario, costituendo un elemento accidentale e non essenziale del contratto, non può ricavarsi implicitamente dalla predeterminazione di una "zona" al concessionario medesimo, non essendovi alcun necessario collegamento tra zona ed esclusiva.”
Ad ogni modo, non è escluso che le parti possano comunque dimostrare che tale obbligo sussista anche in assenza di un contratto scritto e provare per testi che, ad esempio, tale obbligazione derivi da un accordo verbale, oppure la stessa si evinca dallo sviluppo effettivo del rapporto (cfr. in tema di agenzia: onere della prova nei contratti di agenzia). Sul punto una sentenza del 2007 della Corte d’Appello di Cagliari ha ritenuto che:
“Nella concessione di vendita l'attribuzione del diritto di esclusiva al concessionario costituisce un elemento accidentale e non essenziale del contratto, ma la sua esistenza, qualora il contratto non rivesta la forma scritta, può essere provata per testimoni e con ogni altro mezzo idoneo (nel caso di specie l'esistenza della clausola di esclusiva è stata desunta, tra l'altro, dalla circostanza che la casa madre rifiutasse rapporti diretti con i terzi indirizzandoli verso il concessionario, dalla pubblicità sulle pagine gialle e dalla mancanza di altri concessionari nella zona).”
Nel caso le parti non avessero indicato l’ambito di applicazione dell’esclusiva, essa deve ragionevolmente intendersi estesa all’intera zona affidata al concessionario; quanto ai prodotti, invece, la stessa dovrà riferirsi ai prodotti contrattuali.[3]
2. Vendite passive fuori dal territorio.
Ciò premesso, ci si domanda se il concedente, che si è impegnato a vendere in esclusiva determinati prodotto ad un concessionario esclusivo di zona (ad es. Lombardia e Piemonte), possa vendere gli stessi prodotti a soggetti fuori dal territorio, sapendo che gli stessi (potenzialmente) potrebbero rivenderli nel territorio del concessionario stesso. La Cassazione, in un orientamento più “datato” ha ritenuto che:
“il patto di esclusiva comporta, con riferimento alla zona contemplata e per la durata del contratto, il divieto di compiere, non solo direttamente, ma anche indirettamente, prestazione della stessa natura di quelle formanti oggetto del contratto. […] Il divieto di commerciare […] gli stessi prodotti nella zona riservata, […] imponeva al concedente – in conformità al dovere di correttezza che costituisce il limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva contrattualmente attribuita – di astenersi da ogni comportamento idoneo ad incidere sul risultato perseguito.”
Tale orientamento deve essere comunque aggiornato e “calato” in un nuovo assetto normativo, in linea con le disposizione di cui al regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione europea, in tema di accordi tra imprese che operano a livelli differenti della catena di produzione e distribuzione (accordi verticali).
In particolare, l’art. 4 del Regolamento, sancisce che non è considerato illecito impedire all’acquirente di effettuare vendite attive in territori o gruppi di clienti che il fornitore riserva a se stesso, ovvero attribuisce in esclusiva ad un altro acquirente, purché la restrizione non limiti anche le vendite da parte dei clienti dell’acquirente.
Per meglio comprendere detta norma, è importare effettuare una breve distinzione tra vendite attive e vendite passive: semplificando, una vendita passiva, può essere definita come un “acquisto”, in quanto l’iniziativa viene presa dall’acquirente;[4] la vendita attiva, invece, è una conseguenza di una strategia imprenditoriale e di azioni di marketing mirate.
Alla luce delle previsioni qui sopra brevemente riportate, un concedente può certamente creare una rete esclusiva, definendo i territori in cui i propri concessionario possono promuovere e commerciare i propri prodotti, ma limitando tali restrizioni unicamente alle vendite attive. Il concedente non può, pertanto, impedire che i concessionari esclusivi di zona non accettino ed eseguano vendite passive nei confronti di soggetti estranei alla zona a loro affidata; ciò che invece è possibile escludere e impedire è che il concessionario di zona, effettui delle vendite attive, che sono il risultato di campagne marketing o strategie commerciali eseguite al di fuori del proprio territorio.
Il concedente ha comunque un obbligo di controllo sulla rete dei propri concessionari (salvo che tale obbligo non sia contrattualmente escluso[5]) , potendo ritenersi responsabile di eventuali violazioni di esclusiva all’interno della sua rete di distribuzione e, in alcuni casi, addirittura “intervenire per contrastare il comportamento degli altri concessionari.”[6]
Da ultimo, si sottolinea che la violazione del diritto di esclusiva:
“si configura come comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede e costituisce grave inadempimento contrattuale da cui consegue la risoluzione del contratto.”
3. Concessione di vendita e obbligo di non concorrenza
Quanto, invece, all'obbligo di non concorrenza da parte del concessionario, anch'esso non costituisce un elemento naturale del contratto e, quindi, in assenza di previsione espressa, il concessionario sarà libero di trattare prodotti concorrenti.[7] Come per il patto di esclusiva, le parti possono comunque dimostrare per testimoni la sussistenza di tale obbligo.
Resta comunque fermo l’obbligo del concessionario di svolgere la propria attività in linea con il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, non potendo svolgere attività che possa danneggiare il mercato, il marchio e il commercio del concedente.
Circa la durata del patto di non concorrenza del concessionario, essa non è sottoposta ai limiti (cinque anni) imposti dall’art. 2596 c.c., in quanto non applicabile alla disciplina in esame.[8]
_____________________________
[1] Appello Cagliari, 11/04/2007; Cass. Civ. 2004 n. 13079; sul punto cfr. Baldi – Venezia, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, 2014, pag. 135, GIUFFRÈ.
[2] Cass. Civ. 2004 n. 13079; Cass. Civ. 1994, n. 6819; Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, pag. 552, WOLTERS KLUWER.
[3] BORTOLOTTI, pag. 553, op. cit.
[4] http://www.impresapratica.com/internet-marketing/vendita-attiva-o-passiva/
[5] Trib. Bologna 4.5.2012.
[6] Cass. Civ. 2003 n. 18743.
[7] BORTOLOTTI, pag. 557, op. cit.
[8] Cass. Civ. 2000, n. 1238.
Il patto di non concorrenza post contrattuale del lavoratore dipendente, autonomo, amministratore, socio ed agente. Una breve panoramica.
Il patto di non concorrenza post-contrattuale è sicuramente un elemento molto delicato in un rapporto di lavoro e che, in base al soggetto destinatario di tale obbligazione, presenta differenti requisiti di forma e di sostanza. Con il presente articolo si intende fornire al lettore, una panoramica di tale istituto, andando ad analizzare brevemente come e con che limiti tale vincolo possa legare il lavoratore dipendente, il lavoratore autonomo, l'amministratore, il socio e l'agente di commercio.
- Lavoratore dipendente
Il patto di non concorrenza del lavoratore dipendente è disciplinato all’art. 2125 c.c. Tale articolo dispone espressamente che il patto deve a pena di nullità:
- a) essere stipulato in forma scritta;
- b) stabilire un vincolo contenuto entro determinati limiti di oggetto, luogo e tempo;
- c) prevedere un corrispettivo a favore del lavoratore.
Con riferimento al punto a) non ci sono questioni particolari da affrontare. Il patto dovrà̀ essere sottoscritto (e preferibilmente siglato su ogni pagina) da parte del lavoratore. Inoltre, seppure secondo la giurisprudenza tradizionale, il patto di non concorrenza non richiede la doppia sottoscrizione ex. art.13.41 c.c.[1], si consiglia comunque, prudenzialmente, di apporre una specifica approvazione per iscritto di tale impegno post contrattuale onde evitare eventuali contestazioni, anche in vista di un eventuale mutamento dell’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato.
Quanto al punto b), i limiti temporali del patto postcontrattuale vengono definiti dal secondo comma dell’art. 2125 c.c. in 5 anni per i dirigenti e 3 anni per gli altri casi. Si tiene a sottolineare che i termini indicati dal 2125 c.c. costituiscono i limiti massimi di durata del patto e la corresponsione del compenso dovuto al lavoratore deve essere anch’esso calibrato sull’effettiva durata del patto concordata tra le parti.
