Differenze principali tra il contratto di agenzia e il contratto di distribuzione commerciale
Il contratto di concessione di vendita e il contratto di agenzia sono tra le forme più diffuse di organizzazione della distribuzione. Tali contratti sono accumunati dal fatto che sia l'agente, che il concessionario, si assumono l'obbligo di organizzare e promuovere, in maniera autonoma, le vendite conformemente alle politiche del produttore, integrandosi all’interno della rete distributiva dello stesso. Quello che differenzia principalmente questi due intermediari è il fatto che, mentre l’agente si impegna, a fronte di una provvigione, a promuovere la conclusione di contratti tra il produttore e i clienti che l'agente stesso ha procurato, il concessionario opera in qualità di acquirente-rivenditore e la sua fonte di guadagno si basa sulla differenza tra il prezzo di acquisto e quello di rivendita.
La concessione di vendita è uno strumento di particolare rilievo per l’organizzazione della distribuzione sui mercati, sia nazionali che stranieri, che si distingue dagli altri rivenditori non integrati (ad es. i "grossisti"), in quanto esso svolge un’autonoma attività di promozione ed organizzazione delle vendite dei prodotti del concedente, in un determinato territorio, che, in linea di massima, gli viene concesso in esclusiva.
Una definizione di tale tipologia contrattuale, non viene data dal codice civile, in quanto esso non è stato regolamentato nel nostro ordinamento e va, dunque, qualificato come un contratto atipico. Ad ogni modo, se si vuole dare una definizione del concessionario di vendita, esso si può inquadrare come un imprenditore commerciale, che stipula con il produttore un contratto quadro, a tempo determinato o indeterminato, atto a regolare, in una determinata zona, tutte le vendite che vengo effettuate in maniera stabile e continua da parte del concedente nei confronti del concessionario.
La definizione di agente, o meglio, di contratto di agenzia è, invece, data dal codice civile, che dispone all’art. 1742 c.c. che “col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione la conclusione di contratti in una zona determinata” (cfr. anche Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?).
Pertanto, mentre il concessionario tratta in nome e per contro proprio, acquistando la merce direttamente dal concedente e rivendendola a terzi, contrariamente l’agente agisce per conto e in qualità di autonomo collaboratore del preponente, promuovendo la conclusione di contratti di vendita ai terzi e, solamente quanto è munito del potere di rappresentanza, anche in nome del preponente.
Quindi, seppure l’agente e il concessionario svolgono una funzione molto simile, in quanto entrambi si occupano di organizzare la distribuzione dei prodotti di un preponente, in un determinato territorio a loro affidato, in qualità di imprenditori autonomi, ma integrati nella rete di vendita del fabbricante, allo stesso tempo, essi si distinguono in maniera molto pronunciata, nella modalità di gestione delle vendite l’agente è un puro e semplice intermediario del preponente, il concessionario, invece, acquista direttamente i prodotti dal concedente e si occupa lui stesso di rivenderli direttamente al cliente finale, che è stato da esso procurato.
Se si guardano le due figure da un punto di vista strategico, si rileva che l’agente di commercio permette al preponente di avere un controllo più forte e diretto sulla clientela, in quanto la vendita viene effettuata dal preponente stesso e l’agente ha invece il compito di passare l’ordine al preponente, il concessionario ha invece il compito di organizzare la fase di vendita al cliente finale e, spesso, anche di assistenza e, pertanto, di norma ha un controllo più diretto sul cliente, svolgendo anche attività correlate alla promozione della vendita, quali appunto lo sdoganamento della merce, la spedizione al destinatario ed il magazzinaggio.
Tali tipologie contrattuali si distinguono anche dal punto di vista dei rischi commerciali che il fabbricante si assume: nel contratto di distribuzione il il rischio è spostato sicuramente più sul concessionario, il quale si accolla il potenziale pericolo di non riuscire a rivendere i prodotti acquistati. Al contrario nel caso di agenzia, il rischio di inadempimento del cliente finale, si ribalta direttamente sul preponente, soprattutto se le parti hanno applicato il diritto italiano, in quanto nel nostro ordinamento l’utilizzabilità della cosiddetta clausola dello "star del credere" è stata di fatto cancellata. Si ricorda brevemente, che con tale clausola, l’agente si assume in parte od integralmente, il rischio del mancato pagamento da parte di un terzo da lui introdotto, impegnandosi a rimborsare al preponente, entro i limiti pattuiti, la perdita da questi subita.
