Il patto di non concorrenza post contrattuale del lavoratore dipendente, autonomo, amministratore, socio ed agente. Una breve panoramica.

Il patto di non concorrenza post-contrattuale è sicuramente un elemento molto delicato in un rapporto di lavoro e che, in base al soggetto destinatario di tale obbligazione, presenta differenti requisiti di forma e di sostanza. Con il presente articolo si intende fornire al lettore, una panoramica di tale istituto, andando ad analizzare brevemente come e con che limiti tale vincolo possa legare il lavoratore dipendente, il lavoratore autonomo, l'amministratore, il socio e l'agente di commercio.

  1. Lavoratore dipendente

Il patto di non concorrenza del lavoratore dipendente è disciplinato all’art. 2125 c.c. Tale articolo dispone espressamente che il patto deve a pena di nullità:

  1. a)  essere stipulato in forma scritta;
  2. b)  stabilire un vincolo contenuto entro determinati limiti di oggetto, luogo e tempo;
  3. c)  prevedere un corrispettivo a favore del lavoratore.

Con riferimento al punto a) non ci sono questioni particolari da affrontare. Il patto dovrà̀ essere sottoscritto (e preferibilmente siglato su ogni pagina) da parte del lavoratore. Inoltre, seppure secondo la giurisprudenza tradizionale, il patto di non concorrenza non richiede la doppia sottoscrizione ex. art.13.41 c.c.[1], si consiglia comunque, prudenzialmente, di apporre una specifica approvazione per iscritto di tale impegno post contrattuale onde evitare eventuali contestazioni, anche in vista di un eventuale mutamento dell’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato.

Quanto al punto b), i limiti temporali del patto postcontrattuale vengono definiti dal secondo comma dell’art. 2125 c.c. in 5 anni per i dirigenti e 3 anni per gli altri casi. Si tiene a sottolineare che i termini indicati dal 2125 c.c. costituiscono i limiti massimi di durata del patto e la corresponsione del compenso dovuto al lavoratore deve essere anch’esso calibrato sull’effettiva durata del patto concordata tra le parti.

La valutazione della congruità del luogo entro cui è vietata l’attività è in stretto collegamento con l’oggetto dell’attività che viene svolta dal dipendente e, a tal fine, l’indicazione di uno spazio troppo ampio può comportare la nullità del patto stesso. Sul punto, si riscontrano precedenti giurisprudenziali controversi, una parte della giurisprudenza ritiene infatti che il patto esteso all’intero territorio nazionale sia nullo, in quanto eccessivamente limitativo della possibilità di reimpiego del lavoratore.[2] Altre pronunce, invece, hanno considerato validi patti estesi a tutto il territorio comunitario,[3] in quanto l’attività era stata puntualmente specificata in modo da non limitare eccessivamente la capacità lavorativa e professionale del dipendente.

Circa invece la quantificazione del compenso, la giurisprudenza assume quale criterio valutativo la congruità dello stesso al sacrificio sopportato dal lavoratore nel singolo caso di specie[4], ritenendo che la somma corrisposta al lavoratore debba essere ad esso proporzionata.[5]

È chiaro che, essendo il concetto di congruità molto astratto, è assai difficile declinarlo con criteri oggettivi. Ad ogni modo, seppure non esista un criterio univoco ed obiettivo al fine di stabilire la congruità del patto, la giurisprudenza ritiene che un corrispettivo che si aggiri intorno al 15%-35% della retribuzione lorda annua possa essere considerato congruo.[6]

In secondo luogo, il quantum oltre ad essere congruo deve essere predeterminato e/o predeterminabile. La giurisprudenza ha ritenuto nullo, in quanto appunto indeterminabile, un patto che prevedeva a favore del lavoratore un tot euro per ogni mensilità fino alla cessazione del rapporto, in quanto tale patto non permetteva al lavoratore di determinare ex ante, già all’atto della sottoscrizione dell’accordo, un ammontare minimo.[7]

Al fine di trovare una soluzione alle problematiche qui sopra illustrate e per cercare di stipulare un patto di non concorrenza che effettivamente sia valido e con più ridotte possibilità di essere impugnato, si potrebbe ipotizzare di inserire quale indennità riconosciuta al lavoratore, una somma percentuale il cui valore incrementa con l’allungarsi del rapporto e che sia collegata alle somme lorde corrisposte al lavoratore nell’ultimo anno di rapporto ovvero, in caso più̀ favorevole, nei dodici mesi successivi alla sottoscrizione del patto.

