{"id":495,"date":"2012-06-20T15:42:25","date_gmt":"2012-06-20T13:42:25","guid":{"rendered":"http:\/\/www.francescogozzo.com\/?p=495"},"modified":"2012-06-20T15:42:25","modified_gmt":"2012-06-20T13:42:25","slug":"495","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/francescogozzo.com\/deu\/495\/","title":{"rendered":"Erwerb einer Beteiligung und Garantien des Verk\u00e4ufers (von Valerio Sangiovanni)."},"content":{"rendered":"

[:it]Per gentile concessione dell\u2019autore\u00a0Valerio Sangiovanni<\/a>\u00a0e della casa editrice\u00a0Ipsoa\u00a0<\/a>Wolters Kluwer<\/a>\u00a0si riproduce l\u2019articolo apparso in\u00a0Notariato<\/a>, 2012, pp. 203-213]<\/p>\n

di\u00a0VALERIO SANGIOVANNI\"\"<\/a><\/p>\n

\u00a0Le garanzie che il venditore offre all\u2019acquirente delle partecipazioni sociali rappresentano, normalmente, uno degli elementi centrali dei contratti di compravendita di azioni o quote. La materia \u00e8 di grande rilevanza pratica, risultando oggetto – frequentemente – di snervanti trattative fra le parti. A fronte di una simile importanza della tematica, colpisce la circostanza che la questione delle garanzie nei contratti di cessione\/acquisizione risulti relativamente poco trattata sia in giurisprudenza sia in dottrina, anche se probabilmente la presenza di poche decisioni giurisprudenziali \u00e8 ascrivibile al fatto che le liti sul punto vengono generalmente risolte per via arbitrale. In questo articolo ci occuperemo di tale materia, soffermandoci infine sulle tipologie di clausole che consentono di limitare la responsabilit\u00e0 del venditore.<\/span><\/a><\/p>\n

1. Il contratto di compravendita di partecipazioni sociali<\/strong><\/span><\/p>\n

Il contratto di compravendita di partecipazioni sociali[1]<\/span>\u00a0\u00e8 il contratto con il quale un primo soggetto vende (profilo della \u201ccessione\u201d) e un secondo soggetto acquista (profilo della \u201cacquisizione\u201d) una partecipazione sociale[2]<\/span>. In tale contratto \u00e8 del tutto usuale che il venditore offra delle garanzie espresse a favore dell\u2019acquirente (concernenti non solo la partecipazione compravenduta in s\u00e9 e per s\u00e9 considerata, ma anche \u2013 e soprattutto – le caratteristiche sostanziali della societ\u00e0 sottostante), ed \u00e8 su questo profilo \u2013 di grande rilevanza pratica – che ci si vuole soffermare in questo articolo[3]<\/span>.<\/span><\/p>\n

Assumendo che il contratto di trasferimento delle partecipazioni sia assoggettato al diritto italiano (una scelta diversa potr\u00e0 essere operata, ad esempio, quando una delle parti \u00e8 straniera)[4]<\/span>, esso va qualificato come contratto di compravendita, essendone soddisfatta la nostra definizione legislativa di contratto con cui si trasferisce la propriet\u00e0 di una cosa o un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.): il bene oggetto di trasferimento sono le azioni o quote della societ\u00e0 (e solo indirettamente, e\u00a0pro quota<\/em>, le attivit\u00e0 e passivit\u00e0 della societ\u00e0), mentre il prezzo \u00e8 il corrispettivo che viene pagato dall\u2019acquirente. Il contratto di cessione\/acquisizione \u00e8 un comune contratto di compravendita caratterizzato dal fatto che il bene compravenduto \u00e8 una partecipazione sociale.<\/span><\/p>\n

La qualificazione del contratto di acquisizione come compravendita spiega, a livello terminologico, la circostanza che talvolta a esso ci si riferisca \u2013 nella prassi – denominandolo appunto contratto di compravendita. Pi\u00f9 frequente, peraltro, \u00e8 l\u2019uso di termini quali \u201ccessione\u201d oppure \u201cacquisizione\u201d. Tuttavia l\u2019\u201cacquisizione\u201d altro non \u00e8 che il medesimo trasferimento delle quote o delle azioni visto dalla prospettiva della parte opposta a quella che \u201ccede\u201d. In definitiva \u201ccessione\u201d e \u201cacquisizione\u201d sono da considerarsi sinonimi, e il meccanismo di trasferimento viene bene espresso dall\u2019unico termine di \u201ccompravendita\u201d, che comprende tutti e due i profili.<\/span><\/p>\n

Con riferimento all\u2019oggetto della compravendita non appare invece corretta l\u2019espressione, seppure essa sia ricorrente nella prassi, di \u201cacquisto di una societ\u00e0\u201d: difatti il contratto non concerne la societ\u00e0, ma solo la partecipazione che un socio detiene nella societ\u00e0. Anche se l\u2019acquisto di azioni o quote implica, nella relativa misura percentuale, l\u2019acquisto delle attivit\u00e0 e passivit\u00e0 pertinenti alla societ\u00e0, ci\u00f2 avviene solo indirettamente. Corretta appare pertanto la distinzione, utilizzata dalla giurisprudenza e su cui torneremo nel prosieguo, fra oggetto \u201cimmediato\u201d dell\u2019acquisto (la partecipazione sociale) e oggetto \u201cmediato\u201d dell\u2019acquisto (le attivit\u00e0 e le passivit\u00e0 rientranti nella societ\u00e0).<\/span><\/p>\n

A dire il vero, l\u2019utilizzo nella prassi di espressioni quali \u201ccontratto di cessione\u201d oppure \u201ccontratto di acquisizione\u201d determina malintesi non solo di carattere linguistico, ma anche di natura sostanziale. Si afferma difatti talvolta in dottrina che il contratto di \u201ccessione\u201d o \u201cacquisizione\u201d non sarebbe uno dei contratti nominati disciplinati espressamente nel nostro ordinamento. Il dibattito sulla natura del contratto di cessione o acquisizione di partecipazioni sociali appare in realt\u00e0 sostanzialmente inutile: difatti tale contratto non pu\u00f2 considerarsi atipico, dovendo invece essere qualificato semplicemente come \u201cvendita\u201d. Il contratto potrebbe essere pacificamente denominato dalle parti \u201ccontratto di vendita\u201d; ci\u00f2 che \u00e8 particolare – nel contratto di cessione\/acquisizione – \u00e8 solo il suo oggetto, consistente in una partecipazione sociale.<\/span><\/p>\n

Se il contratto di trasferimento delle partecipazioni sociali va qualificato come contratto di vendita, bisogna allora porre attenzione alle disposizioni che disciplinano le garanzie in tale tipo contrattuale, con particolare riferimento all\u2019art. 1490, comma 1, c.c., secondo cui il venditore \u00e8 tenuto a garantire che la\u00a0cosa<\/em>\u00a0venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all\u2019uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. Qual \u00e8, nel contesto specifico delle acquisizioni di partecipazioni, la \u201ccosa\u201d venduta? Come si \u00e8 cercato di evidenziare, l\u2019oggetto del contratto \u00e8 rappresentato – direttamente – dalla partecipazione sociale (e solo indirettamente dalle attivit\u00e0 e passivit\u00e0 ricomprese nella partecipazione). Il reale problema delle garanzie concerne peraltro non la partecipazione in s\u00e9 considerata, ma le attivit\u00e0 e passivit\u00e0 che l\u2019acquisto della partecipazione porta,\u00a0pro quota<\/em>, con s\u00e9. Avuto riguardo all\u2019oggetto \u201cmediato\u201d della compravendita (attivit\u00e0 e passivit\u00e0), \u00e8 affermazione ricorrente quella secondo cui le disposizioni sulle garanzie nel contratto di vendita sono eccessivamente favorevoli all\u2019acquirente e, per tale ragione, non particolarmente adatte all\u2019ambito delle acquisizioni societarie. Nel contesto di queste operazioni \u00e8 usuale cercare un maggiore equilibrio fra la posizione del venditore e quella del compratore. Con il contratto di compravendita di partecipazioni sociali il venditore fa il possibile al fine di limitare le garanzie che offre all\u2019acquirente con riferimento alle attivit\u00e0 e passivit\u00e0 della societ\u00e0. Tale limitazione di garanzia, peraltro, \u00e8 assoggettata a una precisa condizione di efficacia, dal momento che il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha effetto se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa (art. 1490, comma 2, c.c.).<\/span><\/p>\n

2. L\u2019attivit\u00e0 di\u00a0due diligence<\/span><\/a><\/em><\/span>\u00a0e il flusso preliminare d\u2019informazioni<\/strong><\/span><\/p>\n

