Il nuovo Regolamento europeo sugli accordi verticali e pratiche concordate mantiene l’esenzione per tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino i 30% delle quote nel mercato rilevante; del ché godono di una presunzione di liceità tutti quegli accordi verticali tra soggetti che non superino suddette soglie, a condizione che i contratti non contengano restrizioni fondamentali vietate dal Regolamento.
Ciò deve essere coordinato con il fatto che nel corso degli ultimi decenni la Commissione ha emanato una serie di Comunicazioni, volte a precisare un principio assai rilevanti in materia antitrust, ossia l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 101, paragrafo 1, del trattato agli accordi la cui incidenza sul commercio fra Stati membri o sulla concorrenza è trascurabile.
Senza contare la teoria de minimis sviluppata dalla Corte di Giustizia, in base alla quale l’accordo non ricade sotto il divieto dell’articolo 101 qualora, tenuto conto della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti, esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante.
Applicare questi principi ai rapporti di distribuzione esclusiva è un compito tutt'altro che agevole, con questo articolo si cercherà di fornire al lettore un quadro complessivo della tematica, offrendo così spunti di riflessione e di approfondimento.
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1. Tipiche clausole restrittive della concorrenza nei contratti di concessione di vendita esclusiva.
Il nuovo Regolamento Europeo 2022/720, sugli accordi verticali e pratiche concordate mantiene l’impostazione già adottata dal regolamento 330/2010, in forza del quale sono automaticamente esentate tutte le clausole restrittive della concorrenza, inserite all’interno di rapporti verticali (così come definiti all’art. 1), con la sola eccezione di un limitato gruppo di pattuizioni inammissibili.
Le pattuizioni espressamente vietate si suddividono principalmente in due gruppi, ossia:
- le restrizioni gravi o fondamentali (c.d. hardcore restrictions), elencate nell’ 4, la cui presenza esclude l’accordo nella sua interezza dal beneficio dell’esenzione per categoria (e che, in un sistema distributivo esclusivo, sono essenzialmente il divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, divieto di effettuare vendite passive, il divieto dell’utilizzo di internet);
- le restrizioni di cui all’ 5, le quali seppur non siano esentate dal Regolamento la loro presenza non impedisce che il resto dell’accordo possa beneficiare dell’esenzione (e che, in un sistema distributivo esclusivo, sono essenzialmente l’obbligo di non concorrenza ultra quinquennale[1] e l’obbligo di non concorrenza post-contrattuale).
Nell’ambito di un rapporto di concessione di vendita, tale impostazione per cui tutto ciò che non è espressamente vietato (anche se di per sé limitativo della concorrenza ex art 101) è implicitamente autorizzato, si pone in perfetta linea con l’impostazione adottata dalla Commissione nella (ormai lontana) decisione Grundig,[2] ove è stato appunto ritenuto contrario ai principi del mercato unico europeo, la protezione assoluta dei concessionari e la creazione di distribuzioni “esclusive chiuse”,[3] mente sono state ritenute ammissibili e in linea con i principio della concorrenza europea le c.d. “esclusive aperte”,[4] che di fatto garantisce la possibilità di mercati paralleli a quello esclusivo.[5]
Leggi anche: Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?
Oltre, dunque, alla classica clausola di esclusiva (aperta), un’ulteriore clausola tipicamente inserita all’interno dei contratti di concessione di vendita che può ritenersi automaticamente esentata da parte del Regolamento europeo (non essendo per l’appunto espressamente vietata) riguarda l’imposizione di un obbligo da parte del fornitore/concedente di non effettuare vendite (neppure passive) a clienti del territorio riservato in esclusiva al concessionario.
Del pari si potrebbe affermare, come effettivamente parte della dottrina afferma,[6] che rientra tra le clausole ammissibili anche quella con si cui vieta al fornitore/concedente di vendere prodotti a soggetti al di fuori del territorio, di cui è a conoscenza che riforniscono all’interno dell’area riservata al concessionario.
Diversamente una clausola con cui il distributore si obbliga a rifornirsi esclusivamente dal fornitore, sembrebbe rientrare nell’ambito della definizione dell’obbligo di non concorrenza fornita dall’art. 1 lett. f)[7] e pertanto subordinato limite temporale di cui all’art. 5 del Regolamento.
Fatta una brevissima “carrellata” sulle tipiche clausole dei contratti di concessione di vendita esclusiva che possono avere impatti restrittivi sulla concorrenza, si andrà qui di seguito ad esaminare l’incidenza che la quota di mercato del fornitore e concessionario possono avere sotto il profilo della normativa antitrust. Sul punto, infatti si rileva che:
- l’art. 3 del Regolamento dispone che l’esenzione si applica a tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino il 30% delle quote nel “mercato rilevante”;
- la Commissione europea, in linea con la Corte di Giustizia, con Comunicazione del 30.8.2014, ha fissato le quote di mercato al disotto delle quali il divieto dell’art. 101 deve considerarsi inapplicabile, ad eccezione delle clausole restrittive per “oggetto” e quelle fondamentali;
- la Corte di Giustizia europea ha sviluppato la teoria de minimis, in base alla quale in presenza di quote di mercato irrilevanti, il singolo accordo è può non ricadere in toto sotto il divieto dell’art. 101.
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2. Quote di mercato superiori al 30%.
Il nuovo Regolamento all’art. 3 ha mantenuto, per tutti gli accordi verticali, la c.d. zona di sicurezza prevista dalla precedente disciplina,[8] delimitata dalla soglia di quota di mercato del 30%, che deve essere superata sia dal fornitore, che dall’acquirente all’interno del mercato rilevante in cui essi rispettivamente vendono e acquistano i beni o servizi oggetto del contratto. Del che beneficiano dell’esenzione automatica garantita dal Regolamento, cioè di una presunzione di liceità, a condizione altresì che essi non contengano restrizioni fondamentali vietate dall’art. 4 del Regolamento.
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2.1. Identificazione del mercato rilevante.
Applicando tale principio ai rapporti di concessione di vendita esclusiva, per comprendere se il singolo accordo goda di suddetta presunzione, bisogna identificare il mercato di riferimento sia del produttore, che del venditore e valutare se entrambi i soggetti abbiano una quota superiore al 30%.
In particolare, bisogna comprendere se il mercato di riferimento sia quello contrattuale (e quindi corrisponda al territorio concesso in esclusiva), oppure se deve essere allargato, includendo anche zone in cui il concessionario non opera attivamente.
La risposta, tutt’altro che immediata, viene in parte offerta dal punto 88 dei vecchi orientamenti della Commissione (2010/C 130/01), così come dal punto 170 dei nuovi orientamenti. Quest’ultimo, in particolare, si richiama, per la definizione del mercato rilevante, ai criteri utilizzati dalla Commissione, nella Comunicazione 97 /C 372/03.
In primo luogo, bisogna comprendere e definire cosa si intende per mercato (merceologico) del prodotto rilevante, che comprende (punto 7 della Comunicazione del 97):
“tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati.”
Quindi, per calcolare la quota del 30%, è opportuno in prima linea comprendere se i prodotti oggetto del contratto possano essere sostituiti da altri prodotti simili, in base alle finalità per le quali gli stessi sono stati pensati, progettati e venduti, mettendosi dal punto di vista del consumatore finale.
Fatto ciò, bisogna passare al mercato geografico rilevante (qui si legge la definizione, ripresa al punto 88 degli orientamenti della commissione del 2010):
“Il mercato geografico rilevante comprende l'area nella quale le imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse.”
Con specifico riferimento al mercato geografico rilevante, il punto 13 della Comunicazione chiarisce:
“Un'impresa o un gruppo di imprese non possono esercitare un'influenza significativa sulle condizioni di vendita correnti, e in particolare sui prezzi, se i clienti sono in grado di passare agevolmente a prodotti sostitutivi disponibili sul mercato o a fornitori siti altrove. Fondamentalmente l'esercizio di definizione del mercato consiste nell'individuare le effettive fonti alternative di approvvigionamento dei clienti delle imprese interessate, tanto in termini di prodotti/servizi quanto di ubicazione geografica dei fornitori.”
Il punto 29 della Comunicazione sembrerebbe non escludere che il mercato rilevante possa essere anche regionale, ma per potere essere definito come “rilevante”, bisogna effettivamente accertare se le imprese site in aree diverse rispetto a quello in cui il distributore effettua le proprie vendite, costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori; ciò avviene tramite un’analisi delle caratteristiche della domanda (importanza delle preferenze nazionali o locali, abitudini d'acquisto correnti dei consumatori, differenziazione e marche dei prodotti, etc.), volta a determinare se le imprese site in aree diverse costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori.