Bisogna comunque rilevare, che in buona parte dei contratti di distribuzione di vendita è prevista una clausola, che posticipa l’obbligo del concessionario di pagare la merce, solamente a seguito del pagamento del prodotto da parte del cliente finale. È evidente che una tale pattuizione andrà a spostare fortemente il rischio imprenditoriale nei confronti del concedente.
Sicuramente, un aspetto che fortemente distingue le due figure contrattuali è l’indennità di fine rapporto (in tema cfr. anche calcolo indennità ex art. 1751 c.c., calcolo indennità ex AEC 2014 calcolo indennità ex AEC 2009 e calcolo indennità ex ANA 2003). Come è noto, il contratto di agenzia prevede espressamente, all'art. 1751 c.c., il diritto dell'agente a percepire, a determinate condizioni, un'indennità a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale. Parimenti non si può dire per il contratto di concessione di vendita. La giurisprudenza italiana, infatti, distaccandosi da quella che è la giurisprudenza di diversi paesi europei - ad es. Austria e Germania) non riconosce al concessionario tale diritto.
Autorevole dottrina, si dissocia da tale orientamento giurisprudenziale, affermando che "pur in assenza di norme legislative, il diritto all'indennità nel contratto di agenzia nel quale l'agente è anche autorizzato ad effettuare acquisti in proprio quale concessionario, potrebbe essere esteso agli affari posti in essere dal concessionario. Ci pare infatti che in tali ipotesi, trattandosi di contratto misto, nel quale è prevalente la causa del contratto di agenzia, l'indennità di risoluzione, per il principio dell'assorbimento, potrebbe essere estesa all'attività che l'agente ha svolto come concessionario" (Venezia-Baldi).
Lo "star del credere" nel contratto di agenzia.
La cosiddetta clausola dello "star del credere"[1] può essere definita come una vera e propria garanzia, con la quale un soggetto assume in parte od integralmente il rischio del mancato pagamento di un terzo da lui introdotto, impegnandosi a rimborsare al preponente, entro i limiti pattuiti, la perdita da questi subita.[2]
In tema di agenzia, l'utilizzabilità di tale clausola è di fatto venuta meno a seguito della riforma della Legge 21 dicembre 1999, n. 256, con la quale è stato modificato l'art. 1746 c.c.. Si ricorda che con la riforma, è stato inserito un terzo comma nell'art. 1746 c.c.. Detto comma ha introdotto un esplicito divieto di inserire nei contratti di agenzia una clausola che
"ponga a carico dell'agente una responsabilità, anche solo parziale, per l'inadempimento del terzo".
Ad ogni modo, la norma prevede espressamente la facoltà delle parti di derogare a tale divieto, ma solamente
"per singoli affari , di particolare natura ed importo, individualmente determinati".
La garanzia in tali casi però incontrerà il limite quantitativo imposto dallo stesso comma 3 dell'art. 1746 c.c., non potendo essere superiore alla provvigione che l'agente avrebbe diritto a percepire in relazione al medesimo affare.
In ambito Europeo, si rileva che, nonostante la sua rilevanza e le criticità ad esso collegate, la direttiva n. 86/653 CEE, ha trascurato di disciplinare tale istituto, che veniva (e viene tutt'oggi) disciplinato nei restanti paesi membri principalmente nei seguenti due modi:
- le parti possono concordare lo star del credere solamente per determinati affari o clienti, ma, in tali casi, l'agente garantisce al 100% il rischio del preponente (meccanismo seguito ad esempio da Germania, Fillandia e Portogallo);
- è previsto un generico obbligo di garanzia a carico dell'agente su tutti gli affari promossi dall'agente, ma di ammontare molto inferiore all'effettivo danno subito dal preponente (si pensi a Belgio e Paesi Bassi).
Prima della riforma del 1999, l'Italia rientrava anch'essa nella seconda tipologia: lo star del credere dell'agente di commercio, non era disciplinato specificamente nel codice civile, bensì era regolato come istituto eventuale e pattizio dagli Accordi Economici Collettivi. L'agente era tenuto allo star del credere esclusivamente per patto ed in ottemperanza alle norme degli Accordi Economici Collettivi aventi efficacia erga omnes (art. 7, a.e.c. 20 giugno 1956) secondo cui l'onere pattuito a carico dell'agente non poteva superare il 20% della perdita subita dal preponente, misura ridotta dagli accordi economici collettivi aventi validità di convenzione privatistica (9 giugno 1988, settore commercio e 16 novembre 1988, settore industria) nella misura del 15%.