  1. Lavoratore autonomo

Il patto di non concorrenza fatto sottoscrivere ad un lavoratore autonomo,[8] è regolamentato dall’art. 2596 c.c.

I limiti previsti da tale norma sono i seguenti:

  1. deve essere provato per iscritto
  2. esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività;
  3. non può eccedere la durata di cinque anni.

Come si evince, i punti a), b) e c), sono analoghi a quelli già sopra trattati, ai quali ci si rimanda integralmente.

La differenza essenziale e che l’art. 2596 c.c., contrariamente all’art. 2125 c.c., non contempla alcuna sanzione per la mancata previsione di un corrispettivo in favore di chi si sottopone convenzionalmente a limitazioni concorrenziali. Pertanto, a nulla rileva il fatto che il patto di non concorrenza non preveda alcun corrispettivo, risultando sotto questo aspetto, comunque valido, efficace ed inopponibile.

Ad ogni modo, molto spesso si riscontra in azienda la problematica collegata ad un non corretto inquadramento dei lavoratori autonomi, i quali, per le modalità in cui svolgono la loro attività all'interno di una azienda, potrebbero non essere stati adeguatamente inquadrati come dipendenti. Per tali figure, potrebbe delinearsi la problematica per cui, una volta cessato il rapporto, esse intendano promuovano ricorso d’avanti al Tribunale del lavoro, al fine di accertare la subordinazione del rapporto e, con essa, l'invalidità del patto di non concorrenza, in quanto privo di uno degli elementi essenziali previsti ex art. 2125 c.c. (appunto la retribuzione).

Ad ogni modo, si sottolinea come la previsione, a favore di detti soggetti, di prevedere un patto di non concorrenza retribuito, potrebbe essere da questi utilizzato quale ulteriore elemento per provare la natura subordinata del rapporto.

  1. Amministratore di società

Al pari dei lavoratori autonomi, il patto di non concorrenza fatto sottoscrivere ad un amministratore è anch’esso soggetto ai limiti di cui all’art. 2596 c.c. e, pertanto, non è previsto l’obbligo che lo stesso debba essere retribuito.

Con riferimento al divieto di concorrenza dell’amministratore in corso di rapporto, esso è unicamente regolato ex art. 2390 c.c., per gli amministratori di società per azioni, che così dispone:

"[1] Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea.

[2] Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni"

Contrariamente, per le s.r.l. non è previsto un esplicito divieto degli amministratori ad agire in concorrenza nel corso del loro mandato [9], con la conseguenza che è lo Statuto della società che può liberamente prevedere se l’amministratore possa o non possa svolgere tali attività.

  1. Soci di s.r.l.

I soci di s.r.l. non sono tenuti ad astenersi da attività concorrenziali con la società di cui sono titolari di quote. Invero, nel sistema italiano la concorrenza è inibita solo ex art. 2301 c.c. ai soci delle società in nome collettivo e agli accomandatari delle s.a.s.

Se si intende prevedere un obbligo di non concorrenza anche per i soci, si potrebbe:

  1. fare sottoscrivere ai soci un patto di non concorrenza;
  2. sottoscrivere un patto parasociale, con il quale, tutti i soci si impegnano a non svolgere attività in concorrenza con la società e i cui contenuti sono comunque quelli previsti dall’art. 2596 c.c.

Si tiene a precisare che il patto parasociale ha anch’esso validità massima di 5 anni e che, pertanto, dovrà essere rinnovato alla sua scadenza.

  1. Contratto di agenzia

Il contratto di agenzia regola espressamente la disciplina del patto di non concorrenza, all’art. 1751-bis del codice civile.

Tale tematica è stata già trattata in questo blog e si rimanda pertanto, alla consultazione del seguente articolo (L’obbligo di non concorrenza nel contratto di agenzia: durante e a seguito della cessazione del rapporto).