Abbiamo visto che chi compra una partecipazione sociale compra, direttamente, solo delle azioni o delle quote. Acquisendo per\u00f2 la qualit\u00e0 di socio, entra a far parte di una societ\u00e0 che presenta attivit\u00e0 e passivit\u00e0. Il problema principale per l\u2019acquirente \u00e8 che, essendo generalmente \u2013 prima dell\u2019acquisto – un soggetto estraneo alla societ\u00e0, non ne conosce le caratteristiche. Laddove comprasse la partecipazione senza accurate verifiche preliminari, si potrebbe trovare esposto a sorprese negative rispetto alle sue aspettative (laddove certe attivit\u00e0 fossero sopravvalutate o addirittura inesistenti oppure certe passivit\u00e0 fossero sottovalutate o addirittura nascoste). La quantit\u00e0 d\u2019informazioni di cui un soggetto esterno alla societ\u00e0 dispone \u00e8 normalmente insufficiente al fine di garantire un\u2019appropriata valutazione dei rischi conseguenti all\u2019acquisto.<\/span><\/p>\n

Al fine di ridurre i rischi connessi con l\u2019acquisto di partecipazioni sociali, la sottoscrizione del contratto di compravendita della partecipazione sociale \u00e8 generalmente preceduta da una c.d. \u201cdue diligence<\/em>\u201d[5]<\/span><\/a>. L\u2019espressione \u201cdue diligence<\/em>\u201d, di origine anglosassone, pu\u00f2 essere tradotta \u2013 letteralmente \u2013 con \u201cdiligenza dovuta\u201d: si tratta della diligenza che un avveduto acquirente utilizza nell\u2019effettuare tutte le necessarie verifiche prima di acquistare una partecipazione. Nella prassi al compratore viene normalmente data l\u2019opportunit\u00e0 di effettuare una serie di controlli sulla societ\u00e0 bersaglio: l\u2019attivit\u00e0 di\u00a0due diligence<\/em>\u00a0pu\u00f2 essere svolta direttamente dall\u2019acquirente oppure, pi\u00f9 frequentemente, incaricando degli esperti esterni.<\/span><\/p>\n

Un punto che viene raramente sottolineato \u00e8 che l\u2019attivit\u00e0 di\u00a0due diligence\u00a0<\/em>implica anche la collaborazione della societ\u00e0 le cui partecipazioni si vogliono acquisire, la quale deve mettere a disposizione il materiale richiesto sulla base di un apposito elenco. Questa attivit\u00e0 di preparazione del materiale \u00e8 di competenza degli amministratori della societ\u00e0 bersaglio.<\/span><\/p>\n

Pu\u00f2 capitare che, a fronte di un socio che intende vendere la propria partecipazione, non vi sia collaborazione da parte della societ\u00e0 nel mettere a disposizione del potenziale acquirente le informazioni richieste. Questo problema non si pone quando il socio \u00e8 anche amministratore della societ\u00e0, potendo \u2013 in tale qualit\u00e0 \u2013 avere accesso diretto alle informazioni e, in linea di principio, trasmetterle ai terzi. In alcuni casi, per\u00f2, il socio non riveste alcuna carica amministrativa.<\/span><\/p>\n

Il problema del possibile conflitto fra socio e societ\u00e0 deve allora essere affrontato dal socio esercitando il suo diritto d\u2019informazione nei confronti della societ\u00e0. Mediante l\u2019esercizio di tale diritto, il socio raccoglie il materiale da mettere poi a disposizione del potenziale acquirente. Sul punto va peraltro operata una distinzione fra la s.r.l. e la s.p.a.: come \u00e8 noto, mentre nel primo tipo societario \u00e8 riconosciuto un ampio diritto del quotista all\u2019informazione (art. 2476, comma 2, c.c.)[6]<\/span><\/a>, nella s.p.a. manca una disposizione che preveda un cos\u00ec esteso diritto d\u2019informazione dell\u2019azionista. L\u2019art. 2422 c.c. consente agli azionisti di fare poco: solo di esaminare il libro dei soci e quello delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee. Il legislatore tiene in considerazione la differente natura dei due tipi societari e, conseguentemente, struttura diversamente il diritto di informazione-controllo. In una societ\u00e0 che si assume di norma con pochi soci, come la s.r.l., il diritto di controllo \u00e8 riconosciuto con ampiezza; viceversa in un tipo societario come la s.p.a., che \u2013 in ipotesi \u2013 pu\u00f2 presentare una compagine sociale ampia, viene maggiormente tutelata la riservatezza. Ne consegue che, mentre nella s.r.l., il quotista pu\u00f2 agevolmente raccogliere le informazioni da dare al potenziale acquirente, nella s.p.a. non \u00e8 affatto pacifico che l\u2019azionista possa conseguire tale risultato.<\/span><\/p>\n

Nella s.p.a. il problema della mancanza di un ampio diritto di controllo-informazione dell\u2019azionista pu\u00f2 essere risolto ricostruendo un dovere d\u2019informazione in capo agli amministratori derivante dal generale obbligo di comportarsi secondo buona fede nell\u2019espletamento del mandato nell\u2019interesse della societ\u00e0[7]<\/span>. Ne consegue che, laddove la richiesta del socio non sia contraria all\u2019interesse sociale, i gestori vi devono dare seguito. Al fine di evitare danni in capo alla societ\u00e0, \u00e8 peraltro sicuramente consigliabile far precedere la trasmissione d\u2019informazioni dalla sottoscrizione di un accordo di riservatezza, con il quale il terzo si impegna a non divulgare e a non utilizzare ci\u00f2 di cui viene a conoscenza.<\/span><\/p>\n

Comunque anche nella s.r.l., pur in presenza di un ampio diritto di controllo del quotista stabilito direttamente dalla legge, possono sorgere conflitti fra il socio e gli amministratori in riferimento all\u2019esercizio del diritto d\u2019informazione quale strumento per consentire – poi – a terzi l\u2019accesso a dati e notizie. Permettere a terzi l\u2019accesso alla documentazione della societ\u00e0 pu\u00f2 essere rischioso nei casi in cui il terzo sia portatore d\u2019interessi in conflitto con quelli della societ\u00e0, ad esempio nell\u2019ipotesi in cui sia in corso un contenzioso oppure si tratti di un\u2019impresa che svolge attivit\u00e0 concorrenziale. Pu\u00f2 pertanto capitare che gli amministratori si oppongano alla richiesta d\u2019informazioni avanzata dal socio.<\/span><\/p>\n

Tornando a occuparci del caso\u00a0standard<\/em>\u00a0(quello in cui non vi \u00e8 alcun ostacolo interno nel mettere a disposizione del potenziale acquirente le informazioni sulla societ\u00e0), si pu\u00f2 rilevare che – tradizionalmente – la documentazione oggetto di\u00a0due diligence<\/em>\u00a0veniva predisposta in formato cartaceo e veniva resa accessibile per un certo lasso di tempo in un ambiente a tal proposito predisposto (di qui l\u2019espressione \u201cdata room<\/em>\u201d: stanza dei dati). In tempi recenti \u00e8 pi\u00f9 frequente la messa a disposizione delle informazioni in modalit\u00e0 virtuale, cui il compratore pu\u00f2 accedere \u2013 sempre per un limitato lasso di tempo \u2013 per via elettronica.<\/span><\/p>\n

La\u00a0due diligence<\/em>\u00a0pu\u00f2 avere un oggetto pi\u00f9 o meno ampio a seconda dei casi: i tipi di verifica pi\u00f9 comuni sono quelli finanziario, fiscale e legale. All\u2019esito dell\u2019attivit\u00e0 di\u00a0due diligence<\/em>, viene generalmente preparata una relazione scritta \u2013 indirizzata al potenziale acquirente della partecipazione \u2013 nella quale vengono descritti i principali rischi che l\u2019acquisto delle quote\/azioni comporta.<\/span><\/p>\n

Lo scopo della\u00a0due diligence<\/em>\u00a0\u00e8 duplice. Da un lato, essa ha finalit\u00e0 meramente informativa per l\u2019acquirente: conoscere meglio le caratteristiche della societ\u00e0 bersaglio. Da un altro lato la\u00a0due diligence<\/em>\u00a0ha un obiettivo specifico, consistente nell\u2019identificare i rischi che la\u00a0target<\/em>\u00a0presenta. Una volta identificati tali rischi, spetta alle clausole del contratto di compravendita predisporre adeguata tutela. Vi \u00e8 pertanto uno stretto legame fra l\u2019attivit\u00e0 di\u00a0due diligence<\/em>\u00a0e il contenuto del successivo contratto.<\/span><\/p>\n