Sul punto, la Commissione afferma:
“La prova teorica si fonda anche qui sugli effetti di sostituzione che si manifestano in caso di variazione dei prezzi relativi e l'interrogativo al quale si deve rispondere è sempre lo stesso: se i clienti delle parti deciderebbero di rivolgersi per gli acquisti ad imprese site in un'altra zona, a breve termine e con costi trascurabili.”
Il punto 50 della Comunicazione, da ultimo fa presente che bisogna valutare altresì ostacoli e costi attinenti al passaggio a fornitori ubicati in un'altra zona geografica.
Viene affermato appunto che:
“L'ostacolo forse più evidente che si frappone al passaggio ad un fornitore ubicato in un'altra zona è l'incidenza delle spese di trasporto e delle eventuali difficoltà di trasporto derivanti da disposizioni normative o dalla natura dei prodotti rilevanti. L'incidenza dei costi di trasporto limita normalmente il raggio del mercato geografico per i prodotti più ingombranti e di basso valore, anche se non bisogna dimenticare che gli svantaggi derivanti dai costi di trasporto possono essere compensati da vantaggi comparativi in termini di altri costi (costo del lavoro o delle materie prime).”
Tenuto conto di quanto sopra, si può ragionevolmente affermare che il mercato rilevante ai sensi del Regolamento non debba essere intesa l’aria a cui al distributore sia stata riconosciuta l’esclusiva, ma è possibile (se ciò effettivamente accade) estendere tale aria ad una zona geografica maggiore, o minore.
Certamente se all’interno del medesimo mercato rilevante il concedente designa un numero elevato di distributori esclusivi, vi sarà una maggiore facilità da parte degli acquirenti finali di spostarsi in altre zone per effettuare l’acquisto dei prodotti venduti, in forza della particolare parcellizzazione del mercato suddiviso in più zone esclusive.[9]
Se invece il mercato di un determinato paese viene riconosciuto in esclusiva solamente ad un concessionario e in tale mercato entrambe le parti hanno una quota superiore al 30% del mercato di riferimento, sarà certamente meno agevole (anche se tutt’altro che impossibile) dimostrare che il mercato rilevante di riferimento debba essere esteso ad un’area sovranazionale, non coperta dall’esclusiva contrattuale.
Importante sottolineare comunque che la Commissione ritiene che il mero superamento delle quote di mercato di cui all’art. 3, non fa presumere automaticamente che l’accordo (che non contiene le restrizioni fondamentali della concorrenza di cui all’art. 4) non benefici dell’esenzione per categoria.[10]
Sarà necessaria a tal fine una valutazione individuale dei probabili effetti dell’accordo, con un invito delle imprese ad effettuare una propria valutazione, necessario effettuare alcuna notifica.[11] La Commissione suggerisce ai §§ 97 e seguenti dei metodi valutativi di tali effetti.
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3. Quota di mercato inferiore al 15%.
Nel corso degli ultimi decenni la Commissione ha emanato una serie di Comunicazioni, da ultimo la vigente del 30.8.2014, volte a precisare un principio assai rilevanti in materia antitrust (principio da ultimo riaffermato dalla Corte di Giustizia con la sentenza Expedia,[12]) ossia l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 101, paragrafo 1, del trattato agli accordi la cui incidenza sul commercio fra Stati membri o sulla concorrenza è trascurabile.
L’art. 5 della Comunicazione chiarisce che la stessa, seppure non sia vincolante, deve essere accolto quale strumento essenziale per i giudici e le autorità responsabili nell’interpretazione della normativa sulla concorrenza europea.
All’art. 8 lett. b) viene precisato che l’accordo verticale (nel caso di specie, il contratto di distribuzione esclusiva) ha un’incidenza irrilevante se le quote detenute da ciascuno dei contraenti non supera il 15% su nessuno dei mercati rilevanti interessati dall’accordo.[13]
In linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia, viene precisato che l’inapplicabilità del divieto alle intese minori non vale per restrizioni per “oggetto”,[14] così come le restrizioni fondamentali di cui all’art. 4 del Regolamento (ossia divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, di effettuare vendite passive e dell’utilizzo di internet).
La Comunicazione invece determina espressamente l’applicabilità del divieto delle intese alle intese minori aventi ad oggetto restrizioni di cui all’art. 5 del Regolamento sulle intese verticali. Sul punto l’art. 14 seconda parte dispone infatti che:
“La zona di sicurezza è […] rilevante per gli accordi che rientrano in un regolamento di esenzione per categoria della Commissione nella misura in cui tali accordi contengono una cosiddetta restrizione esclusa”.
Come si è visto, le clausole ricomprese nell’art. 5 del Regolamento (c.d. restrizioni escluse) che più spesso vengono utilizzate nei sistemi di distribuzione esclusiva sono il patto di non concorrenza ultra-quinquennale e il patto di non concorrenza post contrattuale; tali clausole, che per definizione sono escluse dalle restrizioni “per oggetto”, sembrerebbero pertanto non essere automaticamente soggette al divieto dell’art. 101, ogniqualvolta il singolo rapporto non super la quota di mercato rilevante del 15% identificata dalla Commissione.
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4. Quota di mercato inferiore al 2%.
Nel (lontano) 1969, la Corte di Giustizia nella sentenza Völk-Vervaecke, aveva elaborato una teoria in base alla quale l’accordo non ricade sotto il divieto dell’articolo 101 qualora, tenuto conto della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti, esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante.
Nel caso di specie le quote detenute erano rispettivamente dello 0,008% della produzione CEE e del 0,2% in Germania ed il concessionario belga aveva una quota dello 0,6% nel mercato belga e lussemburghese.
In tale circostanza, la Corte aveva riconosciuto la possibilità di instaurare un rapporto di esclusiva anche assoluta (e quindi un’esclusiva chiusa), “in ragione della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti di cui trattasi nella zona protetta.”
In tali casi (ove appunto la quota è “irrilevante” e non “trascurabile” come nella fattispecie delineata dalla Commissione), sarebbero addirittura validi degli accordi contenenti anche delle clausole hardcore, sul presupposto che, se l’accordo non produce alcun effetto rilevante sulla concorrenza, non può rilevare il grado di pericolosità delle clausole ivi contenute.[15]
Si tiene a fare presente che è stata ritenuta “un impresa di dimensioni sufficienti perchè il suo comportamento possa in linea di massima influire sugli scambi” una società che detiene il 5% del mercato,[16] così una società che detiene il 3%, se si tratta di percentuali superiori a quelle della maggior parte dei concorrenti e tenuto conto del loro fatturato.[17]
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[1] Seppure il nuovo Regolamento mantiene invariata l’impostazione precedente, lasciando immutato il periodo quinquennale, i nuovi orientamenti introducono (al §248) un’importante novità con riferimento all’ipotesi sub (iii) del rinnovo tacito, potendo beneficiare dell’esenzione le clausole di non concorrenza che si rinnovano tacitamente oltre i cinque anni a condizione che sia consentito al distributore di rinegoziare effettivamente o risolvere l’accordo verticale contenente l’obbligo di non concorrenza con un ragionevole preavviso e senza incorrere in costi irragionevoli, e che il distributore sia quindi in grado di passare ad un altro fornitore dopo la scadenza del periodo di cinque anni.
[2] Decisione Grundig-Costen, 23.9.1964.
[3] L’esclusiva “chiusa” è caratterizzata dal fatto che al concessionario viene garantita una protezione territoriale perfetta e ciò tramite l’imposizione a tutti i distributori della rete di non rivendere a soggetti al di fuori dalla loro zona e con l’ulteriore obbligo di imporre tale divieto anche ai loro acquirenti e così via.
[4] L’esclusiva aperta si contraddistingue dal fatto che il concessionario ottiene il diritto di essere l’unico soggetto a venire rifornito dal produttore in un determinato territorio. In ogni caso, la posizione che viene a questi garantita non è di “monopolio”, posto che gli importatori paralleli, seppure entro i limiti imposti dalla normativa atitrust (sul punto cfr. Le vendite parallele nell'UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?) potranno acquistare la merce da soggetti terzi (grossisti o concessionari di altre zone), per poi, eventualmente, rivenderli anche nel territorio esclusivo del concessionario.
[5] Sul punto cfr. Bortolotti, I contratti di distribuzione, pag. 690, 2016, Wolters Kluwer.
[6] Bortolotti, p. 695.