_________________________

[1] La giurisprudenza tradizionale ha escluso l'applicabilità al patto di non concorrenza delle disposizioni relative alle clausole vessatorie, sulla base del rilievo che l'art. 2125 delinea condizioni più garantistiche rispetto a quelle stabilite dall'art. 1341, e stante la tassatività delle ipotesi contemplate nel 2° co. di quest'ultima disposizione (Cfr. Trib. Torino 8.2.1979).

[2] Trib. Monza 3.9.2004.

[3] Cass. 21.6.1995 n. 6976; Trib. Milano 22.10.2003.

[4] Sul punto Cassazione 1998 n. 4891.

[5] Cass. Civ. 1998 n. 4891; Trib. Milano 27.1.2007.

[6] Ad es. è stato ritenuto congruo un corrispettivo quantificato nel 15% dell’importo totale delle retribuzioni corrisposte al lavoratore negli ultimi 2 anni del rapporto a fronte di un obbligo di non concorrenza di 2 anni di durata) Trib. Milano, 22.10.2003.

[7] Trib. Venezia 31.5.2014.

[8] IMPORTANTE. In tale categoria non rientra l’agente di commercio, per il quale è prevista una disciplina a parte, regolamentata all’art. 1751-bis, che non è oggetto di esamina per il presente parere.

[9] Infatti, prima della riforma operata con il d. lgs. n. 6 del 2003, l'art. 2475 del c.c. faceva esplicito riferimento all'art. 2390 del c.c. Ora il richiamo è stato eliminato.

 


Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.

Quando si parla di agenzia si può pacificamente affermare che tale figura vada inserita nella categoria dei lavoratori autonomi.

Infatti, seppure nella definizione di agente di commercio formulata all’art. 1746 c.c. non vi è alcun riferimento all’indipendenza dell’attività lavorativa dell’agente, la normativa europea 86/653/CEE (su cui si basa il modello italiano) aveva fatto specifico riferimento all’agente quale lavoratore indipendente, tenuto comunque ad “attenersi alle ragionevoli istruzioni impartite dal preponente.

Già da una prima lettura della normativa si comprende che l'agente, seppure sia indipendente e svolge la propria attività in autonomia, deve comunque adeguarsi alle disposizioni del preponente, preposto a decidere quelle che sono le politiche commerciali della azienda. Tale rapporto di interdipendenza, assai delicato, viene regolato in maniera più chiara dagli AEC Commercio 2009 ed Industria 2014, che all'art. 1 comma 3 così dispongono:

[L’] Agente [è] tenuto ad orientare le politiche distributive del preponente in conformità alle indicazioni fornite dal preponente. Il preponente decide nelle grandi linee ciò che l’agente deve fare, pur senza poter interferire sulle modalità con cui l’agente intende giungere al risultato richiesto.”[1]

Dall’analisi congiunta delle norme sopra citate, si comprende che:

  • da un lato il preponente non può imporre all’agente obblighi incompatibili con la propria autonomia;
  • dall’altro lato l’agente, seppure opera in regime di piena autonomia, è comunque obbligato a seguire nelle grandi linee le direttive del preponente.

Qualora invece il rapporto presenti delle caratteristiche assimilabili a quelle del lavoro subordinato, lo stesso potrà essere qualificato come rapporto di lavoro dipendente, a prescindere dal nomen iuris con cui le parti hanno qualificato il rapporto stesso.[2] Secondo un costante orientamento della Cassazione, l'elemento distintivo tra le due figure è caratterizzato dalla:

subordinazione del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro.[3]

Ne consegue, pertanto, che la collaborazione prestata dall’agente debba svolgersi in regime di autonomia, mentre, quella prestata dal lavoratore dipendente, si attua in regime di subordinazione gerarchica, con organizzazione da parte del datore di lavoro delle energie prestate dal dipendente[4] (cfr. anche L'agente persona fisica, il lavoro parasubordinato e il rito lavoro). Infatti, se da un lato l’agente deve esclusivamente coordinarsi con il preponente sulle attività da svolgere, il lavoratore dipendente, ex art. 2094 c.c., compie attività lavorativa coordinata organizzativamente nel tempo e nello spazio dal datore di lavoro, il quale può di volta in volta intervenire nell’esecuzione della prestazione specificandone le modalità esecutive, alle quali il lavoratore deve necessariamente adeguarsi (c.d. obbligo di obbedienza).[5]