L\u2019attivit\u00e0 di\u00a0due diligence<\/em>\u00a0viene talvolta riflessa in un\u2019apposita clausola del contratto di acquisizione. Grazie alla verifica preliminare sulla\u00a0target<\/em>, l\u2019acquirente \u00e8 venuto a conoscenza delle caratteristiche della societ\u00e0 di cui vuole acquisire una partecipazione, comprese le criticit\u00e0 che la riguardano: ci\u00f2 gli consente di determinare (e concordare con la controparte) il \u201cgiusto\u201d prezzo della partecipazione. Il venditore non vuole che il compratore possa, successivamente al perfezionamento dell\u2019acquisizione, attivare garanzie che gli permettono di conseguire un risarcimento (economicamente equivalente a una riduzione del prezzo). Al fine di conseguire un risultato del genere (per cos\u00ec dire di \u201cstabilizzazione\u201d del prezzo), il venditore insiste per l\u2019inserimento in contratto di una clausola con la quale l\u2019acquirente dichiara di avere effettuato accurati controlli sulla societ\u00e0 e, al meglio delle sue conoscenze, di non avere riscontrato alcuna circostanza che gli potrebbe consentire di attivare una garanzia. Siffatta previsione impedisce comportamenti scorretti del compratore, il quale potrebbe in ipotesi \u2013 individuati in anticipo i vizi \u2013 tacere sui medesimi, per poi chiedere, appena perfezionato il contratto, il risarcimento.<\/span><\/p>\n

3. Le garanzie pi\u00f9 comuni nei contratti di compravendita di partecipazioni sociali<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00c8 difficile fare un elenco delle garanzie normalmente contenute in un contratto di compravendita di partecipazione sociale: la prassi evidenzia considerevoli differenze da caso a caso. Molto dipende dalla competenza degli avvocati che assistono le parti. Rilevante \u00e8 anche il livello di necessit\u00e0, pi\u00f9 o meno stringente, per una parte piuttosto che per l\u2019altra di concludere velocemente il contratto: chi desidera giungere presto al perfezionamento dell\u2019operazione tende a dare meno peso alle clausole di garanzia, le quali operano solo eventualmente.<\/span><\/p>\n

Talvolta le clausole concernenti le garanzie sono scritte in modo particolarmente analitico: si tratta della tecnica contrattuale prediletta nei Paesi anglosassoni, dove i contratti si caratterizzano per essere particolarmente dettagliati. L\u2019elencazione analitica delle garanzie \u00e8 peraltro generalmente accompagnata oppure sostituita da clausole di chiusura con le quali si attesta un certo stato di fatto in modo sintetico. Con riferimento, ad esempio, alla materia del contenzioso, si pu\u00f2 ripetere per ogni materia (ambientale, lavoro, rapporti con clienti e fornitori, ecc., ecc.) che non sussistono controversie fra la societ\u00e0 e terzi; appare tuttavia pi\u00f9 efficace limitarsi a una clausola generale che attesta l\u2019assenza di qualsiasi lite.<\/span><\/p>\n

Passando al contenuto delle clausole, una distinzione comune \u00e8 quella fra le garanzie attinenti al \u201ctitolo\u201d della partecipazione e le garanzie relative al \u201ccontenuto\u201d della partecipazione.<\/span><\/p>\n

Le clausole sul \u201ctitolo\u201d sono quelle che si riferiscono direttamente alle caratteristiche della partecipazione e della\u00a0target<\/em>\u00a0sotto il profilo societario: ad esempio il venditore garantisce di essere proprietario delle azioni o quote e che esse sono libere da qualsiasi diritto di terzi; oppure il venditore garantisce che la societ\u00e0 \u00e8 stata validamente costituita ed \u00e8 validamente esistente secondo la legge nazionale che la disciplina. Le clausole sul titolo sono assolutamente usuali nei contratti di compravendita di partecipazioni sociali e il venditore difficilmente potr\u00e0 rifiutarsi di concedere dette garanzie all\u2019acquirente. Siffatte clausole non sono generalmente soggette a limitazioni quantitative all\u2019eventuale risarcimento del danno: anche laddove esistano delle soglie alla responsabilit\u00e0 del venditore, esse non si applicano a questa tipologia di garanzie, troppo basilari per essere oggetto di qualsivoglia limitazione.<\/span><\/p>\n

Decisamente pi\u00f9 importanti nella prassi, e pertanto oggetto di maggiori trattative[8]<\/span>, sono le garanzie relative al \u201ccontenuto\u201d della partecipazione (attivit\u00e0 e passivit\u00e0 della societ\u00e0). Esse possono riguardare gli argomenti pi\u00f9 diversi e variano da caso a caso, anche in dipendenza dal settore in cui la societ\u00e0 \u00e8 attiva.<\/span><\/p>\n

Fra le garanzie pi\u00f9 comuni nei contratti di acquisizione delle partecipazioni sociali si possono annoverare quelle in materia di bilancio[9]<\/span>. Legate alle garanzie sul bilancio si possono citare quelle in materia tributaria, consistenti essenzialmente nell\u2019affermazione che la societ\u00e0 ha sempre adempiuto correttamente a tutti i suoi obblighi di tipo fiscale[10]<\/span>. Sotto il profilo economico possono risultare importanti le garanzie in materia di rapporti di lavoro nonch\u00e9 di contribuzioni previdenziali e pensionistiche. Un altro gruppo di garanzie significative sono quelle relative ai rapporti contrattuali di cui \u00e8 parte la societ\u00e0 bersaglio[11]<\/span>. A seconda delle circostanze possono avere significativa rilevanza pratica le garanzie in materia di propriet\u00e0 intellettuale. La garanzia ambientale \u00e8 piuttosto frequente, soprattutto laddove la societ\u00e0 svolga un\u2019attivit\u00e0 manifatturiera o \u2013 comunque – facilmente portatrice di inquinamento. Un\u2019altra clausola comune riguarda la sussistenza di tutte le autorizzazioni e concessioni amministrative richieste per l\u2019esercizio dell\u2019attivit\u00e0. Il catalogo delle garanzie comprende infine, di norma, quella sul contenzioso, intesa come esclusione della sussistenza di liti in corso.<\/span><\/p>\n

Con l\u2019attivit\u00e0 di\u00a0due diligence<\/em>\u00a0e con il contratto di compravendita l\u2019acquirente cerca di assicurarsi contro i rischi conseguenti all\u2019acquisto della partecipazione sociale, in particolare contro la probabilit\u00e0, che \u2013 a seconda delle circostanze \u2013 pu\u00f2 essere maggiore o minore, che si verifichi un danno in capo alla societ\u00e0. Tale nocumento ridurrebbe il valore della societ\u00e0 e dunque,\u00a0pro quota<\/em>, anche delle azioni o quote acquisite. Laddove si sia verificato gi\u00e0 prima della conclusione del contratto un certo danno (che dovr\u00e0 allora, pi\u00f9 correttamente, essere denominato \u201cpassivit\u00e0\u201d), l\u2019acquirente ne tiene conto\u00a0ex ante<\/em>, ossia nella determinazione del prezzo che \u00e8 pronto a pagare per la partecipazione sociale. L\u2019idea sottostante \u00e8 che il compratore paga per le azioni o quote il loro \u201cgiusto\u201d prezzo, cio\u00e8 quello che riflette tutte le attivit\u00e0 e passivit\u00e0 che la societ\u00e0 presenta al momento dell\u2019acquisto.<\/span><\/p>\n

Le garanzie contrattuali servono invece a tutelare l\u2019acquirente rispetto a circostanze che non hanno ancora prodotto un danno al momento della sottoscrizione del contratto, ma che potrebbero produrlo nel prossimo futuro. Le probabilit\u00e0, minori o maggiori, che subentri il nocumento dipendono ovviamente dalla circostanze del caso concreto. Mediante le clausole di garanzia il venditore si impegna ad accollarsi i danni che dovessero subentrare qualora si verifichi in futuro, entro un ragionevole lasso di tempo, l\u2019evento dedotto in contratto.<\/span><\/p>\n

Alcune volte il pericolo che si verifichi un danno \u00e8 particolarmente elevato. Nel corso della\u00a0due diligence<\/em>\u00a0possono essere stati individuati dei rischi concreti che possono produrre, nel breve periodo, il nocumento temuto dall\u2019acquirente. Si pensi al caso in cui sui terreni di propriet\u00e0 della societ\u00e0 nella quale si vuole acquisire una partecipazione siano in corso delle verifiche per il sospetto di danni ambientali che potrebbero, laddove confermati, implicare un obbligo risarcitorio della societ\u00e0 oppure si pensi all\u2019ipotesi in cui la societ\u00e0 sia parte di un contenzioso, in cui \u00e8 convenuta in giudizio: se la causa verr\u00e0 persa, la societ\u00e0 sar\u00e0 costretta a pagare una somma di danaro a un terzo. In casi del genere, il compratore ha individuato circostanze che potrebbero – a breve – determinare un danno. Non vi \u00e8 al momento della conclusione del contratto un nocumento, ma le parti hanno consapevolezza che esso pu\u00f2 presto realizzarsi. In una situazione del genere \u00e8 difficile per l\u2019acquirente insistere per una diminuzione del prezzo, in quanto il venditore argomenter\u00e0 che il danno non si \u00e8 ancora realizzato. Queste situazioni particolari (di rischio concreto e imminente) vengono generalmente risolte con una clausola di c.d. \u201cindennit\u00e0\u201d (indemnity<\/em>): si garantisce in contratto, con un\u2019apposita pattuizione, che il venditore \u00e8 tenuto a mantenere indenne il compratore con riferimento a qualsiasi pretesa di terzi legata a detto specifico evento. Le clausole di\u00a0indemnity<\/em>, proprio in quanto riferite a un pericolo di danno concreto e imminente, non sono assoggettate a limitazioni quantitative, diversamente dalle garanzie di tipo generico che andiamo ora a esaminare.<\/span><\/p>\n