[7]“Per «obbligo di non concorrenza» si intende qualsiasi obbligo, diretto o indiretto, […] che impone all'acquirente di acquistare dal fornitore o da un'altra impresa da questi indicata più dell'80 % degli acquisti annui complessivi dei beni o servizi oggetto del contratto.”
[8] Cfr. art. 3 Reg. 330/2010. Il Reg. 2790/99 postulava, come condizione di esercizio della presunzione, una quota di mercato (di norma in capo al fornitore) non eccedente la soglia del 30%. La doppia soglia era stata auspicata dalla Commissione anche con riguardo alla versione del 99; ma la proposta era rientrata per via della diffusa opposizione degli addetti ai lavori e poi accolta nel regolamento del 2010 stante la consapevolezza circa la consistenza crescente del ‘buying power’ della grande distribuzione, Restrizioni per oggetto, Ginevra Buzzone, Trento 2015.
[9] Sul punto cfr. anche §130 dei nuovi orientamenti.
[10]§ 275 dei nuovi orientamenti., conformità con quanto disposto dal § 96 dei precedenti orientamenti.
[11] § 275 dei nuovi orientamenti., conformità con quanto disposto dal § 96 dei precedenti orientamenti.
[12] Cfr. la causa C-226/11 Expedia, in particolare i punti 16 e 17.
[13] Il punto 19 dispone altresì che “Quando sul mercato rilevante la concorrenza risulti limitata dall’effetto cumulativo di accordi relativi alla vendita di beni o servizi posti in essere da più fornitori o distributori (effetto cumulativo di preclusione prodotto da reti parallele di accordi aventi effetti simili sul mercato), le soglie in termini di quota di mercato di cui ai punti 8 e 9 sono ridotte al 5 %, sia per gli accordi tra concorrenti, sia per quelli tra non concorrenti. In linea generale, si ritiene che fornitori o distributori individuali la cui quota di mercato non superi il 5 % non contribuiscano in misura significativa all’effetto cumulativo di preclusione ( 3 ). È inoltre improbabile che si verifichi un tal effetto qualora meno del 30 % del mercato rilevante sia coperto da (reti di) accordi paralleli aventi effetti simili.”
[14] Sin dal 1966 la Corte infatti ha indicato, in Consten & Grundig che “ai fini dell’applicazione dell’articolo 101(1), è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza” ed ha specificato in Société Technique Minière che, per considerare un accordo restrittivo per oggetto, bisogna considerare “l’oggetto stesso dell’accordo, tenendo conto delle circostanze economiche in cui esso deve essere applicato. (…) Nel caso in cui l’esame di dette clausole non riveli un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza si dovranno prendere in esame gli effetti dell’accordo, il quale sarà colpito dal divieto qualora emerga che il gioco della concorrenza è stato in concreto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile”. Cfr. Restrizioni per oggetto, Ginevra Buzzone, Trento 2015; Commission Staff Working Document Guidance on restrictions of competition "by object".
[15] Bortolotti, pag. 653.
Cessazione del contratto di concessione di vendita e gestione delle giacenze: diritti e doveri delle parti.
Sovente nei contratti di concessione di vendita viene prevista una pattuizione sulle modalità di gestione delle giacenze di merce acquistata dal concessionario in corso di rapporto; tale regolamentazione si può concretare nell’opzione di riacquisto dei beni ad un certo prezzo da parte del concedente, ovvero nella facoltà dell’ex concessionario di distribuire tali prodotti.
Altre volte le parti non prevedono alcuna disposizione contrattuale che disciplini tale fattispecie e alla cessazione del rapporto si concretizza la problematica di comprendere se l’ex concessionario possa o meno rivendere lo stock in magazzino, ovvero richiedere al fornitore di riacquistare la merce.
Qui di seguito si andranno ad analizzare, seppure brevemente, tali fattispecie stante la loro rilevanza sia da un punto di vista tecnico-giuridico, quanto pratico e commerciale.
1. Assenza di un accordo scritto nel contratto di concessione.
1.1. Diritto a rivendere i prodotti in stock.
In mancanza di diverse pattuizioni contrattuali, la fattispecie in analisi deve essere trattata sotto due differenti aspetti: in base ai principi del diritto civile, da un lato, e a quelli del diritto della proprietà intellettuale, dall’altro lato.
Civilisticamente il concedente non potrà impedire al proprio concessionario di rivendere la merce da questi acquistata, a meno che la stessa non sia stata venduta con riserva di proprietà e il concessionario provveda all’alienazione dei beni contrattuali prima di esserne divenuto proprietario: in tal caso, oltre all’inadempimento contrattuale, l’alienazione integrerà addirittura gli estremi del delitto di appropriazione indebita (art. 646 cod. pen.).[1]
Da un punto di vista del diritto della proprietà intellettuale, bisogna invece riprendere un principio che è stato già più volte trattato in questo blog, ossia quello dell’esaurimento del marchio, di cui all’art. 5 c.p.i.
Leggi anche - Vendite parallele e principio dell’esaurimento del marchio.
Secondo tale principio, una volta che il titolare di uno o più diritti di proprietà industriale immette direttamente o con il proprio consenso in commercio un bene nel territorio dell’Unione europea, questi perde le relative facoltà di privativa.
L’esclusiva è quindi limitata al primo atto di messa in commercio, mentre nessuna esclusiva può essere successivamente vantata dal titolare della privativa, sulla circolazione del prodotto recante il marchio.
Posto che in un contratto di concessione di vendita, il consenso alla prima immissione nel mercato (ossia la vendita dal concedente al concessionario) trae origine dal rapporto contrattuale intercorso tra le parti, in mancanza di diverse pattuizioni, il concedente non potrà opporsi alla rivendita dei prodotti contrattuali neppure una volta che il rapporto sia terminato.
Si legge in giurisprudenza in merito che:
“l’imprenditore, che abbia acquistato merce con segni distintivi, ha invero diritto alla commercializzazione del prodotto anche successivamente alla risoluzione del rapporto perché, in base al principio dell’esaurimento, il titolare di un diritto di proprietà industriale non può opporsi alla circolazione di un prodotto, cui si riferisce il detto diritto, quanto il prodotto sia stato immesso sul mercato dal titolare del diritto medesimo o con il suo consenso nel territorio dello stato o nel territorio di altri Stati membri dell’Unione europea.”[2]
Il principio di esaurimento conosce pur sempre una limitazione: il secondo comma dell’art. 5 c.p.i. reca una norma di salvaguardia che consente al titolare del marchio di opporsi alla circolazione del prodotto immesso con il suo consenso sul mercato e, pertanto, “esaurito”, qualora sussistano:
“motivi legittimi perché il titolare stesso si opponga all’ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato di questi è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio”.
Pertanto, in assenza di “motivi legittimi”[3], il fornitore non potrà impedire al concessionario la rivendita di rimanenze, né tantomeno l’impiego del proprio marchio se viene da questi utilizzato con il solo fine di pubblicizzare la disponibilità̀ del prodotto che intende cedere o locare e l’attività pubblicitaria non sia tale da ingenerare nel pubblico la convinzione che il concessionario faccia parte della rete autorizzata del concedente, integrando diversamente tale comportamento un illecito confusorio di cui all’art. 2598, comma 1, n. 1 c.c., in tema di concorrenza sleale.[4]
1.2. Diritto a farsi riacquistare le giacenze.
In assenza di un obbligo contrattuale, per comprendere se il concessionario possa pretendere dal concedente di farsi riacquistare la merce rimasta in giacenza, bisogna rifarsi principalmente ai principi di lealtà e buona fede ex art. 1375 c.c.
La clausola di buona fede nell’esecuzione del contratto opera come criterio di reciprocità, imponendo a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge.[5]
Trattandosi di un principio molto ampio e certamente di non facile attuazione pratica, è necessario di volta in volta valutare come lo stesso debba essere applicato al caso concreto, sulla base di tutti quei fattori che possano impattare sull’equilibrio contrattuale: verrà certamente valutata diversamente la circostanza che al concessionario fosse stato contrattualmente imposto l’obbligo di mantenere uno stock in magazzino, rispetto alla fattispecie per cui le giacenze siano dovute ad una mancata attinenza alle regole di prudenza, che avrebbero dovuto consigliare al concessionario di sospendere o comunque ridurre gli acquisti e smaltire medio tepore le giacenze in vista di un rapporto prossimo alla scadenza.[6]
Si registra una sentenza del Tribunale di Milano,[7] che ha considerato contraria a tali principi la condotta di un fornitore che ha impedito (in contrasto con il principio di esaurimento) a parte attrice la commercializzazione del prodotto da esso fornito prima del recesso, senza avere cooperato a salvaguardare l’interesse della controparte dando la disponibilità – pur contrattualmente non prevista – al riacquisto della merce.