La valutazione della congruità del luogo entro cui è vietata l’attività è in stretto collegamento con l’oggetto dell’attività che viene svolta dal dipendente e, a tal fine, l’indicazione di uno spazio troppo ampio può comportare la nullità del patto stesso. Sul punto, si riscontrano precedenti giurisprudenziali controversi, una parte della giurisprudenza ritiene infatti che il patto esteso all’intero territorio nazionale sia nullo, in quanto eccessivamente limitativo della possibilità di reimpiego del lavoratore.[2] Altre pronunce, invece, hanno considerato validi patti estesi a tutto il territorio comunitario,[3] in quanto l’attività era stata puntualmente specificata in modo da non limitare eccessivamente la capacità lavorativa e professionale del dipendente.
Circa invece la quantificazione del compenso, la giurisprudenza assume quale criterio valutativo la congruità dello stesso al sacrificio sopportato dal lavoratore nel singolo caso di specie[4], ritenendo che la somma corrisposta al lavoratore debba essere ad esso proporzionata.[5]
È chiaro che, essendo il concetto di congruità molto astratto, è assai difficile declinarlo con criteri oggettivi. Ad ogni modo, seppure non esista un criterio univoco ed obiettivo al fine di stabilire la congruità del patto, la giurisprudenza ritiene che un corrispettivo che si aggiri intorno al 15%-35% della retribuzione lorda annua possa essere considerato congruo.[6]
In secondo luogo, il quantum oltre ad essere congruo deve essere predeterminato e/o predeterminabile. La giurisprudenza ha ritenuto nullo, in quanto appunto indeterminabile, un patto che prevedeva a favore del lavoratore un tot euro per ogni mensilità fino alla cessazione del rapporto, in quanto tale patto non permetteva al lavoratore di determinare ex ante, già all’atto della sottoscrizione dell’accordo, un ammontare minimo.[7]
Al fine di trovare una soluzione alle problematiche qui sopra illustrate e per cercare di stipulare un patto di non concorrenza che effettivamente sia valido e con più ridotte possibilità di essere impugnato, si potrebbe ipotizzare di inserire quale indennità riconosciuta al lavoratore, una somma percentuale il cui valore incrementa con l’allungarsi del rapporto e che sia collegata alle somme lorde corrisposte al lavoratore nell’ultimo anno di rapporto ovvero, in caso più̀ favorevole, nei dodici mesi successivi alla sottoscrizione del patto.
- Lavoratore autonomo
Il patto di non concorrenza fatto sottoscrivere ad un lavoratore autonomo,[8] è regolamentato dall’art. 2596 c.c.
I limiti previsti da tale norma sono i seguenti:
- deve essere provato per iscritto
- esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività;
- non può eccedere la durata di cinque anni.
Come si evince, i punti a), b) e c), sono analoghi a quelli già sopra trattati, ai quali ci si rimanda integralmente.
La differenza essenziale e che l’art. 2596 c.c., contrariamente all’art. 2125 c.c., non contempla alcuna sanzione per la mancata previsione di un corrispettivo in favore di chi si sottopone convenzionalmente a limitazioni concorrenziali. Pertanto, a nulla rileva il fatto che il patto di non concorrenza non preveda alcun corrispettivo, risultando sotto questo aspetto, comunque valido, efficace ed inopponibile.
Ad ogni modo, molto spesso si riscontra in azienda la problematica collegata ad un non corretto inquadramento dei lavoratori autonomi, i quali, per le modalità in cui svolgono la loro attività all'interno di una azienda, potrebbero non essere stati adeguatamente inquadrati come dipendenti. Per tali figure, potrebbe delinearsi la problematica per cui, una volta cessato il rapporto, esse intendano promuovano ricorso d’avanti al Tribunale del lavoro, al fine di accertare la subordinazione del rapporto e, con essa, l'invalidità del patto di non concorrenza, in quanto privo di uno degli elementi essenziali previsti ex art. 2125 c.c. (appunto la retribuzione).
Ad ogni modo, si sottolinea come la previsione, a favore di detti soggetti, di prevedere un patto di non concorrenza retribuito, potrebbe essere da questi utilizzato quale ulteriore elemento per provare la natura subordinata del rapporto.
- Amministratore di società
Al pari dei lavoratori autonomi, il patto di non concorrenza fatto sottoscrivere ad un amministratore è anch’esso soggetto ai limiti di cui all’art. 2596 c.c. e, pertanto, non è previsto l’obbligo che lo stesso debba essere retribuito.
Con riferimento al divieto di concorrenza dell’amministratore in corso di rapporto, esso è unicamente regolato ex art. 2390 c.c., per gli amministratori di società per azioni, che così dispone:
"[1] Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea.
[2] Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni"
Contrariamente, per le s.r.l. non è previsto un esplicito divieto degli amministratori ad agire in concorrenza nel corso del loro mandato [9], con la conseguenza che è lo Statuto della società che può liberamente prevedere se l’amministratore possa o non possa svolgere tali attività.
- Soci di s.r.l.
I soci di s.r.l. non sono tenuti ad astenersi da attività concorrenziali con la società di cui sono titolari di quote. Invero, nel sistema italiano la concorrenza è inibita solo ex art. 2301 c.c. ai soci delle società in nome collettivo e agli accomandatari delle s.a.s.
Se si intende prevedere un obbligo di non concorrenza anche per i soci, si potrebbe:
- fare sottoscrivere ai soci un patto di non concorrenza;
- sottoscrivere un patto parasociale, con il quale, tutti i soci si impegnano a non svolgere attività in concorrenza con la società e i cui contenuti sono comunque quelli previsti dall’art. 2596 c.c.
Si tiene a precisare che il patto parasociale ha anch’esso validità massima di 5 anni e che, pertanto, dovrà essere rinnovato alla sua scadenza.
- Contratto di agenzia
Il contratto di agenzia regola espressamente la disciplina del patto di non concorrenza, all’art. 1751-bis del codice civile.
Tale tematica è stata già trattata in questo blog e si rimanda pertanto, alla consultazione del seguente articolo (L’obbligo di non concorrenza nel contratto di agenzia: durante e a seguito della cessazione del rapporto).
_________________________
[1] La giurisprudenza tradizionale ha escluso l'applicabilità al patto di non concorrenza delle disposizioni relative alle clausole vessatorie, sulla base del rilievo che l'art. 2125 delinea condizioni più garantistiche rispetto a quelle stabilite dall'art. 1341, e stante la tassatività delle ipotesi contemplate nel 2° co. di quest'ultima disposizione (Cfr. Trib. Torino 8.2.1979).
[2] Trib. Monza 3.9.2004.
[3] Cass. 21.6.1995 n. 6976; Trib. Milano 22.10.2003.
[4] Sul punto Cassazione 1998 n. 4891.
[5] Cass. Civ. 1998 n. 4891; Trib. Milano 27.1.2007.
[6] Ad es. è stato ritenuto congruo un corrispettivo quantificato nel 15% dell’importo totale delle retribuzioni corrisposte al lavoratore negli ultimi 2 anni del rapporto a fronte di un obbligo di non concorrenza di 2 anni di durata) Trib. Milano, 22.10.2003.
[7] Trib. Venezia 31.5.2014.
[8] IMPORTANTE. In tale categoria non rientra l’agente di commercio, per il quale è prevista una disciplina a parte, regolamentata all’art. 1751-bis, che non è oggetto di esamina per il presente parere.
[9] Infatti, prima della riforma operata con il d. lgs. n. 6 del 2003, l'art. 2475 del c.c. faceva esplicito riferimento all'art. 2390 del c.c. Ora il richiamo è stato eliminato.
Quali sono le garanzie del venditore/produttore per i difetti materiali della cosa venduta?
La disciplina della garanzia dei vizi materiali (e non giuridici) viene regolamentata agli artt. 1490 e ss. c.c. Nello specifico essa è così suddivisa: gli articoli 1490-1496 disciplinano la garanzia per vizi della cosa, mentre l’art. 1497 c.c. disciplina la garanzia per mancanza di qualità.