In aggiunta alle clausole di\u00a0indemnity<\/em>, i contratti di compravendita di partecipazioni sociali contengono di solito anche garanzie di tipo generico, atte a coprire pericoli di danno del tutto astratti nel momento in cui si sottoscrive il contratto. Si immagini il caso di una societ\u00e0 svolgente attivit\u00e0 manifatturiera, la quale \u2013 sulla base delle verifiche fatte in corso di\u00a0due diligence<\/em>\u00a0– appare in regola con tutte le normative ambientali applicabili. L\u2019acquirente pu\u00f2, ci\u00f2 nonostante, insistere per l\u2019inserimento in contratto di una clausola che garantisce tale stato di cose. Laddove, dopo l\u2019acquisizione, risultasse che vi sono delle violazioni di tipo ambientale, la clausola potr\u00e0 essere attivata dal compratore nei confronti del venditore al fine di ottenere il risarcimento del danno. Si tratta di clausole che coprono pericoli astratti, in cui il danno non solo non si \u00e8 verificato ma \u2013 allo stato delle valutazioni delle parti – non \u00e8 nemmeno probabile che si verifichi. In linea di principio il venditore non dovrebbe avere problemi a prestare il proprio consenso all\u2019inserimento nel contratto di garanzie del genere, dal momento che \u00e8 improbabile che l\u2019evento dannoso si verifichi.<\/span><\/p>\n

4. La risoluzione e l\u2019annullamento del contratto<\/strong><\/span><\/p>\n

Cosa succede nel caso una garanzia contrattuale offerta dal venditore all\u2019acquirente in un contratto di compravendita di partecipazioni sociali non venga rispettata? I rimedi previsti in generale dalla legge in presenza di vizi del bene sono la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo (art. 1492, comma 1, c.c.). Il problema \u00e8 che questi rimedi, dettati per la compravendita in generale (e non per il caso particolare della compravendita di partecipazioni sociali), non sono di norma adatti alle esigenze dei soggetti coinvolti nelle acquisizioni societarie. Ci\u00f2 vale specialmente per i rimedi \u201crestitutori\u201d (risoluzione del contratto, ma \u2013 come vedremo nel prosieguo – anche annullamento del medesimo).<\/span><\/p>\n

Con riferimento alla\u00a0risoluzione<\/em>\u00a0del contratto, si deve riflettere sul fatto che la relativa declaratoria avrebbe per effetto di porre nel nulla l\u2019operazione di acquisizione. Ma le parti, se si muovono alla compravendita di una partecipazione, sono generalmente determinate a non tornare sui propri passi. Inoltre, dal momento che la risoluzione del contratto \u00e8 un rimedio restitutorio, si dovrebbero ricreare la medesime condizioni precedenti all\u2019acquisizione. Attesa la complessit\u00e0 dell\u2019operazione, il rimedio risolutorio \u00e8 generalmente poco adatto: le restituzioni richiederebbero tempi lunghi e costi elevati. Sotto alcuni profili un completo ripristino della situazione anteriore all\u2019acquisizione pu\u00f2 risultare impossibile, dal momento che l\u2019impresa pu\u00f2 \u2013 nel frattempo \u2013 avere subito significative modifiche non pi\u00f9 reversibili. Volendo tracciare un parallelo, si pongono insomma nel contesto delle acquisizioni problemi simili a quelli che sussistono in materia di fusione. Qui il legislatore ha previsto espressamente che l\u2019unico rimedio possibile \u00e8 quello risarcitorio (art. 2504-quater<\/em>\u00a0c.c.) proprio perch\u00e9 la declaratoria d\u2019invalidit\u00e0 della fusione implicherebbe restituzioni che, in realt\u00e0 complesse come quella societaria, non sono ragionevolmente realizzabili[12]<\/span>.<\/span><\/p>\n

In alternativa alla risoluzione del contratto, \u00e8 possibile – per l\u2019acquirente della partecipazione sociale – invocare l\u2019annullamento<\/em>.<\/span><\/p>\n

L\u2019annullamento pu\u00f2 essere chiesto per dolo, quando il venditore ha volutamente dato informazioni non corrispondenti al vero oppure quando ha artatamente taciuto informazioni altrimenti determinanti per la prestazione del consenso dell\u2019acquirente (art. 1439 c.c.)[13]<\/span>. Nella prassi risulta peraltro difficile riuscire a ottenere l\u2019annullamento del contratto per questa via, a causa delle difficolt\u00e0 di provare il dolo del cedente[14]<\/span>. Una considerazione simile vale per il dolo incidente, che legittimerebbe non tanto l\u2019annullamento del contratto quanto piuttosto il risarcimento del danno (art. 1440 c.c.)[15]<\/span>.<\/span><\/p>\n

Dal punto di vista operativo \u00e8 invece pi\u00f9 frequente che chi agisce in giudizio chieda l\u2019annullamento del contratto per errore, sulla base dell\u2019assunto che le informazioni fornite dal venditore \u2013 pur senza dolo – hanno determinato in capo all\u2019acquirente una falsa rappresentazione della realt\u00e0 inducendolo a concludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso. Secondo le regole generali, si deve trattare di errore essenziale (art. 1429 c.c.) e riconoscibile (art. 1431 c.c.).<\/span><\/p>\n

Esaminando la giurisprudenza in materia di annullamento dei contratti di compravendita di partecipazioni sociali, emerge come l\u2019errore pi\u00f9 ricorrente sia quello che concerne la consistenza patrimoniale della societ\u00e0 bersaglio. L\u2019acquirente della partecipazione sociale paga un prezzo che riflette, in primo luogo, il patrimonio netto della societ\u00e0 (attivit\u00e0 dedotte le passivit\u00e0) e, in secondo luogo, generalmente un premio per il conseguimento della maggioranza (tale \u201cpremio\u201d normalmente consiste in un multiplo degli utili realizzati nell\u2019ultimo esercizio). La consistenza patrimoniale della societ\u00e0 \u00e8 dunque il dato di partenza che serve al compratore per \u201ccalcolare\u201d il prezzo della partecipazione sociale. In questo contesto si possono verificare degli errori, tali da alterare la libera prestazione del consenso dell\u2019acquirente. Si immagini il caso in cui viene ritenuto sussistere il capitale sociale, che \u00e8 invece andato – in tutto o in parte – perso, oppure l\u2019ipotesi che il patrimonio netto della societ\u00e0 sia inferiore rispetto a quanto assunto. Se, diversamente da quanto affermato dal venditore, il capitale e\/o il patrimonio non sussistono come promesso, l\u2019acquirente subisce un danno, consistente nel fatto di pagare un prezzo eccessivo rispetto al valore assunto della partecipazione.<\/span><\/p>\n

Bisogna per\u00f2 evidenziare che la giurisprudenza \u00e8 titubante nel concedere il rimedio dell\u2019annullamento del contratto per errore nel caso di una valutazione sbagliata da parte dell\u2019acquirente sulla situazione economica, finanziaria e patrimoniale della societ\u00e0 bersaglio. Come vedremo analizzando alcuni dei pi\u00f9 recenti precedenti in materia, l\u2019annullamento pu\u00f2 essere ottenuto solo in presenza di un\u2019apposita ed espressa garanzia in contratto sulla consistenza patrimoniale della societ\u00e0, non invece quando tale garanzia \u00e8 mancante. In altre parole, la cessione pura e semplice di quote o azioni non implica alcuna garanzia sulle caratteristiche della societ\u00e0 sottostante. Se l\u2019acquirente desidera una tale garanzia, deve farsela rilasciare appositamente nel contratto di compravendita.<\/span><\/p>\n

Fra i pi\u00f9 recenti interventi della giurisprudenza di legittimit\u00e0 sul problema dell\u2019annullamento del contratto di compravendita di partecipazioni sociali pu\u00f2 essere segnalata una sentenza della Corte di cassazione del 2008, secondo cui l\u2019errore sulla valutazione economica della cosa oggetto del contratto (nel caso di specie una partecipazione sociale) non rientra nella nozione di errore di fatto idoneo a giustificare una pronuncia di annullamento del contratto, in quanto il difetto di qualit\u00e0 della cosa deve attenere solo ai diritti e obblighi che il contratto in concreto sia idoneo ad attribuire, e non al valore economico del bene oggetto del contratto, che afferisce alla sfera dei motivi in base ai quali la parte si \u00e8 determinata a concludere un determinato accordo, sfera non tutelata con lo strumento dell\u2019annullabilit\u00e0, non essendo riconosciuta dall\u2019ordinamento alcuna tutela rispetto al cattivo uso dell\u2019autonomia contrattuale e all\u2019errore sulle proprie personali valutazioni, delle quali ciascuno dei contraenti assume il rischio[16]<\/span>. Si trattava di un caso in cui mancava nel contratto una specifica garanzia contrattuale circa la consistenza patrimoniale della societ\u00e0.<\/span><\/p>\n