Il Tribunale ha quindi condannato la convenuta al risarcimento del danno, quantificato nel valore della merce rimasta in giacenza.
Si registra altresì un’ulteriore sentenza sempre del Tribunale di Milano,[8] relativa ad un rapporto di licenza, in cui il giudicante è giunto ad un simile risultato, attraverso l’ausilio dello strumento fornito dall’art. 1340 c.c., in base al quale gli usi negoziali o clausole d’uso s’intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti.
Il Tribunale ha quindi considerato che il licenziante fosse tenuto a riacquistare la merce venduta, oltre che in un’ottica di collaborazione e di comportamento in buona fede, sulla base del fatto che nel settore in cui le parti operavano era consuetudine che il licenziante acquistasse almeno una parte della merce invenduta a seguito dello scioglimento del rapporto.
2. Sussistenza di un accordo tra il concedente e il concessionario.
2.1. Divieto di rivendere le giacenze di magazzino.
Una clausola contrattuale che imponga al concessionario un divieto di vendere i prodotti in giacenza a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale, senza che vi sia un impegno del concedente di riacquistare tale merce è, a parere di chi scrivere, di dubbia valida, sia da un aspetto della normativa antitrust, che di quella civilistica, per le ragioni che si vanno qui di seguito ad illustrare.
In ambito antitrust, l’art. 5, b), del Regolamento 330/2010, impone delle limitazioni alla facoltà del fornitore di imporre al proprio acquirente di svolgere attività in concorrenza dopo lo scioglimento del rapporto. “Le parti non possono imporre alcun obbligo diretto o indiretto che imponga all’acquirente, una volta giunto alla scadenza l’accordo, di non produrre, acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi, salvo che tale obbligo […]:
- si riferisca a beni o servizi in concorrenza con i beni o servizi contrattuali;
- sia limitato ai locali e terreni da cui l’acquirente ha operato durante il periodo contrattuale;
- sia indispensabile per proteggere il «know-how» trasferito dal fornitore all’acquirente;
- la durata di quest’obbligo sia limitata ad un anno.”
Essendo i requisiti per la legittimità di tale obbligo previsti in via cumulativa, la norma non è di regola applicabile alle forme tipiche di concessione di vendita, che non implicano l’esigenza di proteggere know-how fornito ai rivenditori, ma piuttosto ai contratti di franchising,[9] con la conseguenza che assai difficilmente tale esenzione possa essere applicata alla fattispecie contrattuale oggetto di analisi.
Inoltre, l’obbligo di non concorrenza non fa parte delle “restrizioni gravi” (hardcore) disciplinate dall’art. 4 del regolamento, ma di quelle semplicemente non esentabili, con la conseguenza che tali limitazioni vengono applicate unicamente ai contratti che non hanno importanza minore, ossia che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza: ciò si verifica ogniqualvolta la quota di mercato detenuta da ciascuna delle parti dell’accordo supera il 15% sui mercati rilevanti interessati dall’accordo.[10]
Qualora il contratto di concessione sia qualificabile come contratto di importanza minore, una pattuizione che impone il divieto alla rivendita della merce in giacenza, beneficerebbe dell’esenzione e sarebbe (almeno da un punto di vista antitrust) lecito.
Attenzione, ciò comunque non toglie che una tale pattuizione contrattuale debba essere comunque sottoposta al vaglio dei principi di buona fede e correttezza contrattuale, sicché potrebbe essere non valida, se non viene adeguatamente controbilanciata da – ad esempio – un obbligo del concedente di riacquistare la merce giacente, in particolare se a questi era contrattualmente imposto l’onere di mantenere uno stock minimo in magazzino in corso di rapporto.[11]
2.2. Diritto di riacquistare la merce da parte del concedente.
Un differente ragionamento deve essere fatto – sempre al fine di valutarne la liceità – nel caso in cui le parti prevedano un diritto del concedente di riacquistare lo stock dei prodotti, a seguito dello scioglimento del rapporto.
Per fare ciò, si rende in primo luogo necessario comprendere la natura giuridica di una siffatta pattuizione, ossia se la stessa debba essere inquadrata come:
- contratto preliminare ex 1351 c.c., accessorio al contratto di concessione, ovvero
- patto di opzione di acquisto, ex 1331 c.c.
Si vanno qui di seguito ad esaminare brevemente le differenze tra tali istituti.
a) Contratto preliminare.
Si rientra in tale fattispecie, ogniqualvolta nel contratto entrambe le parti concordino che alla cessazione del rapporto i prodotti a stock verranno riacquistati dal fornitore ad un prezzo pattuito.
Es. Le parti concordano che al termine del contratto il concessionario sarà tenuto a rivendere al concedente l’intero stock prodotti rimasto in giacenza, al prezzo pari a quello indicato in fattura al netto di IVA, con uno sconto del _____.
Tale clausola contrattuale (che costituirebbe appunto un contratto preliminare) è certamente valida, a meno che non si dimostri che il contratto fosse nullo ab origine, ad esempio per vizio del consenso di una delle parti, abuso di diritto, etc.
b) Patto di opzione di acquisto.
Qualora invece nel contratto una parte si impegna a mantenere ferma una propria proposta e all’altro soggetto (beneficiario) è riconosciuto il diritto di avvalersi o meno della facoltà di accettare la proposta, rientriamo nella differente fattispecie del contratto di opzione ex art. 1331 c.c.
Es. Al termine del contratto il concedente ha la facoltà di riacquistare lo stock al prezzo _______, da comunicarsi entro _____ dallo scioglimento del contratto.
Anche una pattuizione di tale genere deve considerarsi tendenzialmente valida; l’unica problematica potrebbe essere collegata nel caso in cui il diritto di opzione venga concesso a titolo gratuito, ossia senza il versamento di un prezzo (c.d. premio).
Parte della giurisprudenza (seppure minoritaria)[12] ritiene che in tal caso il patto di opzione sarebbe nullo, non potendo essere concesso tale diritto a titolo gratuito (ad es. uno sconto sul riacquisto delle merci). Si segnala comunque che la giurisprudenza maggioritaria è invece a favore della gratuità dell’opzione: “l'art. 1331 c.c. non prevede il pagamento di alcun corrispettivo e, dunque, l'opzione può essere offerta a titolo oneroso o gratuito”.[13]
[1] Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, § 377.
[2] Trib. Milano, 6.5.2015; in giurisprudenza Corte di Giustizia, 8.7.2010, caso Portakabin.
[3] Costituiscono “motivi legittimi” idonei a far sì che non trovi applicazione il principio dell’esaurimento del marchio: a) la modifica o l’alterazione dello stato dei prodotti, dopo la loro immissione in commercio e b) tutti quei casi che importano un serio e grave pregiudizio: questo ultimo deve essere accertato in concreto. Sul punto cfr. Trib. Milano 17.3.2016.
[4] Sul punto Cass. civ. 1998, n. 10416; Trib. Roma, 28.4.2004.
[5] Cass. Civ. 2014, n. 1179.
[6] Sul punto cfr. Trib. Milano, 19.9.2014.
[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, Walters Kluver, 2016.
[10] Cfr. Comunicazione De Minimis 2014 della Commissione UE, in combinato disposto con la Comunicazione della Commissione sulle linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato.
[11] Sul punto cfr. Trib. Milano, 19.9.2014.
[12] Cfr. Appello Milano 5.2.1997.
[13] Trib. Milano 3.10.2013
Gli effetti del coronavirus sui contratti di agenzia e di distribuzione.
Le misure restrittive che il governo ha adottato contro il coronavirus tramite il DCPM del 11.3.2020,[1] hanno portato alla sospensione di un gran numero di attività commerciali, con grave incidenza sui rapporti contrattuali in essere. Con questo articolo si cercherà di focalizzare l’attenzione sui contratti di agenzia e di distribuzione, cercando di comprendere quelli che sono i rimedi che vengono forniti dal nostro ordinamento per gestire le problematiche che più verosimilmente potranno insorgere tra le parti.