La giurisprudenza italiana ha sviluppato, a fianco a queste garanzie, una ulteriore conosciuta come “aliud pro alio”, che si ha tutte le volte in cui il vizio materiale della cosa venduta è talmente grave, da rendere completamente inidoneo il bene ad assolvere la funzione per cui era stata acquistata.
Per quanto possibile, stante la complessità e l’articolazione della questione, si va qui di seguito a cercare di distinguere le varie discipline di garanzie conosciute dall’ordinamento italiano.
a) Garanzia per vizi (art. 1490-1496 c.c.)
Tale garanzia è dovuta dal venditore solamente se al momento della stipulazione del contratto, il compratore ignorava l’esistenza dei vizi ovvero se tale ignoranza non sia colpevole, posto che i vizi non erano facilmente riconoscibili (art. 1491 c.c.).[1]
Circa il contenuto, essa conferisce al compratore la possibilità di agire per chiedere a sua discrezione la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo (art. 1492 c.c.), oltre in ogni caso al risarcimento (art. 1494 c.c.). Esclusa da tale garanzia è invece l’azione da esatto adempimento, ossia l’azione con la quale si chiede al venditore di eliminare i vizi, riparando il bene oggetto della compravendita.[2]
Importante evidenziare che la scelta dell’azione di riduzione del prezzo e quella di risoluzione del contratto è irrevocabile una volta che è stata fatta tramite domanda giudiziale (art. 1492, comma 2 c.c.), non potendo una parte neppure promuovere una azione chiedendo la riduzione del prezzo in via subordinata rispetto alla domanda di risoluzione del contratto, o viceversa.[3]
Infine, le parti hanno facoltà di escludere tale garanzia per vizi, con il solo limite al caso in cui i vizi sono taciuti in mala fede dal venditore. Particolare attenzione deve essere data alle clausole di esonero di garanzia (la cui trattazione da sola richiederebbe un ben più ampio approfondimento), che rientrano nella disciplina speciale prevista dall’art. 1341 c.c.,[4] che regola le cosiddette “clausole vessatorie” e che prevede l’obbligo di sottoscrivere espressamente la clausola con doppia firma, pena la nullità della clausola in caso di mancata doppia sottoscrizione.[5]
b) Garanzie per mancanza di qualità ex art. 1497 c.c.
Mentre il vizio consiste in una imperfezione/difetto del bene, la mancanza di qualità si ha ogni volta che la cosa (seppure non presenti difetti di fabbricazione/formazione/conservazione) è ascrivibile ad una specie piuttosto che ad un’altra, pur nell’ambito di un medesimo genere.[6]
La disciplina di questa garanzia è particolare, in quanto da una parte l’art. 1497 c.c., comma 1, la assoggettata ai termini di denuncia e prescrizione previsti per la vendita, all’art. 1495 c.c. (e che saranno oggetto di successiva trattazione cfr. paragrafo nr. X), ma dall’altro lato se ne distacca, posto che l’art. 1497 c.c. comma 2, dispone che la risoluzione del contratto è ammessa “secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento”.
Seppure la giurisprudenza nel tempo è sempre stata oscillante nel ritenere se la presenza di vizi e la mancanza di qualità debbano essere o meno soggette alla stessa disciplina,[7] le più recenti sentenze, sembrano ritenere che l’azione ex art. 1497 c.c. si differenzia rispetto a quella per garanzia per vizi, in quanto nella prima:
- il compratore può esercitare l’azione di esatto adempimento (ex art. 1453 c.c.);
- il compratore non potrebbe richiedere la riduzione del prezzo, in quanto non prevista dalla disciplina generale dell’inadempimento.[8]
c) L’“aliud pro alio”
Si ha aliud pro alio, quando la cosa venduta appartiene ad un genere del tutto diverso da quello della cosa consegnata, oppure presenta difetti che le impediscono di assolvere alla sua funzione naturale o a quella concreta assunta come essenziale dalle parti.[9] Si pensi, ad esempio alla cessione di un'opera d'arte falsamente attribuita ad artista. Tale ipotesi legittima l'acquirente a richiedere la risoluzione del contratto per inadempimento del venditore, ex art. 1453;[10] oppure alla vendita di case non abitabili o comunque prive dei requisiti di abitabilità (C. 8880/2000) o di macchine con numero di telaio contraffatto (C. 7561/2006).
In caso di aliud pro alio, il compratore non è soggetto ad alcun onere di denuncia, ma ha la possibilità sia di domandare l'adempimento, sia di esperire l'azione di risoluzione e secondo quanto stabilito dall'art. 1453 il venditore sarà responsabile solo se colpevole, secondo i principi generali che regolano l'inadempimento e, quindi, soggetta al termine di prescrizione ordinario di dieci anni.[11]
d) Risarcimento del danno
Nel caso di difetti materiali della cosa, l’acquirente ha diritto, oltre a chiedere la risoluzione del danno o la riduzione del prezzo, anche il risarcimento del danno. L’art. 1494 c.c. prevede inoltre una presunzione di colpa in capo al venditore, il quale è tenuto a provare di avere ignorato incolpevolmente la sussistenza dei vizi della cosa.
La conforme giurisprudenza ritiene che l'acquirente deve essere posto nella situazione economica equivalente a quella in cui egli si sarebbe trovato se la cosa fosse stata immune da vizi, ma non quella in cui si sarebbe trovato se non avesse concluso il contratto o se lo avesse concluso ad un prezzo inferiore.[12] Inoltre il compratore può domandare anche il risarcimento delle spese impiegate per eliminare i vizi, a prescindere dalla effettiva eliminazione dei vizi stessi.[13]
e) Applicazione della Convenzione di Vienna e del codice del consumo
Giova notare che la distinzione tra vizi, mancanza di qualità, difettoso funzionamento, aliud pro alio e responsabilità ordinaria sono state superate dalla Convenzione di Vienna, che prevede, agli artt. 35-41, strumenti di tutela del compratore omogenei per tutte le ipotesi di difformità della cosa consegnata rispetto a quella pattuita.
L’art. 35 fissa due criteri per valutare se la merce consegnata è priva di difetti di vizi, da un lato quello della conformità a quanto pattuito tra le parti e, nel caso in cui tale pattuizione manchi, una serie di criteri sussidiari.[14]
Quanto ai rimedi offerti dalla Convenzione essi sono: la richiesta di adempimento (art. 46)[15], di risoluzione del contratto (art. 47),[16] riduzione del prezzo (art. 50)[17] e risarcimento del danno (art. 45).[18]
Nella stessa direzione si è mossa la direttiva 25.5.1999, n. 1999/44/CE, attuata con il D.Lgs. 2.2.2002, n. 24 (che ha introdotto nel codice civile gli artt. 1519 bis-1519 novies) e relativa alla vendita di beni di consumo. La nuova disciplina prevede, a carico del venditore professionista, una garanzia unitaria per tutti le ipotesi di "difetto di conformità" del bene dal contratto, legittimante il consumatore a domandare, a sua scelta, la riparazione del bene o la risoluzione del contratto.
___________________________
[1] La riconoscibilità del vizio è esclusa nel caso in cui la vendita è stata conclusa a distanza, ovvero nel caso in cui il bene/la merce fosse imballata o confezionata
[2] Tale esonero è valido, ovviamente, per la vendita tra professionisti, posto che il nuovo codice del consumo, che è stato introdotto in Italia con il recepimento della direttiva 25.5.1999, n. 1999/44/CE, attuata con il D.Lgs. 2.2.2002, n. 24.
[3] Cass. Civ. 2015, nr. 17138; Cass. Civ. 2004, n. 1434.
[4] Articolo 1341. "Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza (1370, 2211).
