Gli elementi essenziali del contratto di agenzia.
Per identificare gli elementi essenziali del contratto di agenzia, ossia quegli elementi che sono talmente caratterizzanti da renderli imprescindibili per potere qualificare il rapporto come tale, è certamente opportuno partire dalle definizioni di agente che ci vengono fornite dall’Ordinamento.
Tale passaggio, che ad un primo esame parrebbe essere quasi elementare, si rende assai più complesso quando ci si scontrata con la realtà: la “nozione” di agenzia fornitaci dall’art. 1742 c.c., è in parte difforme rispetto a quella a cui tale norma si è uniformata,[1] ossia quella dettata dalla direttiva europea 86/653, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti.
L’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 86/653, dispone che:
“Ai sensi della presente direttiva per «agente commerciale» si intende la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata in maniera permanente di trattare per un'altra persona, qui di seguito chiamata «preponente», la vendita o l'acquisto di merci, ovvero di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente.”
Già da una prima lettura della norma, si può dedurre che gli elementi che caratterizzano l’agente di commercio sono essenzialmente tre, ossia:
- l'indipendenza nello svolgimento della propria attività commerciale;
- la continuità del rapporto con il preponente;
- l’attività di compravendita di merci.
Questa certezza viene (probabilmente) subito meno, leggendo la nozione (non tanto di agente, quanto di contratto di agenzia) che ci viene fornita dall’art. 1742 c.c.:
“Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.”
In questo caso gli elementi (caratterizzanti il contratto) sono essenzialmente:
- la stabilità dell’incarico;
- la promozione di contratti;
- la zona.
Da una prima analisi, ci si rende conto che le difformità più rilevanti tra le due definizioni consistono, in primo luogo, nel concetto di promozione (la direttiva, fa riferimento alla compravendita di merci, mentre il codice civile, alla promozione di contratti) e, in secondo luogo, al concetto di zona, presente unicamente nella nozione propostaci dall’art. 1742 c.c.
Invero, diversamente dalla direttiva, nel cui contesto la previsione di un ambito territoriale costituisce una mera eventualità (rilevante eventualmente sotto il profilo delle provvigioni indirette, ex. art 7 della direttiva stessa), l’art. 1742 c.c. definisce come agente il soggetto incaricato della promozione di affari in una zona determinata.
Qui di seguito si vanno ad analizzare gli elementi che ci vengono forniti dalle due definizioni, andandole brevemente a comparare, partendo dal concetto di zona, che, certamente, è quello che crea maggiori dubbi e contrasti interpretativi.
1. La zona
La Corte di Giustizia, ha più volte confermato essere sufficiente che una persona soddisfi le tre condizioni dettate dall’art. 1, paragrafo 2, della direttiva, per essere qualificata come agente commerciale, a prescindere dalle modalità con cui detta persona esercita la propria attività (e purché la stessa non rientri nelle ipotesi di esclusione di cui all’articolo 1, paragrafo 3, e all’articolo 2, paragrafo 1, della stessa).[2]
Seppure, applicando rigorosamente questo orientamento, si giungerebbe alla conclusione che la zona non rientri tra i requisiti necessari del contratto di agenzia, non si può certamente non tenere conto del fatto che l’art. 1742 richiami espressamente all’interno della definizione proprio tale concetto.
In linea con ciò, si registra un orientamento della più autorevole dottrina,[3] secondo la quale, l’inserimento del concetto di “zona” all’interno della normativa nazionale, rappresenterebbe una caratteristica imprescindibile del rapporto, tant’è che non potrebbe esserci contratto di agenzia senza fissazione di un territorio determinato riservato all’agente (o lo stesso possa essere individuato in via indiretta[4]).
Ma cosa si intende per zona e fino a che punto questo concetto può essere esteso (importante, mai confondere il concetto di zona, con quello di esclusiva)?