In materia contrattuale, a seguito del succitato provvedimento ministeriale, il legislatore non è intervenuto con provvedimenti ad hoc (si riscontrano unicamente in tema di agenzia alcuni provvedimenti di carattere prevalentemente tributario e contributivo),[2] limitandosi a disporre all’art. 91 Decreto Legge 18 marzo 2020, meglio conosciuto come “Cura-Italia”, in tema di “disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento”,quanto segue:
“il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”
Il senso di tale provvedimento normativo sembrerebbe demandare al giudice una valutazione più accurata e prudenziale di un eventuale inadempimento colpevole (art. 1218 c.c.) causato dal “rispetto delle misure di contenimento” della pandemia, anche ai fini della quantificazione del danno (art. 1223 c.c.), elevando il rispetto di tali misure a parametro di valutazione dell’imputabilità e dell'importanza dell’inadempimento (art. 1455 c.c.).
1. La disciplina civilistica.
Come è noto, l’art. 1218 c.c. fissa i criteri per determinare la responsabilità del debitore che non adempie la propria obbligazione, prevedendone l’esonero di una sua responsabilità per danni (art. 1223 c.c.) ogni qualvolta l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile (ex art. 1256 c.c.).[3]
L’art. 1256 c.c. prevede altresì che l’impossibilità sopravvenuta possa portare all’estinzione dell’obbligazione, dovendosi comunque distinguere tra la fattispecie di impossibilità definitiva e impossibilità temporanea. Mentre la prima, essendo irreversibile, estingue l’obbligazione automaticamente (ex art. 1256, 1 comma c.c.), la seconda determina l’estinzione dell’obbligazione solo se perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione, il debitore non può più essere tenuto obbligato ad eseguire la prestazione, ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.[4]
Posto che nei contratti a prestazioni corrispettive l’impossibilità di eseguire un’obbligazione, non sempre comporta automaticamente l’impossibilità di adempiere la controprestazione (ad es. se il venditore non può consegnare un prodotto, il compratore potrà essere ancora in grado di pagare il prezzo della cosa venduta)[5] il legislatore ha inteso tutelare la parte che ha subito l’inadempimento, disponendo all’art. 1460 c.c. che ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che non sia diversamente pattuito contrattualmente (quindi il venditore può rifiutare di provvedere al pagamento, se il produttore non consegna la merce).
Tale eccezione potrà comunque essere sollevata solamente se vi è proporzionalità tra le due prestazioni, tenuto conto della loro rispettiva incidenza sull'equilibrio del rapporto.[6]
Al fine di evitare che il rapporto contrattuale si trasformi in un “limbo” in cui entrambe le parti si limitino unicamente a dichiarare di non volere adempiere alle loro rispettive obbligazioni, qualora l’inadempimento (nel nostro caso del venditore) dipende da fattori esterni sopravvenuti (ad es. le misure sospensive del covid-19) il legislatore (riprendendo i principi generali dettati in tema di risolubilità del contratto per inadempimento, di cui all’art. 1453 c.c.), conferisce alla parti alcuni rimedi, per i casi in cui l’impossibilità sia totale, oppure solamente parziale.
L’art. 1463 c.c. (impossibilità totale) prevede che la parte che è stata liberata dalla propria obbligazione a causa della sopravvenuta impossibilità di adempiere alla stessa (ad es. il venditore che a causa del covid-19 non può più consegnare la frutta che è deperita, in quanto non è stato possibile effettuare la raccolta durante la pandemia), non può pretendere la controprestazione (quindi pagamento del prezzo) e deve altresì restituire ciò che ha eventuamente già ricevuto (ad esempio un anticipo).
L’art. 1464 c.c. (impossibilità parziale) dispone invece che quando la prestazione di una parte è divenuta parzialmente impossibile (ad esempio consegna del 50% della merce venduta), l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta (pagamento del 50% della merce consegnata), ovvero può sciogliere il contratto, qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale.
Quindi, mentre nel caso di impossibilità totale l’estinzione del rapporto contrattuale opera di diritto, in quella parziale la parte che subisce l’inadempimento può optare tra un adempimento parzialmente proporzionato, ovvero (se vi è un interesse apprezzabile) alla risoluzione del rapporto contrattuale.
Ancora differente è la fattispecie disciplinata dagli art. 1467 c.c. ss., relativa ai rapporti a prestazione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, ove a causa di fattori esterni l’adempimento della prestazione di una delle parti richieda degli sforzi che sono eccessivi e sproporzionati, rispetto a quelli che erano richiedibili una volta che il rapporto era stato stipulato. Anche in tal caso, la parte che subisce l’eccessiva onerosità della prestazione, potrà domandare la risoluzione del rapporto contrattuale, qualora si venga a creare un grave squilibrio economico tra prestazione e controprestazione.
In questo caso, la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo (ex art. 1467, comma 3 c.c.) di modificare equamente le condizioni del contratto fino a ricondurre il rapporto tra le prestazioni entro i limiti dell’alea normale del contratto.
È assai importante sottolineare quindi che l’ordinamento non prevede un obbligo delle parti a rinegoziare e riprogrammare il rapporto medesimo, potendosi riscontrare tale fattispecie unicamente nell’ipotesi qui sopra richiamata. A parere di chi scrive, tale obbligo non si può neppure ricavare da un’applicazione estensiva del principio di buona fede di cui all’art. 1374 c.c., che ha ad oggetto la differente fattispecie di “integrazione del contratto”, nei casi di incompleta o ambigua espressione della volontà dei contraenti (e non di modifica dei termini pattizi, in caso di variazioni della posizione di equilibrio del rapporto contrattuale per fatti non imputabili alle parti).[7]
Tenuto conto che questi sono gli strumenti offerti dall’ordinamento, andiamo qui di seguito a cercare di rispondere ad alcune di quelle che sono le problematiche che potranno emergere nell’ambito della distribuzione commerciale, tenuto conto che il richiamo del legislatore agli istituti di cui agli art. 1218 c.c. e 1223 c.c., fa pensare che la preoccupazione del legislatore fosse soprattutto di mantenere in vita i rapporti contrattuali, laddove possibile e rispondente all’interesse delle parti.[8]
2. Effetti sui contratti di distribuzione
2.1. Cosa succede se il produttore non può più rifornire i propri distributori e/o clienti a causa del coronavirus?
In linea di massima, qualora il produttore non possa rifornire i propri distributori a causa di un blocco e/o rallentamento della produzione dovuta all’attuazione delle misure restrittive governative, questi non potrà essere ritenuto responsabile per tali ritardi se l'impossibilità era originaria (quindi non conosciuta al momento in cui era sorta l'obbligazione) e si sia verificata dopo la mora del debitore (art. 1219 c.c.), trovandosi il contratto in uno stato di “quiescenza”.
Se per la consegna della merce era stato previsto (espressamente o implicitamente)[9] un termine essenziale (art. 1457 c.c.), il rapporto si risolverà di diritto una volta scaduto il termine.
Qualora invece il termine della consegna della merce non sia essenziale, il rapporto contrattuale si estingue se l’impossibilità perdura fino a quanto questi non può più essere ritenuto obbligato a eseguirla, ovvero qualora nelle more venga meno l’interesse dell’acquirente a ottenere la prestazione.[10] È fatto comunque salvo il diritto dell’acquirente di non sciogliere il rapporto e chiedere unicamente una riduzione del prezzo, qualora la prestazione venga/possa essere eseguita solamente parzialmente (consegna ad es. di un solo lotto della merce acquistata).
2.2. L'accordo di distribuzione può essere risolto a causa degli della pandemia?
La tematica dello scioglimento del rapporto di distribuzione è stata già trattata in questo blog e si richiama tale articolo per eventuali approfondimenti.
Il recesso dal contratto di concessione di vendita (o di distribuzione che dir si voglia…).
Come si è avuto di spiegare (brevemente) nella parte introduttiva dell’articolo, la parte che “subisce” l’inadempimento temporaneo, può risolvere il rapporto se non ha interesse alla continuazione parziale della prestazione. Pertanto, posto che a causa del covid-19 il rapporto di distribuzione viene interrotto per un termine che può essere più o meno prolungato, l’interesse alla continuazione del contratto di distribuzione deve essere certamente calibrato tenuto conto principalmente di due fattori: la durata effettiva dell'evento (in questo caso la pandemia) e la durata residua del contratto.
In linea di massima, si può affermare che tanto più prolungati saranno gli effetti del blocco e tanto più prossima sarà la data di scadenza naturale del rapporto, tanto maggiori saranno le possibilità di risolvere il rapporto obbligatorio. Certamente in tale valutazione, si dovrà altresì tenere conto di quelli che sono gli effetti indiretti delle misure restrittive, collegati ad una ragionevole aspettativa di una delle parti del perpetuarsi di un calo assai importante del commercio anche a seguito del venir meno del blocco.