In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, (1229), facoltà di recedere dal contratto(1373) o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze (2964 e seguenti), limitazioni alla facolt di opporre eccezioni (1462), restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi (1379, 2557, 2596), tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie (Cod. Proc. Civ. 808) o deroghe (Cod. Proc. Civ. 6) alla competenza dell’autorità giudiziaria"
[5] Secondo autorevole dottrina (Bortolotti F. ‘‘Manuale di diritto commerciale internazionale’’ vol. II L.E.G.O. Spa, 2010; Ferrari F. ‘‘Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili’’ in Obb. e Contr., 2007, 4, 308; Bonell M.J. «Le condizioni generali in uso nel commercio internazionale e la loro valutazione sul piano transnazionale» in «Le condizioni generali di contratto» a cura di Bianca M., Milano, 1981) e giurisprudenza (Cass. Civ. 2007, nr. 1126) sostengono che il requisito della doppia sottoscrizione di cui all’art. 1341 c.c. non sia invocabile e, quindi, venga derogato in caso di applicazione della Convenzione di Vienna. Contra dottrina minoritaria (Pischedda P. ‘‘L’evoluzione dell’assicurazione del credito export’’ IPSOA, 2007).
[6] Con riferimento alle qualità che il bene compravenduto deve avere, esso è determinato nell’orientamenti italiano, dal criterio della “qualità media”, che opera (esclusivamente) nella vendita di cose generiche. Tale criterio richiede che le singole qualità sussistano in quella misura ordinaria che conferisce al bene un valore medio (art. 1178 c.c.).
[7] Cass. Civ. 1978 nr. 5361; Cass. Civ. 1978 nr. 206.
[8] Cass. Civ. 2000, nr. 639.
[9] In tema di distinzione tra vizio ed aluid pro alio la Cassazione recentemente è intervenuta affermando che si ha vizio redibitorio oppure mancanza di qualità essenziali della cosa consegnata qualora questa presenti imperfezioni che la rendano inidonea all'uso cui dovrebbe essere destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore, ovvero appartenga ad un tipo diverso o ad una specie diversa da quella pattuita; si ha, invece, consegna di aliud pro alio, che dà luogo all'azione contrattuale di risoluzione o di adempimento ai sensi dell'art. 1453, svincolata dai termini di decadenza e prescrizione, qualora il bene consegnato sia completamente diverso da quello pattuito, in quanto appartenendo ad un genere diverso, si riveli funzionalmente del tutto inidoneo ad assolvere la destinazione economico-sociale della res promessa e, quindi, a fornire l'utilità richiesta. C. 5202/2007; C. 686/2006; C. 14586/2004; C. 18757/2004; C. 13925/2002; C. 5153/2002; C. 2659/2001; C. 10188/2000; C. 2712/1999; C. 4899/1998; C. 1038/1998; C. 844/1997; C. 244/1997; C. 5963/1996; C. 593/1995; C. 8537/1994; C. 1866/1992; C. 13268/1991; A. Roma 29.5.2008.
[10] Cass. Civ. 2008 nr. 17995.
[11] Cass. Civ. 2016, nr. 2313.
[12] Cass. Civ. 2000, nr. 7718; Cass. Civ. 1995, nr. 1153.
[13] Cass. Civ. 1990, nr. 8336.
[14] Art. 35 secondo comma “A meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere; b) sono atte ad ogni uso speciale, espressamente o tacitamente portato a conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto, a meno che risulti dalle circostanze che l'acquirente non si è affidato alla competenza o alla valutazione del venditore o che non era ragionevole da parte sua farlo; c possiedono le qualità di una merce che il venditore ha presentato all'acquirente come campione o modello; d) sono imballate o confezionate secondo i criteri usuali per le merci dello stesso tipo, oppure, in difetto di un criterio usuale, in maniera adatta a conservarle e proteggerli.”
[15] Azione esperibile, purché non abbia fatto ricorso ad un rimedio incompatibile. Può inoltre chiedere la sostituzione della merce, in presenza di un inadempimento essenziale ex art. 25. La riparazione può essere richiesta invece ove non appaia irragionevole, tenuto conto di tutte le circostanze. Cfr. sul punto Bortolotti, Il contratto di vendita internazionale, CEDAM, 2012, pag. 260.
[16] La risoluzione del contratto e conseguente restituzione delle prestazioni effettuate, può essere richiesta solamente in caso di inadempimento essenziale o in caso di mancata consegna della merce entro un termine ragionevole supplementare fissato dal compratore ex art. 47.
[17] Tale richiesta non può essere avanzate se il venditore rimedia il difetto o se il compratore rifiuta la prestazione del venditore.
[18] Il danno è costituito dalla perdita subita a causa dell’inadempimento e dal mancato guadagno. Ad ogni modo il danno risarcibile non può superare la perdita che il venditore aveva previsto o avrebbe dovuto prevedere al momento della conclusione del contratto (art. 74), dovendo comunque il compratore adottare le misure ragionevoli per limitare il danno, potendo in caso contrario la parte inadempiente ridurre l’entità del risarcimento pari all’ammontare della perdita che avrebbe potuto evitare (art. 77).
Concessione di vendita, distributore o cliente abituale?
Il contratto di concessione di vendita è un accordo di distribuzione integrata tra due o più imprenditori e spesso è difficile distinguere tra un rapporto concessionario-concedente, da un rapporto di vendita con un cliente abituale; la Corte di Giustizia europea ha indicato alcuni criteri distintivi e caratterizzanti che aiutano una sua qualificazione, come la predeterminazione dei prezzi, l'esclusività e un alto volume di rapporti di vendita.
Il contratto di concessione di vendita (anche chiamato contratto di distribuzione), rappresenta una delle forme più diffuse di distribuzione integrata e viene utilizzato sia a livello di commercializzazione tramite rivenditori (come possono essere gli importatori esclusivi responsabili di una Stato), che al dettaglio (si pensi al classico esempio dei concessionari di macchine).
Tale contratto, seppure nel nostro paese non è legislativamente disciplinato,[1] si concretizza, in linea di massima, nella commercializzazione di particolari prodotti, attraverso un’azione coordinata tra due o più imprenditori: il concedente (che si impegna a produrre) e il concessionario che si impegna ad acquistare periodicamente i prodotti.[2]
Ecco i principali caratteri distintivi di tale tipologia contrattuale:[3]
- è un contratto di distribuzione, avente come oggetto e scopo principale la commercializzazione dei prodotti del concedente;
- il concessionario gode di una posizione di privilegio (quale ad esempio, seppure non necessaria, l’esclusiva di zona), quale contropartita degli obblighi che si assume per garantire una corretta distribuzione dei prodotti;
- il concessionario opera in qualità di acquirente rivenditore e pertanto, diversamente dall’agente e/o dal procacciatore, non promuove solamente i prodotti della casa madre, ma li acquista accollandosi i relativi rischi di rivendita (cfr. differenze principali tra l’agente e il concedente).
- il concessionario viene integrato nella rete distributiva del concedente, essendo obbligato a rivendere i prodotti secondo le direttive e le indicazioni del concedente stesso.
Ciò premesso, molto frequentemente, soprattutto nei casi in cui le parti non hanno regolato in maniera specifica il rapporto di collaborazione, si pone il problema di stabilire se la controparte del concedente sia un concessionario, ovvero un semplice "cliente abituale". Si pensi al caso in cui il concedente inizia a vendere in un mercato ad un determinato soggetto, il quale gradualmente assume maggiori responsabilità ed impegni tipici del concessionario (ad es. obbligo di promozione): in tali casi si pone il problema di comprendere se il rapporto tra le parti sia qualificabile come una serie di contratti di vendita, piuttosto che come esecuzione di un contratto di concessione di vendita e quindi se l’acquirente, di fatto, da semplice cliente si è “trasformato” in concessionario, responsabile della distribuzione dei prodotti in un determinato territorio di sua competenza.