Non diversa \u00e8 stata la soluzione fatta propria da una sentenza della Corte di cassazione di poco precedente (del 2007), la quale \u00e8 partita dalla considerazione che la cessione delle azioni di una societ\u00e0 di capitali ha come \u201coggetto immediato\u201d la partecipazione sociale e solo quale \u201coggetto mediato\u201d la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta[17]<\/span>. Con riguardo alle azioni di societ\u00e0, le qualit\u00e0 delle stesse che, secondo il comune apprezzamento, devono ritenersi determinanti del consenso, devono limitarsi a quelle che attengono alla funzione tipica delle azioni, e cio\u00e8 all\u2019insieme delle facolt\u00e0 e dei diritti che esse conferiscono al loro titolare nella struttura della societ\u00e0, senza alcun riguardo al loro valore di mercato. La disciplina di legge si ferma all\u2019oggetto immediato (e cio\u00e8 alle azioni oggetto del contratto), mentre non si estende alla consistenza e al valore dei beni costituenti il patrimonio, a meno che l\u2019acquirente, per conseguire tale risultato, non abbia fatto ricorso a un\u2019espressa clausola di garanzia, frutto dell\u2019autonomia contrattuale, che consente alle parti di rafforzare, diminuire o escludere convenzionalmente la garanzia, in modo tale da ricollegare esplicitamente il valore delle azioni al valore dichiarato del patrimonio sociale. La Cassazione ne fa conseguire che l\u2019errore sul valore della societ\u00e0, in assenza di apposita clausola in tal senso, non costituisce errore essenziale in grado di determinare l\u2019annullamento del contratto. In caso di compravendita di azioni di una societ\u00e0 – che si assume stipulata a un prezzo non corrispondente al loro effettivo valore – senza che il venditore abbia prestato alcuna garanzia in ordine alla situazione patrimoniale della societ\u00e0 stessa, il valore economico dell\u2019azione non rientra fra le qualit\u00e0 di cui all\u2019art. 1429, n. 2, c.c., relativo all\u2019errore essenziale. Pertanto non \u00e8 configurabile un\u2019azione di annullamento della compravendita basata su una pretesa revisione del prezzo tramite la revisione di atti contabili (bilancio e conto profitti e perdite) per dimostrare quello che altro non \u00e8 che un errore di valutazione da parte dell\u2019acquirente, anche quando il bilancio della societ\u00e0 pubblicato prima della vendita sia falso e nasconda una situazione tale da rendere applicabili le norme in materia di riduzione e perdita del capitale sociale. La posizione assunta dalla Corte di cassazione in questa sentenza \u00e8 particolarmente forte in quanto non fa bastare nemmeno la falsit\u00e0 del bilancio per ottenere l\u2019annullamento del contratto di compravendita[18]<\/span>.<\/span><\/p>\n

Alla luce di questi orientamenti giurisprudenziali, l\u2019acquirente che voglia adeguatamente garantirsi deve insistere per l\u2019inserimento – nel contratto di compravendita della partecipazione sociale – di un\u2019apposita clausola sulla consistenza patrimoniale della societ\u00e0 bersaglio. La prassi contrattuale mostra che tali pattuizioni sono del tutto comuni.<\/span><\/p>\n

5. La riduzione del prezzo e il risarcimento del danno<\/strong><\/span><\/p>\n

Anche la\u00a0riduzione del prezzo<\/em>\u00a0(art. 1492 c.c.) non costituisce di norma un rimedio adeguato al contesto delle acquisizioni societarie, in quanto \u00e8 ragionevole assumere che il venditore si determini all\u2019operazione facendo affidamento sulla valutazione della partecipazione che \u00e8 stata concretamente effettuata, senza alcuna intenzione di rivedere\u00a0ex post<\/em>\u00a0al ribasso il prezzo. In altre parole, il rischio che il venditore non vuole correre \u00e8 quello che il compratore eccepisca violazioni di garanzie, subito dopo la conclusione del contratto, al fine di ottenere l\u2019indebita restituzione di parte del prezzo pagato per la quote o azioni. Bisogna dire che, dal punto di vista strettamente economico, riduzione del prezzo e risarcimento del danno si assomigliano molto. Si supponga che la partecipazione venga venduta per 1.000.000 di euro e che, successivamente, venga chiesto un risarcimento di 100.000 euro: una volta che questa somma \u00e8 stata restituita dal venditore all\u2019acquirente, \u00e8 come se il reale prezzo di acquisto della partecipazione sia stato \u2013 complessivamente – di 900.000 euro. L\u2019effetto economico del risarcimento del danno consiste in una riduzione del prezzo di acquisto.<\/span><\/p>\n

Nella prassi contrattuale \u00e8 comune prevedere, per il caso di violazione delle garanzie contrattuali, il solo obbligo di risarcire il danno patito dall\u2019acquirente. Vi \u00e8 in contratto, normalmente, una clausola che esclude l\u2019azionabilit\u00e0 di rimedi diversi da quello del risarcimento del danno, escludendo in particolare la possibilit\u00e0 di ottenere la risoluzione del contratto e il suo annullamento. La clausola con cui si ottiene questo risultato \u00e8 quella dell\u2019\u201cexclusive remedy<\/em>\u201d (rimedio esclusivo). In altre parole il contratto, dopo avere indicato quali sono le garanzie offerte dal venditore e avere stabilito che in caso di loro violazione spetta il risarcimento del danno, prevede che l\u2019acquirente non pu\u00f2 far valere alcun altro rimedio.<\/span><\/p>\n

Le categorie di danno che il debitore pu\u00f2 essere chiamato a risarcire sono varie. Il venditore ha invece interesse a limitare le tipologie di nocumento richiedibili dall\u2019acquirente. Nelle trattative \u00e8 pertanto usuale assistere a discussioni sui tipi di danno che il cedente assume l\u2019obbligo di risarcire in caso di violazione delle garanzie.<\/span><\/p>\n

Al riguardo la distinzione pi\u00f9 importante \u00e8 quella fra danno emergente e lucro cessante (art. 1223 c.c.), laddove \u2013 evidentemente \u2013 il venditore cercher\u00e0 di limitare la sua responsabilit\u00e0 alla prima voce. Il problema del lucro cessante pu\u00f2 risultare rilevante nel contesto delle acquisizioni sotto due profili: da un lato l\u2019acquirente paga generalmente una somma a titolo di premio per l\u2019acquisto della partecipazione (e ci\u00f2 sulla base dell\u2019assunto che la societ\u00e0 sar\u00e0 in grado di produrre utili anche in futuro), dall\u2019altro lato il compratore mira comunque \u2013 indipendentemente dall\u2019eventuale previsione di un prezzo di acquisto legato agli utili – a ottenere in futuro guadagni ancora maggiori grazie alla partecipazione che acquista (ad esempio grazie al raggiungimento di sinergie con imprese gi\u00e0 detenute). Il rischio economico connesso a una responsabilit\u00e0 civile da lucro cessante pu\u00f2 pertanto risultare particolarmente grave per il venditore.<\/span><\/p>\n

Se si verifica una circostanza che legittima la richiesta di risarcimento del danno, l\u2019acquirente – in assenza di clausole derogatorie, e dunque sulla base della disposizione generale del codice civile – potrebbe insistere per ottenere non solo il danno emergente, ma anche il lucro cessante. Si immagini il caso di un terreno comprato nel contesto dell\u2019acquisizione, che si rivela poi essere inquinato e che richiede 100.000 euro di costi di bonifica; si immagini altres\u00ec che i lavori di bonifica impongano la chiusura dello stabilimento per 15 giorni, determinando mancati guadagni per 200.000 euro. A seconda di come sar\u00e0 strutturata la clausola, l\u2019acquirente potr\u00e0 ottenere il risarcimento solo della perdita subita (100.000 euro) oppure anche del mancato guadagno (altri 200.000 euro). Di qui l\u2019interesse del cedente a limitare in contratto la risarcibilit\u00e0 al solo danno emergente.<\/span><\/p>\n

6. La durata delle garanzie<\/strong><\/span><\/p>\n

Nella prassi \u00e8 raro che il venditore sia disponibile a offrire garanzie senza limitazione alcuna nel contratto di compravendita di partecipazioni sociali; \u00e8 invece del tutto usuale che si inseriscano in contratto diversi limiti. Esistono delle tecniche contrattuali per limitare l\u2019ampiezza della responsabilit\u00e0 del venditore derivante dalla violazione di garanzie.<\/span><\/p>\n