Inoltre, qualora una delle parti sia contrattualmente tenuta a sostenere costi elevati per il mantenimento del rapporto di distribuzione (locazione, dipendenti, collaboratori, showroom, etc.) che rendono la collaborazione di fatto non più sostenibile, questi potrà valutare di risolvere il rapporto per eccessiva onerosità ex. art. 1467 c.c.
In questo caso, la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo (art. 1467, comma 3 c.c.) di modificare equamente le condizioni del contratto fino a ricondurre il rapporto tra le prestazioni entro i limiti dell’alea normale del contratto.
2.3. Le parti possono non rispettare il patto di non concorrenza?
Il patto di concorrenza nei rapporti di distribuzione (e di agenzia) può essere pattuito in duplice modo, ossia:
- il produttore si impegna a rifornire solamente il distributore in un determinato territorio;
- il distributore si impegna ad acquistare determinati prodotti solamente dal produttore.
Se a causa del covid-19 il produttore non può più rifornire il proprio distributore perché gli è stato imposto il blocco della produzione, ovvero il distributore non può più eseguire la propria prestazione a causa del blocco, nonostante il produttore abbia la possibilità di rifornirlo (ad es. perché aveva in stock il materiale), ci si chiede se la parte che non ha più interesse a mantenere l’obbligo di non concorrenza per fatto imputabile all'altro contraente, possa decidere di non adempiere ai propri obblighi utilizzando gli strumenti giuridici qui sopra richiamati.
Partendo dal presupposto che l’ordinamento non prevede alcun obbligo delle parti di rinegoziare l’originario assetto contrattuale,[11] non si ritiene possa desumersi l’esistenza di un principio che autorizzi una parte a obbligare l’altra a modifica il contratto in funzione di un riequilibrio.
Ne consegue che una sospensione temporanea della clausola di non concorrenza (a parere di chi scrive) non è giuridicamente fondata, se ciò non deriva da un accordo di entrambe le parti. Contrariamente, qualora il divieto di svolgere attività “in concorrenza” per il periodo in questione crei delle condizioni non sostenibili, si può eventualmente considerare l’ipotesi di risolvere il rapporto contrattuale per impossibilità sopravvenuta, oppure per eccessiva onerosità.
2.4. I budget pubblicitari devono essere forniti e spesi come concordato anche se la distribuzione non è possibile a causa della pandemia?
Qualora una delle parti sia contrattualmente tenuto a sostenere dei costi fissi per attività di marketing e pubblicitaria, potrebbe trovarsi nella posizione di decidere di non affrontare tali spese ritenendo che le stesse non siano necessarie a causa del blocco della produzione.
Per comprendere se (e quali) attività di marketing possano essere bloccate, bisogna analizzare la natura delle singole attività di pubblicità/azioni di marketing. Tendenzialmente si può affermare che tutte quelle attività “generali” che servono a mantenere il posizionamento del marchio all’interno del mercato, devono essere eseguite anche in caso di blocco della distribuzione, essendo di fatto necessarie propedeutiche alla riapertura.
Un ragionamento diverso bisognerebbe fare sulle attività di marketing relative alle azioni di vendita che non possono essere eseguite durante la pandemia. In tal caso, il problema non è tanto che tali prestazioni non possono essere eseguite (e quindi permettano di invocare l’impossibilità sopravvenuta), quanto piuttosto il fatto che le stesse non portano alcun vantaggio commerciale al soggetto che le promuove; inoltre molto spesso tali spese non graveranno economicamente così tanto sul soggetto tenuto a sostenerle, da potere sostenere la rottura dell’equilibrio contrattuale e, quindi, permettere di invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.
In tal caso, qualora le parti non trovino un accordo, la parte tenuta a svolgere l’attività promozionale, potrebbe avere come unica arma (assai spuntata) quella di decidere di non adempiere e quindi di non svolgere tali attività, puntando essenzialmente sul fatto che l’inadempimento possa essere ritenuto dal giudice (tenuto conto anche dell’art. 91 Decreto Cura Italia sopra richiamato) di scarsa importanza (art. 1455 c.c.), tenuto conto che la prestazione, non avrebbe comunque portato alcun vantaggio commerciale alle parti.
3. Effetti sui contratti di agenzia
3.1. Il preponente deve ancora pagare un fisso provvigionale/rimborso spese, se concordato contrattualmente?
Soprattutto nei contratti di agenzia, è spesso previsto che l'imprenditore paghi un fisso mensile (a titolo di rimborso spese, oppure come provvigione fissa) a cui normalmente si aggiunge una parte variabile.
In questo periodo, dato che l’attività di promozione è stata di fatto in gran parte bloccata, ci si chiede se il preponente possa decidere di togliere (almeno tale fase) questa parte fissa.
Come si è avuto modo di rilevare, seppure l’ordinamento non prevede uno strumento che legittima una parte a modificare unilateralmente il contratto, non è per nulla atipico riscontrare nei contratti di agenzia delle clausole contrattuali che conferiscono al preponente il diritto potestativo di modificare unilateralmente le provvigioni, il territorio e/o i clienti dell’agente.
Cfr. Le modifiche unilaterali del contratto di agenzia da parte del preponente.
Secondo l’orientamento prevalente della Corte, l’attribuzione al preponente di tale potere deve “essere giustificata dalla necessità di meglio adeguare il rapporto alle esigenze delle parti, così come si sono modificate durante il corso del tempo”.[12] Si può quindi ritenere che l’adeguamento del compenso provvigionale a causa del covid-19, possa essere attuato legittimamente, solamente se vi sia una clausola contrattuale che preveda tale facoltà in capo al preponente, il quale sarà comunque tenuto ad avvalersene in maniera ragionevole ed adeguata.
Diverso discorso, invece, se al contratto di agenzia si applicano gli AEC, i quali conferiscono sì da un lato la possibilità del preponente di modificare le provvigioni dell’agente, ma dall’altro lato il diritto dell’agente di rifiutare le modifiche e chiudere il rapporto per giusta causa se tali modifiche siano significative (sul tema cfr. modifiche provvigioni in base agli AEC). Si ritiene che tale norma non possa essere alterata a favore del preponente neppure tenuto conto dell'impatto che il covid-19 ha avuto sulla rete vendita del preponente, il quale dovrà essere consapevole che una eventuale modifica delle provvigioni, potrà condurre a uno scioglimento del rapporto per giusta causa da parte del proprio agente.
3.2. Cosa devono fare gli agenti se non possono visitare i propri clienti?
È chiaro che se l’agente che non può più andare a visitare i propri clienti, non potrà essere costretto a svolgere tali adempimenti; inoltre, se prima della pandemia questi non svolgeva alcuna attività di promozione online e non era contrattualmente obbligato a fare ciò, il preponente non potrà certamente imporre al proprio agente degli sforzi sproporzionati, richiedendo a questi di iniziare una attività di promozione “telematica”, tramite l’utilizzo di nuovi strumenti informatici.
3.3. Quali sono le conseguenze del mancato raggiungimento dei minimi di fatturato a causa del covid-19?
Negli ultimi anni, si sta sempre più affermando l’orientamento giurisprudenziale[13] che, seppure conferma la pacifica applicabilità della norma generale di cui all’art. 1456 c.c. in tema di clausola risolutiva espressa, ha tuttavia precisato che al fine di azionare legittimamente il relativo meccanismo risolutorio, il giudice deve comunque accertare la sussistenza di un grave inadempimento, integrante gli estremi della giusta causa.[14]
Cfr. La clausola di “minimi di fatturato” nel contratto di agenzia.
Seguendo tale orientamento, il mancato raggiungimento dei minimi di fatturato a causa del covid-19, non potrà essere considerato di per sé inadempimento tale da legittimare uno scioglimento del rapporto per fatto imputabile all’agente, dovendo comunque il giudice valutare caso per caso l'effettiva imputabilità e colpevolezza di tale inottemperanza.
3.4. L'agente commerciale conserva il diritto alla provvigione se il cliente scioglie il contratto con il preponente a causa del coronavirus?
Se il cliente risolve il contratto con il preponente a causa del coronavirus (ad esempio perché il suo negozio ha dovuto chiudere o i suoi trasportatori si sono fermati), si pone la questione se l'agente commerciale perda il diritto alla provvigione ai sensi dell’art. 1748 c.c.
L'attuale art. 1748, 6 comma c.c. prevede che l'agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse nella sola ipotesi in cui il contratto tra preponente e terzo non è stato eseguito per cause non imputabili al preponente (norma tra l'altro inderogabile dalle parti).