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Normalmente la zona viene individuata nel contratto in riferimento ad una estensione geografica, ad ogni modo la giurisprudenza non considera il requisito della zona determinata con eccessiva rigidità, potendo la stessa risultare implicitamente, qualora ciò sia evincibile dal riferimento all’ambito territoriale nel quale le parti incontestabilmente operano.[5]
In alternativa alla zona, la giurisprudenza ha ritenuto che rientri in tale concetto anche quello di gruppo di persone/clienti, richiamato dall’art. 7 della direttiva e dall’art. 1748, comma terzo, c.c., nell’ambito delle provvigioni indirette.[6]
È stato addirittura escluso (seppure in una sentenza risalente) che possa essere qualificato come agenzia un contratto che limita l’ambito di azione dell’agente stesso alla promozione delle vendite nei confronti di un unico cliente.[7]
Parte della migliore dottrina (alla quale ci si associa) ritiene comunque che, il contrasto tra la definizione dell’art. 1742, comma 1, c.c. e la direttiva sarebbe probabilmente superabile attraverso un’interpretazione “correttiva”[8] della norma in questione, che consideri il riferimento alla zona come elemento descrittivo della situazione normale e non invece come requisito essenziale ed imprescindibile di un contratto di agenzia.[9]
2. Indipendenza (e svolgimento dell’attività presso i locali del preponente)
Come si è avuto modo di analizzare, la normativa annovera tra i requisiti essenziali del rapporto di agenzia quello dell’indipendenza.
Invero, quando si analizza tale requisito, bisogna tenere ben presente che l’indipendenza dell’agente non viene meno solamente nel caso più lampante in cui il rapporto presenti le caratteristiche della subordinazione, ma vi sono altre numerose circostanze di interdipendenza, certamente più grigie e, quindi, ancor più difficilmente identificabili, che possono comunque pregiudicare l’autonomia dell’agente, e, quindi, la configurabilità di tale fattispecie contrattuale.
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Si pensi al caso, tutt’altro che raro, dell’itermediario che svolge la propria attività di promozione presso la sede del preponente (ove, ad esempio, nel settore dell’automotive, costituisce addirittura la norma che l’agente svolga la propria attività presso il concessionario-preponente).
Ci si chiede se la figura dell’agente sia compatibile con lo svolgimento dell’attività economica all’interno dei locali del preponente, tenuto conto che né la normativa civilistica, né nessun’altra disposizione della direttiva 86/653 subordina espressamente la qualifica di “agente commerciale” al fatto che l’interessato svolga la propria attività economica fuori dei locali della sede del preponente.
La corte di Giustizia Europea ha escluso che la tutela concessa dalla direttiva possa essere a priori esclusa alle persone che esercitano la loro attività presso la sede del preponente,[10] partendo dal presupposto che sottoporre la qualifica di agente a condizioni supplementari rispetto a quelle previste all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva, limiterebbe la portata di tale tutela e pregiudicherebbe quindi il raggiungimento dell’obiettivo dalla stessa perseguito.
Sarà necessario verificare di volta in volta il caso di specie e analizzare se l’esercizio dell’attività di promozione presso la sede del preponente incida effettivamente sull’indipendenza dell’agente e, auindi, comprendere se, a causa della sua presenza fisica nella sede del preponente, l’agente si trovi, di fatto, in una posizione che gli impedisca di esercitare la sua attività in maniera indipendente, sia dal punto di vista dell’organizzazione del proprio lavoro, che dal punto di vista dei rischi economici connessi alla stessa (anche banalmente grazie ad una riduzione delle spese sostenute dall’agente stesso, essendo incardinato all’interno della realtà commerciale del preponente).
Anche la giurisprudenza italiana è giunta alla medesima conclusione, partendo dal presupposto che l’obbligazione principale dell’agente (ossia la promozione di contratti), può adempiersi, a seconda del tipo di organizzazione di cui l’agente si avvale e del settore commerciale in cui esso opera, con le modalità più svariate;[11] “discriminante” principale per la sussistenza di un rapporto di agenzia è e rimane l’effettiva sussistenza o mancanza di autonomia decisionale e rischio imprenditoriale da parte dell’agente.