La giurisprudenza sul punto, ritiene che sussiste un contratto di concessione di vendita, ogni volta che un
“contratto innominato, […] si caratterizza per una complessa funzione di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale, in un contratto quadro […], dal quale deriva l’obbligo di stipulare singoli contratti di compravendita ovvero l’obbligo di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti, alle condizioni fissate nell’accordo iniziale.”[4]
Una delle principali conseguenze della qualificazione di un rapporto come concessione di vendita e non semplice rapporto tra produttore e cliente abituale, è che il contratto di concessione viene normalmente inquadrato come contratto di durata, che non può essere risolto senza riconoscere un congruo preavviso al distributore. Di conseguenza, ove la situazione si configuri effettivamente come in quest’ultimo modo, vi sarà l’obbligo del venditore di rispettare un preavviso ove decida di cessare di rifornire la controparte e viceversa, l’obbligo dell’acquirente di acquistare i prodotti dal concedente, nel periodo di preavviso.[5]
Nel 2013, la Corte di Giustizia europea, nella sentenza Corman-Collins,[6] ha tentato di definire in maniera più precisa possibile quelli che sono i tratti caratteristici del concessionario, al fine di distinguere tale figura dal “cliente abituale”.
In particolare, secondo i Giudici della Corte, un rapporto commerciale durevole tra operatori economici è configurabile come compravendita di beni quando
“si limiti ad accordi successivi, ciascuno avente ad oggetto la consegna e il ritiro di merce.”
Contrariamente deve ritenersi il rapporto come concessione di vendita, quando la distribuzione è regolata (per iscritto oppure di fatto) da
“un accordo quadro avente ad oggetto un obbligo di fornitura e di approvvigionamento concluso per il futuro, che contiene clausole contrattuali specifiche relative alla distribuzione da parte del concessionario della merce venduta dal concedente.”
In conclusione, secondo la Corte, se il rapporto si limita alla fornitura di prodotti, indipendentemente dal fatto che esso prosegua anche per un periodo di lunga durata, esso deve essere qualificato come un cliente abituale, che effettua nel tempo diverse compravendite. Nel caso invece in cui il rivenditore assume specifici obblighi tipici della distribuzione, il rapporto andrà qualificato come concessione di vendita.
Ad ogni modo, tali criteri interpretativi dettati dalla Corte di Giustizia, devono essere utilizzati dai giudici nazionali, i quali sono demandati ad individuare gli elementi da cui desumere se siano stati assunti o meno tali obblighi. In particolare, bisognerà andare a verificare come si è effettivamente sviluppato il rapporto tra le parti, anche indipendentemente dal fatto che le parti abbiano o meno stipulato un contratto.
Tali principi non sono sempre di facile applicazione e non sempre portano ad una interpretazione univoca. Si allegano qui di sotto, a titolo esemplificativo, alcuni elementi caratterizzanti e che possono, secondo la giurisprudenza italiana, fare tendere per la qualificazione del rapporto come concessione di vendita, ossia
- la predeterminazione dei prezzi di rivendita e relativa scontistica, l’esistenza di un’esclusiva, una rilevante, continuativa ed economicamente cospicua serie di contratti di compravendita di prodotti della concedente;[7]
- accordi sulla vendita dei prodotti “sottomargine”, il fatto che la concessionaria fosse depositaria dei prodotti, che il volume del fatturato delle vendite era rilevante.[8]
[1] Soltanto in Belgio la concessione di vendita è stata disciplinata già con la l. 27 luglio 1961.
[2] Cfr. sul punto Bocchini e Gambino, I contratti di somministrazione e di distribuzione, 2017, UTET, pag. 640 e ss.
[3] Cfr. sul punto Bortolotti, Manuale di diritto della distribuzione, CEDAM, 2007, pag. 2 e ss.; Bortolotti, Contratti di Distribuzione, Itinera, 2016, pag. 538 e ss.
[4] Cass. Civ., n. 1469 del 1999; Cass. Civ., n. 13569 del 2009.
[5] Cass. civ., n. 16787 del 2014; Appello Cagliari 2 febbraio 1988.
[6] Sentenza 19.12.2013, nella causa C-9/12.
[7] Cass. Civ., n. 17528 del 2010.
[8] Cass. Civ., n. 13394 del 2011.
Contratto di vendita o contratto di appalto? ...e cosa succede se si applica la convenzione di Vienna?
Secondo il diritto italiano, ai fini della differenziazione tra contratto di appalto e vendita (di cosa futura), costituisce principio generale la prevalenza o meno del lavoro sulla fornitura della materia. Questo significa che, in linea di massima, si ha un contratto di appalto e non di vendita ogni volta che la prestazione della materia costituisce un semplice mezzo per la produzione dell'opera ed il lavoro è lo scopo essenziale del negozio.
1. Differenza tra contratto di vendita e applato.
In caso di vendita di cosa futura, ossia tutte le volte in cui oggetto della transazione è un bene che deve essere ancora realizzato, si può porre una problematica di grande rilevanza pratica e di notevole complessità giuridica, comprendere se il contratto possa essere identificato come compravendita oppure, contrariamente, come un contratto di appalto.
Secondo il diritto italiano, ai fini della differenziazione tra il contratto di appalto e quello di vendita (di cosa futura), costituisce principio generale la prevalenza o meno del lavoro sulla fornitura della materia. Questo significa che, in linea di massima, si ha un contratto di appalto e non di vendita ogni volta che la prestazione della materia costituisce un semplice mezzo per la produzione dell'opera ed il lavoro è lo scopo essenziale del negozio.
Si pensi al classico esempio in cui, oggetto del negozio è un bene che rientra nella produzione ordinaria di una imprese, ma al quale il committente richiede che vengano apportare alcune modifiche. In tali casi, secondo la giurisprudenza, si avrà appalto, tutte le volte in cui tali modifiche, consistono non già in accorgimenti marginali e secondari diretti ad adattarle alle specifiche esigenze del destinatario della prestazione, ma sono tali da dar luogo ad un bene nuovo, diverso rispetto a quello oggetto della normale produzione. La giurisprudenza italiana, punta in particolare l'attenzione, non tanto sulla quantità di lavoro che viene richiesta per apportare tali modifiche, bensì piuttosto sulla tipologia di modifiche che sono state effettivamente apportate al prodotto. [1]
Inoltre, nel caso il contratto prevedesse la messa in opera e/o l'installazione del bene stesso, la giurisprudenza italiana, fa un ulteriore distinguo: si deve considerare contratto di vendita (con annesso obbligazione di posa in opera), nel caso in cui
“la fornitura ed eventualmente anche la posa in opera qualora l'assuntore dei lavori sia lo stesso fabbricante o chi fa abituale commercio dei prodotti e dei materiali di che trattasi, salvo, ovviamente, che le clausole contrattuali obbligano l'assuntore degli indicati lavori a realizzare un quid novi rispetto alla normale serie produttiva […].
Qualora, invece, l'assuntore dei lavori di cui si dice non è nè il fabbricatore, nè il rivenditore del bene da installare o mettere in opera, l'attività di installazione di un bene svolta dal prestatore, risultando autonoma rispetto a quella di produzione e vendita, identifica o rinvia ad un contratto di appalto, dato che la materia viene in considerazione quale strumento per la realizzazione di un'opera o per la prestazione di un servizio.”[2]
2. E se si applica la Convenzione di Vienna?
Una diverso approccio si ha, invece, nel caso in cui al rapporto sia applicabile la Convenzione di Vienna, sulla vendita internazionale di beni mobili, del 1980.
Tale convenzione, si applica al rapporto tutte le volte in cui oggetto del contratto sia la vendita fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi; nello specifico, l’art. 1 della Convenzione, dispone che la stessa si applica:
- “quando questi Stati sono Stati contraenti; o
- "quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all'applicazione della legge di uno Stato contraente."
Leggi anche - Altri articoli sulla Convenzione di Vienna.
Certamente, anche nel caso dell’applicazione della Convenzione di Vienna, si pone comunque la problematica relativa all’identificazione del rapporto contrattuale e, nello specifico, di comprendere se il rapporto possa essere identificato come compravendita (con conseguente applicazione della Convenzione stessa), oppure se si tratti di un contratto di appalto.
Sul punto, la stessa Convenzione detta dei principi interpretativi, che permettono alle parti di identificare che cosa debba considerarsi per "vendita". L’art. 3, comma 1 del Convenzione, fa rientrare come contratto di compravendita, anche
"[...] sono considerate vendite i contratti di fornitura di merci da fabbricare o produrre, a meno he la parte che ordina queste ultime non debba fornire una parte essenziale del materiale necessario a tale fabbricazione o produzione."