La nozione di causa imputabile al preponente è stata intesa come qualsiasi comportamento doloso o colposo del preponente che abbia determinato la mancata esecuzione del contratto.[15]
Posto che l'inadempimento contrattuale del cliente per impossibilità e/o eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (a causa del coronavirus) non è un fatto imputabile al preponente, l’agente non avrà diritto a percepire la provvigione su tale affare e sarà tenuto a restituirla al nel caso in cui questa fosse stata già integralmente o parzialmente versata.
3.5. Le ripercussioni sulle indennità di mancato preavviso e fine rapporto.
Come è noto le parti hanno il diritto di chiudere il rapporto riconoscendo all’altra parte un preavviso. L’agente a seguito dello scioglimento del contratto ha diritto ad un’indennità di fine rapporto, salvo il fatto che:
- il preponente risolve il contratto, per un fatto imputabile all’agente;
- l’agente recede dal contratto, per fatto imputabile all’agente.
Tenuto conto di quanto sopra esposto, si può ragionevolmente sostenere che i ragionamenti fatti al precedente paragrafo "L'accordo di distribuzione può essere risolto a causa degli effetti della pandemia di Corona?” possano essere in linea di massima validi anche per il contratto di agenzia, dovendo comunque essere consapevoli che è comunque necessario operare con massima attenzione e consapevolezza prima di procedere alla chiusura del rapporto contrattuale, valutando prudenzialmente caso per caso.
Una cosa comunque è certa, che tale pandemia avrà un rilevante effetto sui calcoli dell’indennità di fine rapporto e di mancato preavviso per tutte le cessazioni dei contratti che avvengono in prossimità dell’arrivo della pandemia.
Se tali indennità dovessero venire eccessivamente distorte a causa del quadro economico collegato al covid-19, ci si chiede se l'agente possa integrarle avvalendosi del diritto garantito dall'art. 1751, comma 4 c.c., che riconosce all'agente il diritto di richiedere un risarcimento del danno ulteriore rispetto a suddette indennità.
L’orientamento prevalente sostiene che i danni che l'agente può richiedere in aggiunta all'indennità siano unicamente quelli da inadempimento o fatto illecito.[16] Ne consegue che sarà assai complesso per l’agente richiedere ulteriori somme, oltre quelle a questi riconosciute a titolo di indennità di fine rapporto, tenuto conto che il calo di fatturato (che ha comportato la diminuzione delle indennità), difficilmente potrà essere imputabile ad una colpa del preponente.
[1] Misure urgenti di contenimento del contagio sull’intero territorio nazionale.
[2] Limatola, Novità in materia di contratti di agenzia nel mese di aprile 2020.
[3] Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, § 310, CEDAM.
[4] Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, §210, Giuffrè Editore.
[5] In tal caso non rileveranno in ogni caso le difficoltà finanziare del debitore, sul punto Cfr. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane.
[6] Cass. Civ. 2016, n. 22626.
[7] Sul punto, cfr. Vertucci, L’inadempimento delle obbligazioni al tempo del coronavirus: prime riflessioni, ilcaso.it
[8] Vertucci, op. cit.
[9] Cfr. Cass. Civ. Cass. del 2013, n. 3710: l’essenzialità è una caratteristica che deve risultare o dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto.
[10] Cfr. sul punto Studio Chiomenti, Incidenza del Covid-19 sui contratti.
[11] Cfr. sul punto Vertucci, op. cit.
[12] Cfr. Cass. Civ. 2000, n. 5467.
[13] Cass. Civ. 2011, n. 10934, Cass. Civ. 2012, n. 8295.
[14] Venezia, Il recesso, la giusta causa e la clausola risolutiva espressa nel contratto di agenzia, marzo 2020, La consulenza del lavoro, Eutekne.
[15] Toffoletto, Il contratto di agenzia, Giuffrè.
[16] Bortolotti, Indennità di cessazione e risarcimento di danni ulteriori, www.mglobale.it
Concessione di vendita, distributore o cliente abituale?
Il contratto di concessione di vendita è un accordo di distribuzione integrata tra due o più imprenditori e spesso è difficile distinguere tra un rapporto concessionario-concedente, da un rapporto di vendita con un cliente abituale; la Corte di Giustizia europea ha indicato alcuni criteri distintivi e caratterizzanti che aiutano una sua qualificazione, come la predeterminazione dei prezzi, l'esclusività e un alto volume di rapporti di vendita.
Il contratto di concessione di vendita (anche chiamato contratto di distribuzione), rappresenta una delle forme più diffuse di distribuzione integrata e viene utilizzato sia a livello di commercializzazione tramite rivenditori (come possono essere gli importatori esclusivi responsabili di una Stato), che al dettaglio (si pensi al classico esempio dei concessionari di macchine).
Tale contratto, seppure nel nostro paese non è legislativamente disciplinato,[1] si concretizza, in linea di massima, nella commercializzazione di particolari prodotti, attraverso un’azione coordinata tra due o più imprenditori: il concedente (che si impegna a produrre) e il concessionario che si impegna ad acquistare periodicamente i prodotti.[2]
Ecco i principali caratteri distintivi di tale tipologia contrattuale:[3]
- è un contratto di distribuzione, avente come oggetto e scopo principale la commercializzazione dei prodotti del concedente;
- il concessionario gode di una posizione di privilegio (quale ad esempio, seppure non necessaria, l’esclusiva di zona), quale contropartita degli obblighi che si assume per garantire una corretta distribuzione dei prodotti;
- il concessionario opera in qualità di acquirente rivenditore e pertanto, diversamente dall’agente e/o dal procacciatore, non promuove solamente i prodotti della casa madre, ma li acquista accollandosi i relativi rischi di rivendita (cfr. differenze principali tra l’agente e il concedente).
- il concessionario viene integrato nella rete distributiva del concedente, essendo obbligato a rivendere i prodotti secondo le direttive e le indicazioni del concedente stesso.
Ciò premesso, molto frequentemente, soprattutto nei casi in cui le parti non hanno regolato in maniera specifica il rapporto di collaborazione, si pone il problema di stabilire se la controparte del concedente sia un concessionario, ovvero un semplice "cliente abituale". Si pensi al caso in cui il concedente inizia a vendere in un mercato ad un determinato soggetto, il quale gradualmente assume maggiori responsabilità ed impegni tipici del concessionario (ad es. obbligo di promozione): in tali casi si pone il problema di comprendere se il rapporto tra le parti sia qualificabile come una serie di contratti di vendita, piuttosto che come esecuzione di un contratto di concessione di vendita e quindi se l’acquirente, di fatto, da semplice cliente si è “trasformato” in concessionario, responsabile della distribuzione dei prodotti in un determinato territorio di sua competenza.
La giurisprudenza sul punto, ritiene che sussiste un contratto di concessione di vendita, ogni volta che un
“contratto innominato, […] si caratterizza per una complessa funzione di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale, in un contratto quadro […], dal quale deriva l’obbligo di stipulare singoli contratti di compravendita ovvero l’obbligo di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti, alle condizioni fissate nell’accordo iniziale.”[4]
Una delle principali conseguenze della qualificazione di un rapporto come concessione di vendita e non semplice rapporto tra produttore e cliente abituale, è che il contratto di concessione viene normalmente inquadrato come contratto di durata, che non può essere risolto senza riconoscere un congruo preavviso al distributore. Di conseguenza, ove la situazione si configuri effettivamente come in quest’ultimo modo, vi sarà l’obbligo del venditore di rispettare un preavviso ove decida di cessare di rifornire la controparte e viceversa, l’obbligo dell’acquirente di acquistare i prodotti dal concedente, nel periodo di preavviso.[5]
Nel 2013, la Corte di Giustizia europea, nella sentenza Corman-Collins,[6] ha tentato di definire in maniera più precisa possibile quelli che sono i tratti caratteristici del concessionario, al fine di distinguere tale figura dal “cliente abituale”.
In particolare, secondo i Giudici della Corte, un rapporto commerciale durevole tra operatori economici è configurabile come compravendita di beni quando
“si limiti ad accordi successivi, ciascuno avente ad oggetto la consegna e il ritiro di merce.”
Contrariamente deve ritenersi il rapporto come concessione di vendita, quando la distribuzione è regolata (per iscritto oppure di fatto) da
“un accordo quadro avente ad oggetto un obbligo di fornitura e di approvvigionamento concluso per il futuro, che contiene clausole contrattuali specifiche relative alla distribuzione da parte del concessionario della merce venduta dal concedente.”