Ad ogni modo non è sempre agevole delineare a quale categoria appartenga un lavoratore, stante che entrambe le figure, sia del dipendente che dell'agente di commercio, sono caratterizzate dalla stabilità della collaborazione[6] (proprio tale elemento, ossia la "stabilità", distingue l’agente dal procacciatore d’affari, sul punto cfr. articolo Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?).

Tale complessità si acuisce ulteriormente in alcuni settori in cui, per le modalità di svolgimento dell’attività, l’agente è di fatto tenuto a seguire in maniera rigida le direttive e gli orari imposti non tanto dal preponente, quanto piuttosto dal mercato in cui esso opera: si pensi, a titolo esemplificativo, alla figura dell’agente che promuove le vendite presso un concessionario di autovetture, il quale, di fatto, è vincolato a promuovere le vendite in un determinato spazio espositivo e durante gli orari di apertura del negozio.[7]

Non essendoci un unico e “risolutivo” elemento che permette di comprendere se un determinato rapporto debba essere qualificato come d’agenzia ovvero di lavoro dipendente, dovranno essere considerati nel singolo caso di specie i differenti elementi tipici della subordinazione (quali ad es. mancanza di autonomia decisionale, assenza di rischio, inserimento nell’organizzazione dell’impresa, obbligo di rispettare orari prefissati e itinerari fissati dal preponente), tenendo presente che nessuno di essi permette da solo di far considerare il rapporto come subordinato, dovendosi piuttosto effettuare una valutazione complessiva dell’insieme degli stessi.[8] Sul punto la Suprema Corte si è pronunciata affermando che:

il rapporto di agenzia, la cui natura autonoma non può essere messa in discussione, non è incompatibile con la soggezione dell'attività lavorativa dell'agente a direttive e istruzioni nonché a controlli amministrativi e tecnici, più o meno intensi e penetranti in relazione alla natura dell'attività e allo interesse del preponente, né con l'obbligo dello agente di visitare e istruire altri collaboratori, né con l'obbligo del preponente di rimborsare talune spese sostenute dall'agente, né, infine, con l'obbligo di quest'ultimo di riferire quotidianamente al preponente.[9]

Per dare un taglio pratico al presente articolo, si può comunque ragionevolmente ritenere che, a titolo esemplificativo, il preponente non potrà:[10]

  • imporre la lista giornaliera dei clienti da visitare (ma potrà chiedere di visitare determinati clienti o categorie di clienti a cui tiene);
  • programmare gli itinerari che l’agente deve seguire (ma potrà pretendere dall’agente che organizzi le visite in modo tale da coprire la propria zona di competenza in maniera adeguata);
  • decidere l’organizzazione interna dell’agenzia (ma pretendere determinati standard qualitativi del personale, adeguatezza dei locali e del numero dei collaboratori in base all’attività promozionale dell’agente stesso);
  • imporre rendiconti dettagliati sull’attività svolte dall’agente (ma chiedere report sull’andamento del mercato).[11]

Un’ultima questione, di grande rilevanza pratica, è quella relativa alla compatibilità della retribuzione in forma fissa, con l'autonomia tipica del rapporto contrattuale in esame.

Seppure la direttiva europea non esclude la conciliabilità di tale modalità retributiva con la figura dell’agente, la giurisprudenza italiana (criticata da parte della dottrina[12]) si è dichiarata contraria a tale tesi[13], ritenendo che in tal caso l'agente, il quale percepirebbe esclusivamente una retribuzione fissa, indipendentemente da quelli che sono i risultati dallo stesso portati, non assumerebbe alcun rischio di impresa, caratteristica che contraddistingue tale figura.