Inoltre il secondo comma del succitato articolo, dispone che:
“La presente Convenzione non si applica ai contratti in cui la parte preponderante dell'obbligo della parte che fornisce le merci consiste in una fornitura di mano d'opera o altri servizi.”
Tale articolo estende alla sfera di applicazione della Convenzione, anche i contratti, per i quali il venditore, oltre alla consegna della cosa ed al trasferimento della proprietà, si impegna altresì ad offrire lavoro o altri servizi, a patto che tali servizi non costituiscano la “parte preponderante” (in inglese “preponderant part”), delle obbligazioni del venditore stesso.
Al fine di comprendere se l’apporto di lavoro/servizi sia “preponderante”, deve essere effettuato un confronto sul valore economico dei servizi offerti e il valore della componente materiale stessa del bene,[3] come se costituissero due contratti distinti e separati.[4] Pertanto, quando l'obbligo per la fornitura di manodopera o servizi è superiore al 50 per cento degli obblighi del venditore, la Convenzione non è applicabile.[5] Alcuni tribunali richiedono che il valore dell'obbligo di servizio "chiaramente" superi quello della merce.[6]
Ciò che contraddistingue essenzialmente i due approcci, è che le Corti italiane, tendono a dare meno peso al rapporto che c’è tra il valore economico del materiale ed i servizi ad esso collegati: la differenza tra appalto e contratto di compravendita, consiste principalmente nell’obbligazione che l’imprenditore si è assunto, ossia identificare se lo stesso si è impegnato a fornire un prodotto che rientra nella propria normale attività produttiva, ovvero se è necessario apportare al prodotto (di linea) modifiche consistenti, tali da dar luogo ad un prodotto diverso, nella sua essenza, da quello realizzato normalmente dal fornitore.
[1] Cass. Civ. 2001 nr. 6925; Cas. Civ. 1994 nr. 7697.
[2] Cass. Civ. 2014, nr. 872.
[3] Obergericht Aargau, Switzerland, 3 marzo 2009; Bundesgerichtshof, 9 giugno 2008; Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, 2000.
[4] Kantonsgericht Zug, Svizzera, 14 dicembre 2009
[5] Kantonsgericht Zug, Switzerland, 14 December 2009, available on the Internet at www.cisg-online.ch; Tribunal of International Com- mercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, Award No. 5/1997, English translation availa- ble on the Internet at www.cisg.law.pace.edu;
Bundesgericht, Switzerland, 18 May 2009, English translation available on the Internet at www.cisg.law.pace.edu (applying the Convention to a purchase of a packaging machine consisting of ten individual devices as well as several transportation and interconnection systems, which also imposed upon the seller the obligation to install the packaging machine and prepare its operation at the buyer’s works).
[6] Kreisgericht Bern-Laupen, Switzerland, 29 January 1999, available on the Internet at www.cisg-online.ch.
Convenzione di Vienna e risoluzione del contratto di compravendita. Termini di decadenza e prescrizione dell'azione.
Come si è già avuto modo di rilevare, la Convenzione di Vienna non si occupa della prescrizione dell’azione, che secondo la più autorevole dottrina[1] e giurisprudenza,[2] viene disciplinata dalle norme interne. La prescrizione, pertanto, ai sensi dell’art. 7, comma 2 della medesima Convenzione, trova ingresso sulla base delle norme del diritto applicabile e, nel caso del diritto italiano, all’art. 1495 c.c. e ss..
- Termini di decadenza ex art. 39 e 49 della Convenzione
Contrariamente, la Convenzione regolamenta espressamente i termini di decadenza del diritto dell'acquirente alla garanzia. L’art. 39 così recita:
- L'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al venditore, precisando la natura di tale difetto, entro un termine ragionevole, a partire dal momento in cui l'ha constatato o avrebbe dovuto constatarlo.
- In tutti i casi l'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al più tardi entro un termine di due anni, a partire dalla data alla quale le merci gli sono state effettivamente consegnate, a meno che tale scadenza non sia incompatibile con la durata di una garanzia contrattuale.
L’art. 39 prevede dunque che viene meno il diritto del compratore, di fare valere il difetto di conformità dei beni, ivi compreso, il diritto di risolvere il contratto, se non lo denuncia al venditore entro un tempo ragionevole, dal momento in cui lo ha scoperto o avrebbe dovuto scoprirlo e, in ogni caso al più tardi entro due anni dalla data in cui i beni gli sono stati effettivamente consegnati.
Contrariamente alla disciplina civilista, nel caso in cui l'acquirente intenda chiedere la risoluzione del rapporto contrattuale, la Convenzione prevede un ulteriore termine di decadenza, oltre a quello sopra descritto di denuncia del vizio, che impone allo stesso di comunicare al venditore la propria intenzione di dichiarare il contratto risolto. L’art 49 della Convenzione così dispone:
- L'acquirente può dichiarare il contratto risolto [avoided]:
- se l'inadempimento da parte del venditore di uno qualsiasi degli obblighi che gli derivano dal contratto o dalla presente Convenzione costituisce un'inosservanza essenziale del contratto; […]
- Tuttavia, quando il venditore ha consegnato le merci, l'acquirente scade dal diritto di dichiarare risolto il contratto se non lo ha fatto:
- in caso di consegna tardiva, entro un termine ragionevole, a partire dal momento in cui è venuto a conoscenza che la consegna era stata effettuata;
- in caso di inosservanza diversa dalla consegna tardiva, entro una scadenza ragionevole.
Tale articolo contempla il più radicale dei rimedi per l’inadempimento del venditore: la risoluzione del contratto. Il secondo comma dell’art. 49, prevede che, qualora il compratore abbia effettuato la consegna, l’acquirente perde il diritto di dichiarare risolto il contratto, se non lo esercita entro un “termine ragionevole” tramite una propria dichiarazione unilaterale.
L’acquirente in base alla Convenzione di Vienna deve quindi:
- entro un termine ragionevole (ed al più tardi entro due anni dalla consegna) denunciare il vizio (art. 39);
- entro una scadenza ragionevole dalla consegna, dichiarare il contratto risolto (art. 49).
Sull’interpretazione di “scadenza ragionevole”, di cui all’art. 49, per la dichiarazione di risoluzione del contratto, le Corti si sono pronunciate tenendo di volta in volta conto della tipologia di merce venduta e del settore merceologico.
È stato ritenuto non ragionevole il periodo di cinque mesi a partire dal momento in cui l’acquirente ha comunicato al venditore i vizi della merce;[3] un dichiarazione di risoluzione fatta dopo otto settimane, da quando il compratore è venuto a conoscenza della sussistenza dei vizi è stato altresì ritenuto tardivo;[4] “irragionevole” è stato altresì ritenuto il termine di otto mesi dopo che il compratore avrebbe dovuto conoscere i vizi.[5] D’altro canto il periodo di un mese o cinque settimana è stato ritenuto ragionevole e pertanto tempestivo per effettuare la dichiarazione di cui all’art. 49 secondo comma, lettera b.[6]
Inoltre, secondo autorevole dottrina, il termine ragionevole di cui all’art. 49 secondo comma, non può mai superare il termine di cui all’art. 39, secondo comma, ossia due anni dalla data in cui i beni sono stati effettivamente consegnati.
“Il compratore perde il diritto di far valere il difetto di conformità e, conseguentemente, di risolvere il contratto. In tale ipotesi, il limite temporale previsto dall’art. 39 prevale su quello previsto dall’art. 49 comma 2°, lett. B); la data della denuncia ex art. 39 e quello della dichiarazione di risoluzione ex art. 49 possono non coincidere, ma il termine per entrambe decorre dal medesimo momento, e ha la medesima scadenza [appunto data dell’effettiva consegna].[7]”
Questo comporta, che entro il limite massimo di due anni dalla consegna, il compratore deve sia denunciare i vizi (ex art. 39), che dichiarare il contratto nullo (ex art. 49), qualora in giudizio intenda chiedere la risoluzione del rapporto contrattuale.