Un primo modo per limitare la responsabilit\u00e0 del venditore ha a che fare con il fattore \u201ctempo\u201d.<\/span><\/p>\n

Le garanzie sono contenute nel contratto di compravendita e dunque, in linea di principio, attestano circostanze sussistenti al momento della sottoscrizione di tale contratto. Il problema \u00e8 che, di norma, il contratto non produce l\u2019immediato effetto di trasferimento della titolarit\u00e0 delle partecipazioni, avendo effetti meramente obbligatori: con il contratto preliminare le parti si obbligano, al ricorrere di determinate condizioni, a concludere \u2013 in un momento futuro – il contratto definitivo di trasferimento delle partecipazioni. L\u2019esigenza di separare i due momenti nasce dal fatto che normalmente occorre un certo tempo intermedio per porre in essere tutti gli adempimenti necessari alla realizzazione dell\u2019operazione (il pi\u00f9 frequente motivo per la separazione dei due passaggi \u00e8 la necessit\u00e0 di ottenere, nel frattempo, il via-libera delle autorit\u00e0\u00a0antitrust<\/em>). Alla sottoscrizione del contratto preliminare ci si riferisce usualmente con l\u2019espressione inglese di \u201csigning<\/em>\u201d (sottoscrizione), mentre al perfezionamento del contratto di trasferimento delle partecipazioni ci si riferisce con l\u2019espressione di \u201cclosing<\/em>\u201d (perfezionamento o chiusura dell\u2019operazione). Fra la conclusione del contratto di compravendita e l\u2019atto notarile pu\u00f2 passare un certo lasso di tempo (talvolta anche alcuni mesi). Mentre il venditore ha interesse a limitare la portata delle sue garanzie al momento della sottoscrizione del contratto, l\u2019acquirente vorrebbe che tali garanzie sussistessero anche nel successivo momento in cui l\u2019operazione si perfeziona con l\u2019atto di trasferimento e il pagamento del prezzo. Generalmente il problema viene risolto nel senso di distinguere fra le dichiarazioni il cui contenuto dipende dal fatto del venditore e quelle che ne sono indipendenti: nel primo caso il venditore pu\u00f2 garantire un certo fatto fino al\u00a0closing<\/em>, nel secondo caso solo fino al\u00a0signing<\/em>.<\/span><\/p>\n

\u00c8 comune, nei contratti di compravendita delle partecipazioni sociali, prevedere la durata delle garanzie[19]<\/span>. Evidentemente venditore e acquirente, sul punto, hanno interessi contrapposti, volendo il cedente garanzie pi\u00f9 brevi possibili e il compratore garanzie pi\u00f9 lunghe possibili. Al riguardo \u00e8 utile la distinzione fra le garanzie attinenti al titolo (come la titolarit\u00e0 della partecipazione in capo al venditore e l\u2019assenza di pesi sulla medesima) e le altre garanzie: per la prima tipologia di garanzia il venditore non avr\u00e0 generalmente difficolt\u00e0 a prevedere termini di durata particolarmente lunghi; nel caso invece delle altre garanzie, il cedente tende a limitare il pi\u00f9 possibile la loro durata. Nella prassi si concordano generalmente durate variabili fra i 12 e i 36 mesi. Per limitare la durata della garanzie il venditore invoca frequentemente l\u2019argomento che, dopo la redazione del primo bilancio, l\u2019acquirente non pu\u00f2 non avere scoperto le circostanze che possono dare adito all\u2019attivazione delle garanzie e dunque, se intende avvalersene, deve farlo subito. Le esigenze del compratore vanno insomma contemperate con quelle del venditore che, decorso un ragionevole lasso di tempo, vuole essere sicuro di non essere chiamato in responsabilit\u00e0 in relazione a una partecipazione ormai ceduta.<\/span><\/p>\n

7. Le clausole limitative dell\u2019obbligo risarcitorio<\/strong><\/span><\/p>\n

La responsabilit\u00e0 del venditore di una partecipazione sociale viene di norma limitata in contratto sotto il profilo quantitativo.<\/span><\/p>\n

Una clausola che limita l\u2019ampiezza dell\u2019obbligo risarcitorio del venditore \u00e8 la clausola c.d. \u201cde minimis<\/em>\u201d. Tale clausola consiste nel prevedere che il venditore non \u00e8 tenuto a indennizzare l\u2019acquirente nei casi in cui il danno non raggiunga una determinata soglia minima (si supponga 10.000 euro): la clausola fissa dunque un limite sotto il quale il compratore \u00e8 tenuto a subire in proprio il danno, senza potersi rivalere sulla controparte. Tale tipologia di clausole trova la propria ragion d\u2019essere in un giudizio di proporzionalit\u00e0: a fronte di operazioni d\u2019ingente valore, sarebbe disdicevole che le parti \u2013 perfezionata l\u2019acquisizione \u2013 iniziassero a litigare con riferimento a questioni bagatellari. Una clausola \u201cde minimis<\/em>\u201d ben redatta deve specificare cosa debba succedere quando la soglia prevista sia superata. Si supponga, nell\u2019esempio fatto, che il danno ammonti a 30.000 euro. In contratto si dovr\u00e0 specificare se l\u2019acquirente \u00e8 legittimato a chiedere tutto tale danno (30.000 euro) oppure solo la parte che supera la soglia (e, dunque, nell\u2019esempio fatto potranno essere chiesti 20.000 euro, dovendosi detrarre da 30.000 euro 10.000 euro).<\/span><\/p>\n

Talvolta alla clausola \u201cde minimis<\/em>\u201d si aggiunge, nei contratti di compravendita di partecipazioni sociali, la clausola c.d. \u201cbasket<\/em>\u201d (letteralmente \u201ccesto\u201d, o \u2013 pi\u00f9 tecnicamente – soglia collettiva). Con questa pattuizione si prevede che il risarcimento del danno potr\u00e0 essere chiesto dall\u2019acquirente al venditore solo se la somma delle singole voci di nocumento supera una seconda soglia (si supponga di 100.000 euro). Ad esempio, nel caso di un singolo danno del valore di 60.000 euro, in presenza di una clausola \u201cbasket<\/em>\u201d la garanzia \u2013 pur superando il limite minimo di 10.000 euro – non pu\u00f2 essere attivata, a meno che non venga attivata insieme a una seconda pretesa di risarcimento che, unitamente alla prima, supera la soglia collettiva. Se per esempio vengono avanzate due richieste (una prima di 60.000 euro e una seconda di 60.000 euro), allora ambedue i limiti previsti in contratto sono raggiunti. Anche nel caso di clausola \u201cbasket<\/em>\u201d va opportunamente previsto nel contratto se l\u2019acquirente sia tenuto a risarcire tutto il danno oppure solo la parte che supera la seconda soglia.<\/span><\/p>\n

L\u2019effetto congiunto di una prima soglia \u201cde minimis<\/em>\u201d e di una seconda soglia \u201cbasket<\/em>\u201d \u00e8 che il venditore risponde solo per un danno singolo particolarmente grave (nell\u2019esempio fatto: 100.000 euro) oppure per la somma di pi\u00f9 danni non particolarmente gravi, ma nemmeno irrisori (nell\u2019esempio fatto: tanti danni di almeno 10.000 euro che raggiungano complessivamente la soglia di 100.000 euro).<\/span><\/p>\n

Una terza tipologia di clausola ricorrente nei contratti di acquisizione consiste in una soglia massima (cap<\/em>) alla responsabilit\u00e0 patrimoniale del venditore: con apposita pattuizione si prevede che la responsabilit\u00e0 del venditore non potr\u00e0 in nessun caso superare un certo importo. Tale somma ammonta generalmente a una cifra variabile fra il 10% e il 30% del prezzo di acquisto della partecipazione. Di norma in contratto si distingue fra le garanzie relative al \u201ctitolo\u201d e le altre garanzie. Alle prime garanzie (ad esempio quelle relative alla titolarit\u00e0 della partecipazione in capo al venditore e al fatto che essa \u00e8 libera da pesi) non si applica alcun\u00a0cap<\/em>. In questo caso l\u2019obbligo risarcitorio potrebbe essere addirittura superiore al prezzo di acquisto della partecipazione (altrimenti si prevede una soglia massima corrispondente al prezzo di acquisto). Invece per le garanzie diverse da quelle attinenti al \u201ctitolo\u201d \u00e8 usuale prevedere un valore massimo dell\u2019ammontare del danno risarcibile.<\/span><\/p>\n

Nei contratti di compravendita di partecipazioni sociali si rinvengono poi, con maggiore o minore frequenza, altre clausole che producono l\u2019effetto di limitare la responsabilit\u00e0 patrimoniale del venditore nei confronti dell\u2019acquirente.<\/span><\/p>\n