La Corte di Cassazione, si è recentemente pronunciata su un giudizio promosso da un agente, volto ad ottenere il pagamento del corrispettivo per lo star del credere che era stato pattuito, in un rapporto contrattuale instaurato antecedentemente alla riforma dell’art. 1746 comma 3, avvenuta, appunto, alla fine del 1999.[3]
In tale sentenza la Corte compie una breve analisi dello sviluppo dell’istituto, ricordando che esso, già previsto dal codice di commercio, ha trovato ingresso nel codice civile all’art. 1736 c.c., in tema di contratto di commissione. L’art. 1736 c.c., infatti, dispone che il commissionario risponde nei confronti del committente dell’esecuzione dell’affare, avendo nel contempo un diritto ad uno speciale compenso o ad una maggiore commissione. In tale prospettiva il commissionario, in quanto mandatario del committente, per conto del quale agisce, si fa garante nei suoi confronti della solvibilità del terzo contraente.
La Corte, sostanzialmente, ha riconfermato l'orientamento espresso e ribadito dalla prevalente giurisprudenza di legittimità,[4] secondo cui al contratto di agenzia (prima della riforma!) non poteva applicarsi in via analogica l'art. 1736, c.c. in tema di contratto di commissione, poiché la responsabilità dell'agente per lo star del credere era disciplinata in modo specifico dall'accordo economico collettivo 20 giugno 1956, reso obbligatorio erga omnes dal D.P.R. n. 1450/1961 (che limita la responsabilità dell'agente senza ulteriore compenso al 20% della perdita subita dal preponente), ovvero dalla più favorevole disciplina posta nei successivi accordi collettivi del settore (qualora le parti vi abbiano aderito), che adottano il più ristretto limite del 15%.[5] Sulla base di tale ragionamento la Corte ha affermato che:
"in mancanza di una esplicita pattuizione del compenso ed in assenza di prova di una volontà delle parti in tal senso, nessun compenso aggiuntivo è dovuto all'agente per la statuizione dello star del credere."
A seguito di tale intervento normativo, (dopo il 1999) l’utilizzabilità dello star del credere risulta di fatto molto meno rilevante nel nostro sistema. Le parti possono, infatti, pattuirlo solamente caso per caso e, inoltre, la garanzia dell'agente deve essere limitata ad un importo pari e non superiore alla sua provvigione.
In pratica, il legislatore ha in pratica applicato ed imposto i requisiti (sopra esaminati) di ambedue i sistemi utilizzati dagli Stati Membri e ha ristretto l'utilizzabilità di tale istituto in maniera tale da cancellarlo di fatto dal nostro sistema giuridico.
Da un lato lo star del credere, così disciplinato, non ha più la funzione di garantire il preponente per determinati affari che ritiene essere rischiosi (la garanzia non è del 100%, ma è solamente pari alla provvigione che l'agente avrebbe diritto a percepire per quel determinato affare), dall'altro non può essere utilizzato per responsabilizzare l'agente, in quanto non può operare riguardo a tutti gli affari promossi dall'agente stesso, ma solo in singoli casi in cui il preponente ha il sospetto che il cliente sia poco affidabile.
Tale scelta di fatto costituisce una grave svantaggio per il preponente italiano che intenda accedere a nuovi mercati e sottoporre la propria legge ad agenti stranieri. Lo star del credere, infatti, dovrebbe essere visto come tutela per il preponente, soprattutto quando questi si relazioni con agenti in mercati esteri, per i quali lo star del credere dovrebbe essere mezzo fortemente necessario, considerando la maggiore difficoltà per il preponente, di ottenere informazioni sull'affidabilità e la solvibilità di clienti stranieri, procacciati dall'agente.
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[1] Il termine “star del credere” viene normato all’art. 1736 c.c., in tema di commissione, che prevede: “Il commissionario che, in virtù di patto o di uso, è tenuto allo "star del credere" risponde nei confronti del committente per l'esecuzione dell'affare. In tal caso ha diritto, oltre che alla provvigione, a un compenso o a una maggiore provvigione, la quale, in mancanza di patto, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare. In mancanza di usi, provvede il giudice secondo equità.” Attraverso tale clausola il commissario assume il ruolo di un fideiussore ex art. 1936 del terzo con cui contrare, garantendo al committente il regolare adempimento dell’obbligazione del terzo ed il buon esisto dell’affare.
[2] Cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, Wolters Kluwer, pag. 241.
[4] Cfr., ad es., Corte di Cass. Civ. n. 1999, n. 12879.
[5] Cass. Civ. 1999, n. 3902/99