3. Continuità dell’attività
Uno degli elementi caratterizzanti l’attività dell’agente, e che lo contraddistingue dagli altri intermediari (ad es. mediatore, procacciatore d’affari), è che questi si impegna a svolgere l’attività promozionale degli affari in via continuativa.
– Leggi anche: Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?
Tale obbligazione, che si traduce da un lato nel tentativo di concludere per il preponente il maggior numero di affari e, dall'altro lato, nella stabilità nella frequentazione della clientela, in un rafforzamento della fedeltà ed in un ampliamento numerico della clientela stessa, non è stata espressamente inserita tra i requisiti principali all’interno della disciplina civilistica (neppure l’art. 1746, comma 1, intitolato obblighi dell’agente ne fa espresso riferimento).
La giurisprudenza italiana ha superato tale “lacuna”, facendo rientrare tra i requisiti essenziali del rapporto la continuità dell’attività, al punto tale che è stato ritenuto inadempiente un agente per aver curato solo saltuariamente l'attività di contatto con la clientela, pur avendo ugualmente concluso diversi affari, anche di notevole entità.[12]
Ciò premesso, molto frequentemente accade che l’attività di promozione, seppure svolta continuativamente e in maniera indipendente, venga svolta affianco ad un’altra attività, che può assumere carattere accessorio, se non anche principale.
Cosa succede, in tali casi?
3.1. Contratto di agenzia e attività accessoria
L’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 86/653 riconosce agli Stati membri la facoltà di prevedere che la direttiva non si applichi alle persone che svolgono le “attività di agente commerciale considerate accessorie secondo la legge di tali Stati membri.”
Nel nostro ordinamento non è stata assunta alcuna specifica disposizione in materia, con la conseguenza che al contenuto caratteristico del contratto di agenzia possono accompagnarsi obbligazioni accessorie per l'agente, che non snaturano il contratto e mantengano una rilevanza meramente strumentale rispetto all'obbligo principale dell'agente stesso (si pensi, al classico esempio di agente di commercio che svolge altresì l’attività di area manager).[13]
- Leggi anche: Agente e/o Area Manager? Una breve panoramica.
Anche la giurisprudenza della corte di Giustizia Europea, è giunta alla conclusione che l’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 86/653 deve essere interpretato nel senso che l’agente commerciale non può essere escluso dal beneficio di tale tutela nel caso in cui il contratto che lo vincola al preponente prevede l’esecuzione di compiti diversi rispetto a quelli connessi all’attività di agente commerciale, a condizione che tale circostanza non abbia l’effetto, in considerazione di tutte le circostanze del caso in esame (natura dei compiti svolti, proporzione di tali compiti, modalità di determinazione della retribuzione, sussistenza del rischio economico incorso), di impedire l’esercizio in maniera indipendente dell’attività principale di agenzia.[14]
Lo stesso principio vale anche nel caso in cui il contratto di agenzia venga eseguito in via cumulativa (e quindi con un rapporto separato al contratto stesso), tramite la prestazione di un’attività di natura diversa che le lega al preponente stesso. Anche in questo caso, il rapporto di agenzia godrà delle tutele della direttiva, fintanto che l’attività cumulativa non pregiudichi l’indipendenza di quella principale.[15]
3.2. Attività di agenzia accessoria al contratto principale
Diversa è invece la fattispecie per cui l’attività di promozione delle vendite (anche in maniera continuativa), abbia carattere accessorio rispetto ad un diverso rapporto principale.
In tal caso, la disciplina a cui si dovrà fare riferimento e che regolamenterà l’intero contratto, sarà quella dell’attività prevalente.[16]
Da un punto di vista pratico, l’applicazione di tale principio è tutt’altro che facile. Si pensi al classico cosa di contratto di distribuzione, che conferisce al suo interno (e non in un contratto ad esso accessorio o addirittura scollegato) la facoltà al concessionario di svolgere, in determinati casi e situazioni, un’attività (accessoria) di intermediazione e non di pura rivendita.
In tal caso, secondo una ormai data sentenza di legittimità, qualora l’attività di rivendita sia prevalente rispetto a quella di agenzia, la seconda non può comunque essere ricondotta al contratto di agenzia, ma può al massimo essere inquadrata come procacciamento d’affari.[17]
4. Vendita di merci
Ultimo requisito essenziale del contratto di agenzia, è che l’agente promuova la vendita o l’acquisto di merci per conto del preponente.