Una clausola frequente \u00e8 quella che prevede che il venditore risponda solo nel caso di \u201cimportanti\u201d (material<\/em>) violazioni delle garanzie che offre. Il problema di questa pattuizione \u00e8 la sua indeterminatezza, che tende a portare a contrasti fra le parti nella sua interpretazione. Non appena, difatti, l\u2019acquirente dovesse azionare una garanzia, la prima eccezione sollevata dal venditore sarebbe proprio quella che l\u2019asserita inosservanza non pu\u00f2 reputarsi importante. Al fine di evitare infinite discussioni e lunghi contenziosi, \u00e8 consigliabile che le parti determinino gi\u00e0 in contratto (ad esempio in sede di definizioni) il significato di \u201cimportanza\u201d (materiality<\/em>). La clausola di materialit\u00e0 va di pari passo con le clausole che limitano quantitativamente l\u2019obbligo risarcitorio del venditore: scrivere in contratto che il venditore non risponde per danni inferiori ai 10.000 euro non vuol dire altro che introdurre, con altre parole, una soglia di materialit\u00e0. Dal punto di vista operativo \u00e8 certamente meglio indicare concretamente il limite di valore oltre il quale pu\u00f2 essere azionata una garanzia piuttosto che introdurre clausole vaghe sull\u2019importanza della violazione.<\/span><\/p>\n

Un\u2019altra modalit\u00e0 per limitare l\u2019obbligo di risarcimento del venditore \u00e8 quello di escludere la sua responsabilit\u00e0 laddove terzi possano essere ritenuti responsabili per il fatto dedotto in contratto. Il caso tipico \u00e8 quello delle assicurazioni che potrebbero coprire il danno subito dall\u2019acquirente. In questa ipotesi il compratore non pu\u00f2 agire in giudizio nei confronti del venditore, dal momento che il danno viene coperto dall\u2019assicurazione. Queste clausole possono essere strutturate nel senso che l\u2019acquirente non pu\u00f2 agire in alcun modo nei confronti del cedente quando sussiste una pretesa nei confronti dell\u2019assicuratore oppure nel senso che pu\u00f2 agire solo per la parte di danno che non \u00e8 coperta dall\u2019assicurazione.<\/span><\/p>\n