Circa le modalità con le quali tale dichiarazione deve essere effettuata, l’art. 26 della Convenzione dispone:
“Una dichiarazione di risoluzione del contratto ha effetto solo se è effettuata mediante notifica all'altra parte.”
Ciò comporta che tale dichiarazione deve contenere in maniera espressa ed inequivocabile che il contratto sia stato risolto e, pertanto, sia terminato.[8]
[1] Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UNCITRALS, 2016 UNITED NATIONS, 2016 Edition, pag. 25; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen 2007, 124, n. 162; Honsel, Das einheitliche UN-Kaufrecht, consultabile sul sito http://20iahre.cisg-library.org.”
[2] Bundesgerichtshof, Germania, 23 ottobre 2013, Internationales Handelsrecht 2014, 25 = CISG-online n ° 2474; Bundesgericht, Svizzera, 18 maggio 2009, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu; Appellationsgericht Basilea Città, Svizzera, 26 settembre 2008, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu; Corte Suprema, Slovacchia, 30 aprile 2008, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu; Oberlandesgericht Köln, Germania, 13 Febbraio, 2006, anche in Internationales Handeslrecht 2006, 145 ss.; Cour d'appel de Versailles, Francia, il 13 ottobre 2005, traduzione in inglese disponibile su Internet all'indirizzo www.cisg.law.pace.edu, Tribunale di Padova, sez. Este, 20 febbraio 2004, disponibile all’indirizzo http://www.uncitral.org/docs/clout/ITA/ITA_100106_FT_clean.pdf.
[3] Bundesgerichtshof, Germania, 15 febbraio 1995; cfr. inoltre Oberlandesgericht München, Germania, 2 marzo 1994] (4 mesi).
[4] Oberlandesgericht Koblenz, Germania, 31 gennaio 1997.
[5] Cour d’appel Paris, Francia, 14 giugno 2001; cfr. inoltre Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, 22 October 1998. (che ha considerato una denuncia effettuata dopo cinque o sei mesi non tempestiva); Hof ’s-Hertogenbosch, Danimarca, 11 ottobre 2005.
[6] [Tribunal cantonal du canton de Valais, Switzerland, 21 February 2005] (one month); CLOUT case No. 165 [Oberlandesgericht Oldenburg, Germany, 1 February 1995] (five weeks); Bundesgericht, Switzerland, 18 May 2009, Internationales Handelsrecht 2010, 27 (one to two months).
[7] Bianca e Bonell, Commentario sulla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci, Nuovi leggi civili commentate, CEDAM, Padova, 1989.
[8] Kantonsgericht des Kantons Zug, Svizzera, 30 Agosto 2007; UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UNCITRALS, 2016 UNITED NATIONS, 2016 Edition, pag. 233.
Clausole di esclusiva e accordi economici verticali in ambito europeo: e-commerce ed esclusiva territoriale
Le clausole di esclusiva territoriale, costituendo una limitazione pattizia alla libera concorrenza, sono soggette, oltre alla normativa italiana, alla rigorosa disciplina europea in materia.
In particolare, l’art. 101, par. 3, del Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE) fissa un divieto generale avente ad oggetto tutti gli accordi e le pratiche concordate di imprese “che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”.
Tra accordi vietati, tale norma cita in particolare quelli diretti a:
- fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita o altre condizioni di transazione;
- limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
- ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
- applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti;
- subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti.
Da questo quadro di partenza, la normativa europea ricava delle specifiche eccezioni che, per quanto ci interessa, sono fissate nel regolamento n. 330/2010 (in vigore dal 1° giugno 2011 in sostituzione del precedente Reg. n. 2790/1999) relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione.
Il regolamento, in sostanza, disegna i confini entro cui un accordo distributivo tra imprese può essere esentato dal divieto generale di intese commerciali e deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.
Il regolamento n. 330/2010 (in vigore dal 1° giugno 2011 in sostituzione del precedente Reg. n. 2790/1999) relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione, in sostanza, disegna i confini entro cui un accordo distributivo tra imprese può essere esentato dal divieto generale di intese commerciali. Lo stesso deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.
Per quanto concerne specificamente le restrizioni volte a ripartire il mercato per territorio gruppo di clienti garantendone la fruizione esclusiva da parte di alcuni distributori, esse sono consentite solo quando limitano:
i) le cd. “vendite attive” (definite di seguito) nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservati al fornitore o da questo attribuiti ad un altro acquirente, senza però imporre alcun limite alle vendite da parte dei clienti dell’acquirente;
ii) le vendite agli utenti finali da parte di grossisti;
iii) le vendite da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva a distributori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema; e
iv) la facoltà dell’acquirente di vendere componenti, forniti ai fini dell’incorporazione, a clienti che userebbero tali componenti per fabbricare beni simili a quelli prodotti dal fornitore (art. 4 del regolamento).
Nel caso che ci riguarda risulta fondamentale la prima delle quattro eccezioni citate che introduce la distinzione tra vendite cd. “attive” e “passive”, consentendo di negoziare delle restrizioni territoriali solo per quanto riguarda la prima delle due categorie.
Ai sensi delle Linee Guida della Commissione, le vendite “attive” designano le pratiche di sollecitazione diretta rivolta ad uno specifico territorio o gruppo di clienti attraverso invio di messaggi di posta o ricorso a pubblicità e promozioni mirate; sono definite “passive”, invece, le vendite che rispondono ad ordini non sollecitati di singoli clienti o il ricorso a pubblicità e promozioni di portata generale che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti anche al di fuori del proprio territorio (anche in territori affidati all’esclusiva di altri distributori), purché i clienti del proprio territorio restino l’obiettivo principale e sufficiente a giustificare l’investimento (punto 51 LGC).
Per quanto riguarda le vendite on-line, le Linee Guida specificano che esse devono considerarsi generalmente come “passive”, con la conseguenza che, in linea di principio, non si può impedire ad alcun distributore di utilizzare internet per vendere i propri prodotti.
In particolare, è fatto espresso divieto di negoziare accordi in base ai quali il distributore accetti di:
a) re-indirizzare i consumatori sul sito internet del produttore o di altri distributori dotati di esclusiva territoriale;
b) interrompere le transazioni on-line dei consumatori a seguito dell’accertamento della loro area geografica di residenza tramite i dati della loro carta di credito;
c) limitare la proporzione delle vendite complessive fatte via internet.
d) versare un prezzo più elevato per i prodotti destinati ad essere rivenduti on-line rispetto a quelli destinati ai punti vendita tradizionali (punto 52 LGC).
Qui alcuni esempi di quali contenuti possono validamente formare oggetto di accordi verticali:
- la restrizione delle pratiche catalogate come “vendite attive”, tra cui rientrano, con particolare riferimento al commercio elettronico,
- la pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti,
- i banner che mostrino un collegamento territoriale su siti Internet di terzi in linea,
- il pagamento di un compenso ad un motore di ricerca o ad un provider pubblicitario on-line affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie specificamente dirette agli utenti situati in un particolare territorio
- più in generale, qualunque sforzo compiuto per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti (punto 53 LGC);
- la pubblicazione sul sito Internet del distributore di una serie di link ai siti Internet di altri distributori e/o del fornitore;
- la fissazione di una quantità minima assoluta (in valore o in volume) di prodotti che devono essere venduti off-line per garantire una gestione efficiente del suo punto vendita tradizionale. Tale quantità assoluta di vendite off-line richieste può essere la stessa per tutti gli acquirenti o essere stabilita a livello individuale per ogni acquirente sulla base di criteri oggettivi, come le dimensioni dell’acquirente nella rete o la sua ubicazione geografica;
- la fissazione di un compenso fisso (ossia non un compenso variabile che aumenti in base al fatturato realizzato off-line in quanto questo rappresenterebbe indirettamente una doppia tariffazione) per sostenere gli sforzi di vendita off-line o on-line dell’acquirente;
- la possibilità per il fornitore di esigere il rispetto di standard qualitativi in relazione all’uso di siti Internet per la rivendita dei suoi beni (così come può farlo in relazione ad un punto vendita o alla vendita via catalogo o all’attività pubblicitaria e promozionale in generale). Per quanto riguarda la distribuzione selettiva, il fornitore può ad esempio:
- richiedere ai suoi distributori di avere più punti vendita o saloni di esposizione “non virtuali” come condizione per divenire membri del suo sistema di distribuzione (ciò tuttavia non deve comportare una indiretta limitazione delle vendite on-line),
- concordare con i propri distributori condizioni e modalità di utilizzo di piattaforme distributive di terzi, impedendo ad esempio l’accesso al sito di un distributore attraverso altro sito recante il nome o il logo della piattaforma di terzi (punto 54 LGC).