Ad ogni modo, la giurisprudenza ritiene comunque compatibile con l’agenzia le forme di remunerazione mista, con le quali viene abbinata una componente fissa ad una componente variabile. Tale soluzione con cui all’agente viene assicurato un “minimo garantito” viene considerato lecito e compatibile con il rapporto di lavoro d’agenzia.[14]

_______________________

[1] BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale, Vol. I, pag. 86, 2007, CEDAM.

[2] Cass. Civ. 2004, n. 9060.

[3] Cass. Civ. 1990 n. 2680.

[4] BALDI – VENEZIA, In contratto di agenzia, pag. 33, Giuffrè Editore.

[5] PERINA – BELLIGOLI, Il rapporto di agenzia, pag. 27, Giappichelli Editore

[6] Trib. Milano 8 marzo 20210, in Agenti e rappresentanti di commercio 2012, n. 3 p. 31. Il Tribunale di Milano precisa sul punto che “l’obbligazione dell’agente consiste nel visitare, in modo stabile e continuativo, tutti i possibili clienti e a formulare una predeterminata proposta contrattuale (predeterminata dal preponente, quanto ai suoi aspetti essenziali), al preponente medesimo.

[7] Sul punto cfr. anche Cass. Civ. 2009 n. 9696. Nella specie, la S.C. ha ritenuto che la Corte territoriale avesse correttamente escluso la sussistenza di un rapporto di subordinazione atteso che, da un lato, svolgendo l'interessato attività di propagandista o promotore per la vendita di apparecchiature didattiche per la scuola e le università, i suoi orari dovevano necessariamente coincidere con quelli di apertura di tali istituzioni e non costituivano un indice decisivo, mentre, dall'altro, il medesimo si era più volte qualificato, nel corso del rapporto, come agente e non dipendente, il suo contratto era stato concluso per sostituire un altro precedente agente e non aveva alcun obbligo di giustificare le proprie assenze.

[8] BORTOLOTTI, Contratti di distribuzione, pag. 129, 2016, Wolters Kluwer.

[9] Cass. Civ., 1990 n. 2680, Cass. Civ. 2001, n.  11264. Con tale sentenza la Cassazione ha quindi ritenuto che “tra le parti era intercorso, un rapporto di agenzia, a prescindere dal tempo in cui esso s'era protratto, in quanto l’agente, pur dovendo dar conto con un rapporto giornaliero del lavoro svolto e pur dovendo seguire un itinerario preordinato dalla ditta preponente, non veniva a perdere l'autonomia propria dell'agente con possibilità di scelta della clientela nell'ambito della zona assegnatagli e con possibilità di adottare i metodi di lavoro ritenuti più idonei.

[10] BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commercia, Vol. I, pag. 88, 2007, CEDAM.

[11] Sul punto importante rimarcare il fatto che gli AEC Commercio ed Industria che prevendono all’art. 1 comma 3 che l’agente è “tenuto ad informare costantemente la casa madre sulla situazione del mercato in cui opera, non è tenuto peraltro a relazioni con periodicità prefissata sulla esecuzione della sua attività”. Importante sottolineare quindi che il preponente non potrà pretendere dall’agente relazioni periodiche sullo svolgimento dell’attività dell’agente (ad es. report sulle visite effettuate), ma potrà contrariamente chiedergli di essere informato, anche in maniera periodica, sulle condizioni del mercato e dei dati rilevanti (nomi dei clienti vistati e risultati delle viste).

[12] PERINA – BELLIGOLI, Il rapporto di agenzia, pag. 27, Giappichelli Editore; Saracini-Toffoletto, p. 327 ss.

[13] Cass. Civ. 1986 n. 3507; Cass. Civ. 1991 n. 10588; Cass. Civ. 2012 n. 12776. Tale ultima sentenza si è spinta ad ammettere che “nel rapporto di agenzia le parti possono prevedere forma di compenso delle prestazioni dell’agente diverse dalla provvigione determinata in misura percentuale sull’importo degli affari conclusi (come ad esempio una somma fissa per ogni contratto concluso”, ma senza spingersi a riconoscere che la remunerazione in forma provigionale possa essere del tutto sostituita da una retribuzione fissa.

[14] Cfr. sul punto Cass. Civ. 1975 n. 1346; Cass. Civ. 1980 n 34; Trib. Di Milano 9 settembre 2011.