Una prima differenza rispetto alla normativa civilistica, è costituita dal fatto che quest’ultima, non copre solamente l’ipotesi di compravendita di merci, ma comprende la ben più ampia circostanza di intermediazione di qualsiasi tipo di contratto (cfr. art. 1742 c.c.).
Rientrano, senza ombra di dubbio, nella nozione “italiana” di agente la promozione e vendita di servizi di ogni genere (telecomunicazioni, telefonica, abbonamenti di ogni genere, etc.).
La conformità della nostra normativa rispetto alla direttiva europea, è stata sancita dalla corte di Giustizia Europea, che ha chiarito che quando una Stato membro nell’attuarla ne estende l’ambito di applicazione, includendo l’intermediazione di contratti di servizi, anche tali norme nazionali andranno interpretate conformemente alla direttiva.[18]
Si riscontra, comunque, anche a livello di giurisprudenza europea, una tendenza ad un’interpretazione estensiva del concetto sia di “vendita”, che di “merci”, questo a favore di un ampliamento della tutela riconosciuta agli agenti di commercio, altrimenti preclusa da un approccio più rigoristico.
Quanto all’interpretazione del concetto di “merce”, la giurisprudenza della Corte ha ritenuto che con esso devono intendersi tutti i prodotti pecuniariamente valutabili e come tali atti a costituire oggetto di negozi commerciali.[19]
Con riferimento alla nozione di “vendita”, in base ad una definizione comunemente riconosciuta, essa consiste in un accordo con cui una persona cede ad altri, a fronte del pagamento di un prezzo, i propri diritti di proprietà su un bene materiale o immateriale ad essa appartenente.[20]
Sulla base di tali presupposti, la Corte ha ritenuto rientrare nel concetto di “vendita” ai sensi della direttiva 86/653, anche la fornitura di un programma informatico al cliente per via elettronica dietro pagamento di un prezzo, allorché tale fornitura è accompagnata dalla concessione di una licenza perpetua di utilizzo dello stesso programma informatico.[21]
[1] Il primo comma dell’art. 1742 c.c. è stato aggiunto inizialmente ex art. 1, d.lgs. 10.9.1991, n. 303 e successivamente sostituto ex art. 1, d.lgs. 15.2.1999, n. 65.
[2] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 23.
[3] Baldi – Venezia, Il contratto di agenzia, pag. 71.
[4] Cass. Civ. n. 20322, 2013, Cass. Civ. n. 2732, 1998.
[5] Cass. civ. 9063, 1994, Cass. civ., n. 2720, 1981
[6] Cass. Civ. n. 1916, 1993.
[7] Cass. Civ. n. 1916, 1993.
[8] Posto che il giudice nazionale non può disapplicare la norma interna contraria ad una direttiva, è tenuto ad interpretala conformemente alla direttiva stessa, con la conseguenza che lo stesso sarà tenuto a preferire, tra più interpretazioni possibili di tale norma, quella compatibile con la direttiva stessa (cfr. sentenza Marleasing del 13.1990, causa C-106-/89).
[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 102.
[10] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 28.
[11] Cass. Civ. n. 2853, 2001.
[12] Cass. Civ. n. 10130, 1995.
[13] Cass. Civ. n. 111, 1996.
[14] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 48-50.
[15] Sentenza del 21 novembre 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punto 47.
[16] Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 131.
[17] Cass. Civ. 2382, 1987.
[18] Sentenza 16.3.2006, causa C-3/04.
[19] In tal senso, sentenza del 26 ottobre 2006, Commissione/Grecia, C‑65/05, EU:C:2006:673, punto 23 e giurisprudenza ivi citata.
[20]Sentenza 3.7.2012, UsedSoft, causa C‑128/11, EU:C:2012:407, punto 42.
[21] Sentenza del 16 settembre 2021, The Software Incubator Ltd, Causa C-410/19.