Per concludere si può affermare che il produttore/fornitore, una volta autorizzato un distributore a trattare la sua merce, non può impedire che questi utilizzi il commercio elettronico per venderla anche al di là dei confini prestabiliti, invadendo il territorio esclusivo riservato ad altri distributori, purché la richiesta del cliente finale possa considerarsi come spontanea e non specificamente sollecitata dal distributore.
Sono ammesse invece le limitazioni volte a regolamentare la possibilità per il distributore che faccia uso del commercio elettronico di svolgere attività promozionale o di sollecitazione diretta all’interno di una zona affidata in esclusiva ad altri acquirenti o riservata al fornitore.
Vi è inoltre la possibilità per il fornitore di imporre, in ogni caso, ai propri distributori alcuni standard di qualità per la presentazione dei prodotti, o specifiche modalità di vendita coerenti con il proprio sistema distributivo, purché tali condizioni non influiscano direttamente sul quantitativo di merce commerciabile via internet o sui prezzi praticabili su tale piattaforma.
La denuncia del vizio e la prescrizione in caso di compravendita internazionale di beni immobili. Cosa prevede la Convenzione di Vienna?
In ambito europeo la legge applicabile al contratto di compravendita di beni mobili è regolata dall'art. 4 del Regolamento CE593/2008, che prevede che in caso di mancanza di scelta delle parti, "il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha la residenza abituale."
Nel caso in cui il rapporto sia regolato dalla legge italiana bisogna sicuramente essere consapevoli del fatto che, in maniera implicita, troverà applicazione anche la Convenzione di Vienna del 1980 sulla compravendita internazionale di beni mobili.
Ciò premesso, con questo articolo si andranno ad analizzare brevemente due aspetti di grandissima rilevanza sia pratica che giuridica, ossia comprendere come sono regolati il termine di denuncia dei vizi e di prescrizione dell'azione nel caso in cui al rapporto contrattuale si applica la Convenzione di Vienna.
a) Denuncia del vizio
Tale termine è regolato dall'art. 39,1 c.c. della Convenzione, che dispone:
"l'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al venditore, precisando la natura di tale difetto, entro un termine ragionevole, a partire dal momento in cui l'ha constatato o avrebbe dovuto constatarlo."
Il problema della quantificazione del “termine ragionevole", dovrebbe essere regolato, sulla base dei principi generali di diritto internazionale, tenendo conto delle decisioni dei Tribunali dei Paesi che hanno aderito alla Convenzione di Vienna e della tipologia del bene venduto. Tale principio è stato espresso con l'art. 7,1 della Convenzione, che prevede che:
"ai fini dell'interpretazione della presente Convenzione, sarà tenuto conto del suo carattere internazionale e della necessità di promuovere l'uniformità della sua applicazione, nonché di assicurare il rispetto della buona fede nel commercio internazionale."
Se si guarda in ambito europeo per „termine ragionevole" viene normalmente inteso un periodo di circa 20-30 giorni. (cfr. Oberlandesgericht Stuttgart, 21.8.1995, Oberlandesgericht Köln 21.8.1997, Obergericht Luzern 7.1.1997, Cour d’Appel Grenoble 13.7.1995).
Ad ogni modo, qualora la controversia dovesse essere giudicata da un Tribunale italiano, si rileva che i giudici italiani, seppure dovrebbero tenerne conto delle sentenze europee in ambito di interpretazione della Convenzione di Vienna, non sono a queste vincolati e potrebbero avere la tendenza ad interpretare tale termine utilizzando i parametri del diritto italiano.
Come è noto, a tal proposito l’art. 1495 del codice civile prevede che:
"il compratore decade dal diritto alla garanzia, se non denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta, salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge."
In primo luogo è necessario specificare che è pacifico in dottrina e in giurisprudenza che tale termine di otto giorni, si applichi non solo al caso di chiamata in garanzia, bensì anche in caso di azione relativa al risarcimento del danno. Inoltre il termine di otto giorni decorre dalla consegna della merce al compratore oppure, in caso di vizi occulti, dalla scoperta del vizio.
Ciò considerato, secondo alcune (ma rare) sentenze italiane, il termine ragionevole per la denuncia si identifica in circa 20-30 giorni (Tribunale Vigevano 12.7.2000; F. Ferrari, Giur. It. 2001, 2) e tale termine è stato addirittura prolungato a 4 mesi (Tribunale di Bolzano, 27.1.2009)
Ad ogni modo, bisogna tendere conto del fatto che la Corte di Cassazione non si è ancora pronunciata sul punto, e pertanto si consiglia prudenzialmente, per essere sicuri che la denuncia sia stata effettivamente tempestivamente, verificare, in prima battuta, se questa è stata eseguita entro 8 giorni dalla scoperta del vizio.
b) Prescrizione
Un secondo aspetto, di non poca rilevanza, riguarda invece il termine di prescrizione.
A tal riguardo, si evidenzia che la Convenzione di Vienna non prevede espressamente un termine di prescrizione, bensì solamente un termine di denuncia che non può essere superiore a due anni. L'art. 39,2 dispone che:
„in tutti i casi l'acquirente decade dal diritto di far valere un difetto di conformità se non lo denuncia al più tardi entro un termine di due anni, a partire dalla data alla quale le merci gli sono state effettivamente consegnate, a meno che tale scadenza non sia incompatibile con la durata di una garanzia contrattuale."
Posto che la questione della prescrizione non è trattata nella Convenzione, bisognerà verificare cosa dispone in merito il diritto italiano. A tal proposito l'art. 7,2 della Convenzione prevede che:
"le questioni riguardanti le materie disciplinate dalla presente Convenzione e che non sono da questa espressamente risolte, saranno regolate secondo i princìpi generali a cui si ispira, o, in mancanza di tali princìpi, in conformità alla legge applicabile secondo le norme del diritto internazionale privato."
La prescrizione, in ambito di contratti di compravendita, è regolata nel diritto italiano all’art. 1495 c.c.:
“l'azione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna; ma il compratore, che sia convenuto per l'esecuzione del contratto, può sempre far valere la garanzia, purché il vizio della cosa sia stato denunziato entro otto giorni dalla scoperta e prima del decorso dell'anno dalla consegna.”
Ci si domanda se tale termine di un anno, possa coordinarsi con il termine di due anni previsto dall’art. 39,2 della Convenzione per la denuncia dei vizi. Sul punto sussistono anche qui pareri discordanti.
Nella sentenza sopra richiamata, il Tribunale di Bolzano ha ritenuto che il termine di due anni di cui all’art. 39, 2 comma della Convenzione è incompatibile con la previsione di un termine di prescrizione più breve di un anno di cui all’art. 1495 comma 3. Secondo il Tribunale di Bolzano, pertanto, il termine ex art. 1495 comma 3, va allungato da 1 anno a 2 anni.
Secondo autorevole dottrina (A. Reinstadler; F. Ferrari) e la giurisprudenza dei Tribunali europei (Oberster Gerichtshof – Österreich, - 25.6.1998) le lacune della convenzione vanno colmate in base alla legge applicabile al contratto, anche se questa prevede un termine inferiore ai due anni.
Pertanto, anche su questo punto, la giurisprudenza e la dottrina italiana non sono concordi e si ritiene consigliabile, in via prudenziale, verificare se sia stato rispettato il termine di prescrizione di 1 anno, ex art. 1495 c.c..