In conclusione, secondo la Corte, se il rapporto si limita alla fornitura di prodotti, indipendentemente dal fatto che esso prosegua anche per un periodo di lunga durata, esso deve essere qualificato come un cliente abituale, che effettua nel tempo diverse compravendite. Nel caso invece in cui il rivenditore assume specifici obblighi tipici della distribuzione, il rapporto andrà qualificato come concessione di vendita.
Ad ogni modo, tali criteri interpretativi dettati dalla Corte di Giustizia, devono essere utilizzati dai giudici nazionali, i quali sono demandati ad individuare gli elementi da cui desumere se siano stati assunti o meno tali obblighi. In particolare, bisognerà andare a verificare come si è effettivamente sviluppato il rapporto tra le parti, anche indipendentemente dal fatto che le parti abbiano o meno stipulato un contratto.
Tali principi non sono sempre di facile applicazione e non sempre portano ad una interpretazione univoca. Si allegano qui di sotto, a titolo esemplificativo, alcuni elementi caratterizzanti e che possono, secondo la giurisprudenza italiana, fare tendere per la qualificazione del rapporto come concessione di vendita, ossia
- la predeterminazione dei prezzi di rivendita e relativa scontistica, l’esistenza di un’esclusiva, una rilevante, continuativa ed economicamente cospicua serie di contratti di compravendita di prodotti della concedente;[7]
- accordi sulla vendita dei prodotti “sottomargine”, il fatto che la concessionaria fosse depositaria dei prodotti, che il volume del fatturato delle vendite era rilevante.[8]
[1] Soltanto in Belgio la concessione di vendita è stata disciplinata già con la l. 27 luglio 1961.
[2] Cfr. sul punto Bocchini e Gambino, I contratti di somministrazione e di distribuzione, 2017, UTET, pag. 640 e ss.
[3] Cfr. sul punto Bortolotti, Manuale di diritto della distribuzione, CEDAM, 2007, pag. 2 e ss.; Bortolotti, Contratti di Distribuzione, Itinera, 2016, pag. 538 e ss.
[4] Cass. Civ., n. 1469 del 1999; Cass. Civ., n. 13569 del 2009.
[5] Cass. civ., n. 16787 del 2014; Appello Cagliari 2 febbraio 1988.
[6] Sentenza 19.12.2013, nella causa C-9/12.
[7] Cass. Civ., n. 17528 del 2010.
[8] Cass. Civ., n. 13394 del 2011.
Differenze principali tra il contratto di agenzia e il contratto di distribuzione commerciale
Il contratto di concessione di vendita e il contratto di agenzia sono tra le forme più diffuse di organizzazione della distribuzione. Tali contratti sono accumunati dal fatto che sia l'agente, che il concessionario, si assumono l'obbligo di organizzare e promuovere, in maniera autonoma, le vendite conformemente alle politiche del produttore, integrandosi all’interno della rete distributiva dello stesso. Quello che differenzia principalmente questi due intermediari è il fatto che, mentre l’agente si impegna, a fronte di una provvigione, a promuovere la conclusione di contratti tra il produttore e i clienti che l'agente stesso ha procurato, il concessionario opera in qualità di acquirente-rivenditore e la sua fonte di guadagno si basa sulla differenza tra il prezzo di acquisto e quello di rivendita.
La concessione di vendita è uno strumento di particolare rilievo per l’organizzazione della distribuzione sui mercati, sia nazionali che stranieri, che si distingue dagli altri rivenditori non integrati (ad es. i "grossisti"), in quanto esso svolge un’autonoma attività di promozione ed organizzazione delle vendite dei prodotti del concedente, in un determinato territorio, che, in linea di massima, gli viene concesso in esclusiva.
Una definizione di tale tipologia contrattuale, non viene data dal codice civile, in quanto esso non è stato regolamentato nel nostro ordinamento e va, dunque, qualificato come un contratto atipico. Ad ogni modo, se si vuole dare una definizione del concessionario di vendita, esso si può inquadrare come un imprenditore commerciale, che stipula con il produttore un contratto quadro, a tempo determinato o indeterminato, atto a regolare, in una determinata zona, tutte le vendite che vengo effettuate in maniera stabile e continua da parte del concedente nei confronti del concessionario.
La definizione di agente, o meglio, di contratto di agenzia è, invece, data dal codice civile, che dispone all’art. 1742 c.c. che “col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione la conclusione di contratti in una zona determinata” (cfr. anche Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?).
Pertanto, mentre il concessionario tratta in nome e per contro proprio, acquistando la merce direttamente dal concedente e rivendendola a terzi, contrariamente l’agente agisce per conto e in qualità di autonomo collaboratore del preponente, promuovendo la conclusione di contratti di vendita ai terzi e, solamente quanto è munito del potere di rappresentanza, anche in nome del preponente.
Quindi, seppure l’agente e il concessionario svolgono una funzione molto simile, in quanto entrambi si occupano di organizzare la distribuzione dei prodotti di un preponente, in un determinato territorio a loro affidato, in qualità di imprenditori autonomi, ma integrati nella rete di vendita del fabbricante, allo stesso tempo, essi si distinguono in maniera molto pronunciata, nella modalità di gestione delle vendite l’agente è un puro e semplice intermediario del preponente, il concessionario, invece, acquista direttamente i prodotti dal concedente e si occupa lui stesso di rivenderli direttamente al cliente finale, che è stato da esso procurato.
Se si guardano le due figure da un punto di vista strategico, si rileva che l’agente di commercio permette al preponente di avere un controllo più forte e diretto sulla clientela, in quanto la vendita viene effettuata dal preponente stesso e l’agente ha invece il compito di passare l’ordine al preponente, il concessionario ha invece il compito di organizzare la fase di vendita al cliente finale e, spesso, anche di assistenza e, pertanto, di norma ha un controllo più diretto sul cliente, svolgendo anche attività correlate alla promozione della vendita, quali appunto lo sdoganamento della merce, la spedizione al destinatario ed il magazzinaggio.
Tali tipologie contrattuali si distinguono anche dal punto di vista dei rischi commerciali che il fabbricante si assume: nel contratto di distribuzione il il rischio è spostato sicuramente più sul concessionario, il quale si accolla il potenziale pericolo di non riuscire a rivendere i prodotti acquistati. Al contrario nel caso di agenzia, il rischio di inadempimento del cliente finale, si ribalta direttamente sul preponente, soprattutto se le parti hanno applicato il diritto italiano, in quanto nel nostro ordinamento l’utilizzabilità della cosiddetta clausola dello "star del credere" è stata di fatto cancellata. Si ricorda brevemente, che con tale clausola, l’agente si assume in parte od integralmente, il rischio del mancato pagamento da parte di un terzo da lui introdotto, impegnandosi a rimborsare al preponente, entro i limiti pattuiti, la perdita da questi subita.
Bisogna comunque rilevare, che in buona parte dei contratti di distribuzione di vendita è prevista una clausola, che posticipa l’obbligo del concessionario di pagare la merce, solamente a seguito del pagamento del prodotto da parte del cliente finale. È evidente che una tale pattuizione andrà a spostare fortemente il rischio imprenditoriale nei confronti del concedente.
Sicuramente, un aspetto che fortemente distingue le due figure contrattuali è l’indennità di fine rapporto (in tema cfr. anche calcolo indennità ex art. 1751 c.c., calcolo indennità ex AEC 2014 calcolo indennità ex AEC 2009 e calcolo indennità ex ANA 2003). Come è noto, il contratto di agenzia prevede espressamente, all'art. 1751 c.c., il diritto dell'agente a percepire, a determinate condizioni, un'indennità a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale. Parimenti non si può dire per il contratto di concessione di vendita. La giurisprudenza italiana, infatti, distaccandosi da quella che è la giurisprudenza di diversi paesi europei - ad es. Austria e Germania) non riconosce al concessionario tale diritto.
Autorevole dottrina, si dissocia da tale orientamento giurisprudenziale, affermando che "pur in assenza di norme legislative, il diritto all'indennità nel contratto di agenzia nel quale l'agente è anche autorizzato ad effettuare acquisti in proprio quale concessionario, potrebbe essere esteso agli affari posti in essere dal concessionario. Ci pare infatti che in tali ipotesi, trattandosi di contratto misto, nel quale è prevalente la causa del contratto di agenzia, l'indennità di risoluzione, per il principio dell'assorbimento, potrebbe essere estesa all'attività che l'agente ha svolto come concessionario" (Venezia-Baldi).