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[1]<\/span><\/a>\u00a0Sul contratto di compravendita di partecipazioni sociali cfr. AA.VV.,\u00a0I contratti di acquisizione di societ\u00e0 ed aziende<\/em>, a cura di U. Draetta-C. Monesi, Milano, 2007; G. De Nova,\u00a0Il\u00a0<\/em>Sale and Purchase Agreement: un contratto commentato<\/em>, Torino, 2011; L. Picone,\u00a0Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie<\/em>, Milano, 1995; A. Tina,\u00a0Il contratto di acquisizione di partecipazioni azionarie<\/em>, Milano, 2007.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[2]<\/span><\/a>\u00a0In materia di compravendita di partecipazioni sociali cfr., a titolo esemplificativo, M. Benetti,\u00a0Cessione di quote: efficacia, opponibilit\u00e0 ed esercizio dei diritti sociali<\/em>, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 2008, 229 ss.; G. Carullo,\u00a0Osservazioni in tema di vendita della partecipazione sociale<\/em>, in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2008, II, 954 ss.; G. Festa Ferrante,\u00a0Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell\u2019acquirente<\/em>, in\u00a0Riv. not.<\/em>, 2005, II, 156 ss.; F. Funari,\u00a0Cessione di quote sociali e patto di non concorrenza<\/em>, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 2009, 967 ss.; F. Laurini,\u00a0Disciplina dei trasferimenti di quote di s.r.l. e delle cessioni d\u2019azienda<\/em>, in\u00a0Riv. soc.<\/em>, 1993, 959 ss.; F. Parmeggiani,\u00a0In tema di annullabilit\u00e0 della compravendita di azioni<\/em>, in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2008, II, 1185 ss.; C. Punzi,\u00a0Le controversie relative alle cessioni e acquisizioni di partecipazioni societarie e le azioni esperibili<\/em>, in\u00a0Riv. dir. proc.<\/em>, 2007, 547 ss.; D. Scarpa,\u00a0Presupposizione ed equilibrio contrattuale nella cessione di partecipazione sociale<\/em>, in\u00a0Giust. civ.<\/em>, 2010, II, 395 ss.; A. Tina,\u00a0Trasferimento di partecipazioni societarie e annullamento del contratto<\/em>, in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2008, II, 110 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[3]<\/span><\/a>\u00a0Sul tema delle garanzie nella compravendita di partecipazioni sociali cfr. F. Bonelli,\u00a0Acquisizioni di societ\u00e0 e di pacchetti azionari di riferimento: le garanzie del venditore<\/em>, in\u00a0Dir. comm. int.<\/em>, 2007, 293 ss.; P. Casella,\u00a0I due sostanziali metodi di garanzia al compratore<\/em>, in\u00a0Acquisizioni di societ\u00e0 e di pacchetti azionari di riferimento<\/em>, a cura di F. Bonelli e M. De Andr\u00e8, Milano, 1990, 131 ss, C. D\u2019Alessandro,\u00a0Vendita di partecipazioni sociali e promessa di qualit\u00e0<\/em>, in\u00a0Giust. civ.<\/em>, 2005, I, 1071 ss.; A. Fusi,\u00a0La vendita di partecipazioni sociali e la mancanza di qualit\u00e0<\/em>, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 2010, 1203 ss.; L. Renna,\u00a0Note su un tema dibattuto: la vendita di azioni o quote di societ\u00e0 e le garanzie dell\u2019alienante<\/em>, in\u00a0Giur. it.<\/em>, 2008, 365 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[4]<\/span><\/a>\u00a0Per i profili di diritto internazionale privato in materia di cessione di partecipazioni cfr. S. M. Carbone,\u00a0Conflitti di leggi e giurisdizione nella disciplina dei trasferimenti di pacchetti azionari di riferimento<\/em>, in\u00a0Riv. dir. int. priv. proc.<\/em>, 1989, 777 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[5]<\/span><\/a>\u00a0In materia di\u00a0due diligence<\/em>\u00a0cfr. G. Alpa-A. Saccomani,\u00a0Procedure negoziali,\u00a0<\/em>due diligence\u00a0e\u00a0<\/em>memorandum\u00a0informativi<\/em>, in\u00a0Contratti<\/em>, 2007, 267 ss.; L. Bragoli,\u00a0La\u00a0<\/em>due diligence\u00a0legale nell\u2019ambito delle operazioni di acquisizione<\/em>, in\u00a0Contratti<\/em>, 2007, 1125 ss.; A. Camagni,\u00a0La\u00a0<\/em>due diligence\u00a0nelle operazioni di acquisizione e valutazione di aziende<\/em>, in\u00a0Riv. dott. comm.<\/em>, 2008, 191 ss.; C. F. Giampaolino,\u00a0Ruolo della\u00a0<\/em>Due Diligence\u00a0e onere di informarsi<\/em>, in\u00a0AIDA<\/em>, 2009, 29 ss.; L. Picone,\u00a0Trattative,\u00a0<\/em>due diligence\u00a0ed obblighi informativi delle societ\u00e0 quotate<\/em>, in\u00a0Banca, borsa, tit. cred.<\/em>, 2004, I, 234 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[6]<\/span><\/a>\u00a0Sul diritto di controllo e informazione del quotista cfr. la monografia di R. Guidotti,\u00a0I diritti di controllo del socio nella s.r.l.<\/em>, Milano, 2007. V. inoltre, per limitarsi ad alcuni recenti contributi, P. Benazzo,\u00a0I controlli nella societ\u00e0 a responsabilit\u00e0 limitata: singolarit\u00e0 del tipo od omogeneit\u00e0 della funzione?<\/em>, in\u00a0Riv. soc.<\/em>, 2010, 18 ss.; D. Cesiano,\u00a0Il (limitato?) diritto di consultazione del socio\u00a0<\/em>ex-amministratore nella s.r.l.<\/em>, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 2010, 1131 ss.; A. Pisapia,\u00a0Il controllo del socio nella S.r.l.: oggetto, limiti e rimedi<\/em>, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 2009, 505 ss.; V. Sangiovanni,\u00a0Diritto di controllo del socio di s.r.l. e autonomia statutaria<\/em>, in\u00a0Notariato<\/em>, 2008, 671 ss.; V. Sanna,\u00a0L\u2019ambito di applicazione dei diritti di controllo spettanti ai \u201csoci che non partecipano all\u2019amministrazione\u201d nella s.r.l.<\/em>, in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2010, I, 155 ss.; F. Torroni,\u00a0Note in tema di poteri di controllo del socio nella s.r.l.<\/em>, in\u00a0Riv. not.<\/em>, 2009, II, 673 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[7]<\/span><\/a>\u00a0Cfr., per questa impostazione, U. Tombari,\u00a0Problemi in tema di alienazione della partecipazione azionaria e attivit\u00e0 di\u00a0<\/em>due diligence, in\u00a0Banca, borsa, tit. cred.<\/em>, 2008, I, 70 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[8]<\/span><\/a>\u00a0Rimangono al di fuori dal presente approfondimento le questioni relative alla possibile responsabilit\u00e0 da trattative, che pu\u00f2 essere fatta valere da una delle parti nel caso in cui l\u2019altra parte violi il canone di buona fede sancito dall\u2019art. 1337 c.c. Sulla materia della responsabilit\u00e0 da trattative cfr. di recente, in un\u2019ottica di diritto comparato, E. A. Kramer,\u00a0Il recesso dalle trattative: uno schizzo comparatistico<\/em>, in\u00a0Resp. civ.<\/em>, 2011, 246 ss. (trad. di R. Omodei Sal\u00e8). V. inoltre G. Afferni,\u00a0Responsabilit\u00e0 precontrattuale e rottura delle trattative: danno risarcibile e nesso di causalit\u00e0<\/em>, in\u00a0Danno resp.<\/em>, 2009, 469 ss.; M. Capodanno,\u00a0Lettere di intenti, doveri\u00a0<\/em>in contrahendo\u00a0e buona fede nelle trattative<\/em>, in\u00a0Riv. dir. priv.<\/em>, 2008, 305 ss.; C. Cavajoni,\u00a0Ingiustificato recesso dalle trattative e risarcimento del danno<\/em>, in\u00a0Contratti<\/em>, 2007, 315 ss.; G. Gigliotti,\u00a0Trattative, minute e buona fede. La responsabilit\u00e0 da condotta sleale<\/em>, in\u00a0Corr. mer.<\/em>, 2008, 302 ss.; G. Guerreschi,\u00a0Responsabilit\u00e0 precontrattuale: liberi di recedere dalle trattative ma fino a un certo punto<\/em>, in\u00a0Danno resp.<\/em>, 2006, 49 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[9]<\/span><\/a>\u00a0Al contratto vengono generalmente allegati gli ultimi bilanci della societ\u00e0 (oppure vengono preparati e allegati dei bilanci intermedi proprio al fine dell\u2019acquisizione) e il venditore garantisce che tali bilanci sono completi, corrispondono al vero e danno una corretta rappresentazione della situazione economica, finanziaria e patrimoniale della societ\u00e0, assumendosi l\u2019obbligo di risarcire il danno nel caso di difformit\u00e0 fra le risultanze di bilancio e la realt\u00e0 delle cose. Le garanzie in materia di bilancio sono importanti anche ai fini della determinazione del prezzo di acquisto della societ\u00e0, in quanto normalmente il prezzo di acquisto si determina come somma del patrimonio netto della societ\u00e0 e di un multiplo degli ultimi utili. Sulla garanzie di bilancio nei contratti di acquisizione cfr. R. Pistorelli,\u00a0Le garanzie \u201canalitiche\u201d sulle voci della situazione patrimoniale di riferimento<\/em>, in\u00a0Acquisizioni<\/em>, cit., 157 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[10]<\/span><\/a>\u00a0Sulle garanzie fiscali cfr. A. Pedersoli,\u00a0Le garanzie fiscali, previdenziali ed ecologiche<\/em>, in\u00a0Acquisizioni<\/em>, cit., 147 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[11]<\/span><\/a>\u00a0La garanzia generalmente concerne la validit\u00e0 dei contratti in corso nonch\u00e9 il fatto che essi non verranno meno a seguito dell\u2019acquisizione. Al riguardo va segnalato che, talvolta, i contratti di cui \u00e8 parte la societ\u00e0 bersaglio contengono una clausola sul cambio di controllo, la quale legittima la controparte contrattuale della\u00a0target<\/em>\u00a0a recedere dal contratto in caso di cambio della propriet\u00e0. Laddove il contratto fosse di considerevole significato economico, ci\u00f2 potrebbe avere un notevole impatto negativo per l\u2019acquirente.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[12]<\/span><\/a>\u00a0In materia d\u2019invalidit\u00e0 della fusione cfr. la monografia di P. Beltrami,\u00a0La responsabilit\u00e0 per danni da fusione<\/em>, Torino, 2008. V. inoltre V. Afferni,\u00a0Invalidit\u00e0 della fusione e riforma delle societ\u00e0 di capitale<\/em>, in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2009, I, 189 ss.; A. Colavolpe,\u00a0In tema di invalidit\u00e0 dell\u2019atto di fusione<\/em>, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 2008, 483 ss.; P. Lucarelli,\u00a0Rapporto di cambio incongruo, invalidit\u00e0 della fusione e rimedi: una relazione ancora da esplorare<\/em>, in\u00a0Riv. dir. comm.<\/em>, 2001, II, 269 ss.; L. Picone,\u00a0Invalidit\u00e0 della fusione e mezzi di tutela del socio<\/em>, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 1999, 458 ss.; V. Sangiovanni,\u00a0Invalidit\u00e0 della fusione e risarcimento del danno<\/em>, in\u00a0Resp. civ.<\/em>, 2010, 379 ss.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[13]<\/span><\/a>\u00a0Cass., 12 gennaio 1991, n. 257<\/span><\/a><\/span>, ha stabilito che il dolo quale causa di annullamento del contratto pu\u00f2 consistere tanto nell\u2019ingannare con notizie false quanto nel nascondere alla conoscenza altrui, con il silenzio o con la reticenza, fatti o circostanze decisive.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[14]<\/span><\/a>\u00a0Si veda, ad esempio, Cass., 12 giugno 2008, n. 15706<\/span>,<\/span><\/a> la quale ha ritenuto che non fosse stata fornita la prova che il venditore della partecipazione aveva fornito informazioni false all\u2019acquirente, rigettando pertanto la domanda di annullamento del contratto per dolo.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[15]<\/span><\/a>\u00a0Cass., 19 luglio 2007, n. 16031<\/span><\/a><\/span>, in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2008, II, 103 ss., con nota di A. Tina; in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2008, II, 1176 ss., con nota di F. Parmeggiani; in\u00a0Giur. it.<\/em>, 2008, 365 ss., con nota di L. Renna, ha affermato che le false o omesse indicazioni di fatti possono comportare l\u2019obbligo per il contraente mendace o reticente di risarcire il danno, ove la controparte si sarebbe comunque determinata a concludere l\u2019affare ma a condizioni diverse.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[16]<\/span><\/a>\u00a0Cass., 12 giugno 2008, n. 15706<\/span><\/a><\/span>.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[17]<\/span><\/a>\u00a0Cass., 19 luglio 2007, n. 16031<\/span><\/a><\/span>, in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2008, II, 103 ss., con nota di A. Tina; in\u00a0Giur. comm.<\/em>, 2008, II, 1176 ss., con nota di F. Parmeggiani; in\u00a0Giur. it.<\/em>, 2008, 365 ss., con nota di L. Renna.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[18]<\/span><\/a>\u00a0Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito si pu\u00f2 segnalare Trib. Roma, 16 aprile 2009, in\u00a0Societ\u00e0<\/em>, 2010, 1203 ss., con nota di A. Fusi, il quale ha deciso che il contratto di cessione di quote sociali \u00e8 annullabile quando vi sia stata da parte del cedente una specifica promessa circa la consistenza patrimoniale della societ\u00e0 delle cui quote si tratta. Secondo l\u2019autorit\u00e0 giudiziaria romana qualit\u00e0 della cosa \u00e8 tutto ci\u00f2 che ne possa consentire un migliore e pi\u00f9 redditizio godimento ed \u00e8 perci\u00f2 plausibile che la solidit\u00e0 dell\u2019impresa sociale, riflettendosi sul valore e sulla redditivit\u00e0 della quota, costituisca una qualit\u00e0 di tale quota. Nel caso di specie era stata data un\u2019espressa garanzia in merito alla consistenza patrimoniale della societ\u00e0, rivelatasi invece difforme da quanto dichiarato: in particolare la gravissima situazione debitoria della societ\u00e0 aveva determinato la perdita dell\u2019intero capitale sociale, mentre il cedente aveva dichiarato che tale capitale era esistente. Il caso affrontato dal Tribunale di Roma si differenzia da quello oggetto delle sentenze della Corte di cassazione proprio per il fatto che, nella fattispecie decisa dall\u2019autorit\u00e0 giudiziaria romana, vi era un\u2019apposita clausola sulla consistenza patrimoniale della societ\u00e0.<\/span><\/p>\n<\/div>\n

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[19]<\/span><\/a>\u00a0In materia di durata delle garanzie nei contratti di acquisizione cfr. S. Erede,\u00a0Durata delle garanzie e conseguenze della loro violazione<\/em>, in\u00a0Acquisizioni<\/em>, cit., 199 ss.<\/span>
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